【來源】《人民司法》2015年第6期
【作者】江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院 姜金良；江蘇省泗洪縣人民法院 袁海鴻
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江蘇省泗洪縣人民檢察院。
被告人：岳曾偉、張高榕、陳奕達(dá)、謝云龍。
2012年10月至2013年4月，被告人岳曾偉伙同王梁（在逃），在泗洪縣開設(shè)的游戲工作室內(nèi)，雇傭了被告人張高榕、陳奕達(dá)、謝云龍等十余人。
岳曾偉伙同王梁先后多次按一個(gè)游戲賬號(hào)及密碼以5.5至7元不等的價(jià)格從張翊（在逃）處購(gòu)得8.2萬余個(gè)游戲賬號(hào)及密碼，然后指使張高榕、謝云龍、陳奕達(dá)等人使用購(gòu)得的賬號(hào)及密碼進(jìn)入游戲操作系統(tǒng)，竊得賬號(hào)內(nèi)的游戲金幣7.9億余個(gè)，再通過“5173”網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺(tái)等方式以一萬個(gè)游戲金幣9至16元不等的價(jià)格進(jìn)行銷售。
根據(jù)已查獲的“5173”網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺(tái)記錄，被告人岳曾偉等人得款72萬余元。其中張高榕、謝云龍負(fù)責(zé)從賬號(hào)內(nèi)盜取游戲金幣，張高榕亦負(fù)責(zé)對(duì)岳曾偉所雇人員進(jìn)行考勤，二人分別從岳曾偉處得報(bào)酬11000元和6000元；陳奕達(dá)負(fù)責(zé)在“5173”網(wǎng)絡(luò)游戲交易平臺(tái)上出售游戲金幣，從岳曾偉處得報(bào)酬13000元。被告人岳曾偉、張高榕、謝云龍、陳奕達(dá)到案后如實(shí)供述上述犯罪事實(shí)，并分別退出違法所得2萬元、11000元、6000元和13000元。
江蘇省泗洪縣人民檢察院以盜竊罪提起公訴。
【審判】
江蘇省泗洪縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人岳曾偉、張高榕、謝云龍、陳奕達(dá)明知是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)，而予以收購(gòu)，后利用該數(shù)據(jù)非法獲利72萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
本案系共同犯罪，被告人岳曾偉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人張高榕、陳奕達(dá)、謝云龍?jiān)诠餐缸镏芯鸫我饔?，系從犯，?yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。四被告人歸案后，如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；退出部分違法所得，可酌情予以從輕處罰。
據(jù)此，依照刑法第三百一十二條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條，和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條第1款、第2款的規(guī)定，以犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，分別判處被告人岳曾偉有期徒刑5年，并處罰金5萬元；判處被告人張高榕有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金2萬元；判處被告人陳奕達(dá)有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金2萬元；判處被告人謝云龍有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金1萬元。同時(shí)對(duì)被告人岳曾偉未退出的違法所得67萬元予以追繳；對(duì)被告人岳曾偉、張高榕、謝云龍、陳奕達(dá)分別退出的違法所得予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)?！ ?/span>
一審判決后，江蘇省泗洪縣人民檢察院提出抗訴，江蘇省宿遷市人民檢察院支持抗訴?！?/span>
泗洪縣人民檢察院抗訴認(rèn)為：原審被告人岳曾偉等人通過購(gòu)買他人非法取得的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，然后登陸他人游戲空間竊取游戲金幣，其收購(gòu)他人非法取得的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為系手段行為，其竊取他人游戲空間內(nèi)金幣的行為系目的行為，應(yīng)以其目的行為論罪。
此外，由于網(wǎng)絡(luò)游戲中的金幣既屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，又具有財(cái)物的性質(zhì)，可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，故原審被告人岳曾偉等人的行為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，應(yīng)擇一重罪處罰。
原審被告人岳曾偉等人盜竊財(cái)物72萬余元，數(shù)額特別巨大，以盜竊罪論處，較非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪重，因此本案應(yīng)以盜竊罪對(duì)原審被告人岳曾偉等人定罪處罰?！ ?/span>
江蘇省宿遷市人民檢察院認(rèn)為：原審被告人岳曾偉等人主觀目的是竊取游戲金幣，主要犯罪行為是登陸其他玩家游戲賬號(hào)并竊取大量游戲金幣，因游戲金幣屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，其法律屬性為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，故對(duì)原審被告人岳曾偉等人的行為應(yīng)當(dāng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責(zé)任?！ ?/span>
江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人岳曾偉、張高榕、陳奕達(dá)、謝云龍等人利用購(gòu)得的賬號(hào)、密碼，侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取數(shù)據(jù)，其行為均已構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重。原審被告人岳曾偉等人竊取他人游戲賬號(hào)內(nèi)的游戲金幣屬網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)，其法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，將游戲金幣解釋為盜竊罪的犯罪對(duì)象公私財(cái)物缺乏法律依據(jù)，故泗洪縣人民檢察院提出的該抗訴意見不能成立，江蘇省宿遷市人民檢察院提出的抗訴意見成立。
原審被告人曾躍偉等人的犯罪目的是盜售他人游戲金幣牟利，其實(shí)施的主要犯罪行為亦是肆意侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，竊取游戲金幣并出售，并非僅是收購(gòu)游戲賬號(hào)、密碼的行為，根據(jù)主客觀相一致原則，原審被告人岳曾偉等人的行為應(yīng)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
原審法院認(rèn)定原審被告人岳曾偉等人行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，未能全面評(píng)價(jià)原審被告人岳曾偉等人所實(shí)施的犯罪行為，亦與原審被告人岳曾偉等人犯罪意圖不符，鑒于本案中非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法定刑幅度相同，原審法院所處刑罰與各原審被告人的犯罪事實(shí)、情節(jié)以及對(duì)于社會(huì)的危害程度能夠相符，各原審被告人亦無異議，對(duì)原審法院的量刑可不予調(diào)整。
據(jù)此，依照刑法第二百八十五條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款、第2款，刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決：撤銷泗洪縣人民法院（2013）洪刑初字第0698號(hào)刑事判決；
以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處原審被告人岳曾偉有期徒刑5年，并處罰金5萬元；
以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處原審被告人張高榕有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金2萬元；
以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處原審被告人陳奕達(dá)有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金2萬元；
以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處原審被告人謝云龍有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年，并處罰金1萬元；退出的違法所得予以沒收；
繼續(xù)追繳原審被告人岳曾偉其余違法所得67萬元。
【評(píng)析】一、盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)定性的司法實(shí)踐分歧
關(guān)于虛擬財(cái)產(chǎn)的定義和范圍，狹義上虛擬財(cái)產(chǎn)定義為網(wǎng)絡(luò)游戲財(cái)產(chǎn)。
網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)一般指網(wǎng)民、游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的賬號(hào)積累的貨幣、裝備、寵物等“財(cái)產(chǎn)”。廣義上的虛擬財(cái)產(chǎn)，是指必須利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的虛擬空間才能為網(wǎng)絡(luò)使用者支配使用的電磁記錄，如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、 QQ號(hào)碼、電子郵箱賬號(hào)等。其實(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲裝備和賬號(hào)只是虛擬財(cái)產(chǎn)的一種代表類型，虛擬財(cái)產(chǎn)不局限于網(wǎng)絡(luò)游戲裝備一種形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)從物質(zhì)形態(tài)上看，是以數(shù)字化的數(shù)據(jù)形態(tài)被生成和存在于網(wǎng)絡(luò)之中，并可以通過一定的程序以數(shù)字化的形態(tài)在網(wǎng)絡(luò)間轉(zhuǎn)移的電磁信息。由此可見，虛擬財(cái)產(chǎn)完全是信息技術(shù)的產(chǎn)物。
因此我們采取廣義說，并對(duì)常見的虛擬財(cái)產(chǎn)類型概括如下：虛擬貨幣（金幣）；虛擬裝備（武器、裝甲、服裝、藥劑等）；虛擬動(dòng)植物（寵物、盆景等）；虛擬角色（虛擬人、ID賬號(hào)等）；網(wǎng)絡(luò)通訊工具（電子郵箱、QQ等）等?！ ∷痉▽?shí)踐中盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)案件已經(jīng)成為高發(fā)案件，但也出現(xiàn)了判決不一的情形：有認(rèn)為盜竊罪的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)一直是持續(xù)且在司法實(shí)踐和學(xué)說中占主流的觀點(diǎn)，在《最高人民法院公報(bào)》刊登的上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動(dòng)、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案中，就明確了行為人通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的虛擬行為如果對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中刑法所保護(hù)的客體造成危害構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰；有認(rèn)為構(gòu)成侵犯通信自由罪的觀點(diǎn)，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2006）深南法刑初字第56號(hào)判決認(rèn)定曾智峰等秘密竊取他人 QQ號(hào)出售獲利的行為構(gòu)成侵犯通信自由罪；也有認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中的裝備、金幣等物品是虛擬財(cái)產(chǎn)，其法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，不屬于我國(guó)刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲中的裝備、金幣等虛擬財(cái)物應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪；還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該分類處理，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證信息類的盜竊行為應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，對(duì)于盜竊虛擬貨幣和虛擬物的應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
本案在一審和二審期間也對(duì)定性存在分歧，因此有必要對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)及其相關(guān)罪名進(jìn)行辨析，以便定罪準(zhǔn)確。
二、虛擬財(cái)產(chǎn)的物理屬性與計(jì)算機(jī)犯罪
首先，從物理屬性上分析，虛擬財(cái)產(chǎn)在物質(zhì)形態(tài)上是磁信息。
虛擬財(cái)產(chǎn)系一定虛擬環(huán)境的產(chǎn)物，而虛擬環(huán)境為計(jì)算機(jī)環(huán)境，因此，虛擬財(cái)產(chǎn)是一種包含特定f目息的電磁記錄。而（服務(wù)商）客戶端技術(shù)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)分為三個(gè)層次：物理層、數(shù)據(jù)層、應(yīng)用層。
物理層即網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)只是存儲(chǔ)在游戲服務(wù)器上的電磁記錄；
數(shù)據(jù)層即裝備對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)代碼所處的層面，通過解釋物理層來獲得數(shù)據(jù)意義；
應(yīng)用層，即虛擬財(cái)產(chǎn)圖像的可感知和應(yīng)用形式層面。
所以虛擬財(cái)產(chǎn)其本身不過是一組數(shù)據(jù)、電磁信息，這些數(shù)據(jù)本質(zhì)是光電物質(zhì)媒介所支撐的數(shù)據(jù)，從而形成一定的圖像或者應(yīng)用形式，滿足玩家的特定需要、精神上的娛樂或者物質(zhì)上的追求。
其次，在行為方式上符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的客觀要件。
盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的整個(gè)犯罪過程可以分為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和移轉(zhuǎn)、刪除虛擬物品兩個(gè)階段：一是盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)往往采取木馬程序等違法侵入手段，行為人非法進(jìn)入在線游戲的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，二是行為人在該在線游戲的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中輸入指令，將被害玩家在游戲中的虛擬物品移轉(zhuǎn)、復(fù)制、刪除或變更，屬于違反國(guó)家規(guī)定，非法侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)?！?/span>
再次，按照行為對(duì)象分析，虛擬財(cái)產(chǎn)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。虛擬財(cái)產(chǎn)的保管人所使用的電腦往往是普通電腦，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)例如網(wǎng)絡(luò)游戲、賬號(hào)、虛擬貨幣等，只是侵入普通的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并不涉及國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)和尖端技術(shù)領(lǐng)域，因而不會(huì)構(gòu)成非法侵人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪；虛擬財(cái)產(chǎn)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，根據(jù)我國(guó)1994年2月頒布的《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第二條規(guī)定，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是指由計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行采集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索等人機(jī)系統(tǒng)。即時(shí)通訊賬號(hào)、電子郵箱賬號(hào)、社交網(wǎng)站賬號(hào)等賬號(hào)信息以及儲(chǔ)存在賬戶內(nèi)的虛擬貨幣、裝備等，可能是存儲(chǔ)在該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，也可能是該系統(tǒng)所處理的數(shù)據(jù)，亦可能是該系統(tǒng)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，因此虛擬財(cái)產(chǎn)所表現(xiàn)出的物質(zhì)形態(tài)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)，對(duì)賬戶竊取并轉(zhuǎn)移的，應(yīng)構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
三、盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成盜竊罪
盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，主要基于以下理由：
一是虛擬財(cái)產(chǎn)不具有法律意乂上的財(cái)產(chǎn)屬性。
虛擬財(cái)產(chǎn)不具有法律財(cái)產(chǎn)中管理、自由交易的可能性，也不能獨(dú)立性地存在。網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)的虛擬性表現(xiàn)為虛擬財(cái)產(chǎn)依賴于網(wǎng)絡(luò)而生，依附于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，行為人盜竊的是代碼，脫離網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并不存在。其次，虛擬財(cái)產(chǎn)存在的期限性是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商決定的，期限的長(zhǎng)短完全取決于游戲服務(wù)經(jīng)營(yíng)狀況，并非如現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)有一個(gè)自然消亡的過程。
二是從盜竊罪認(rèn)定上也存在法律障礙。
虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的第一重困境即虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和價(jià)格難以確定。財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)屬性在于它的價(jià)值性，價(jià)值通過使用價(jià)值來體現(xiàn)，交換價(jià)值來衡量。虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值不僅難以被普遍接受，而且難以流通。
三是適用非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪更有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。
因盜竊罪僅僅將造成的損害后果局限于財(cái)產(chǎn)損失，而盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)更多地影響個(gè)人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，即使財(cái)產(chǎn)損失有限或者行為人并沒有獲利，只要侵害了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的安全，仍然可以定罪處理。
四、連環(huán)買賣中罪名的認(rèn)定
對(duì)于連環(huán)買賣虛擬財(cái)產(chǎn)的行為，也不宜一律認(rèn)定為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
對(duì)于收買人的行為應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)分，一類收買人是收買數(shù)據(jù)流對(duì)其中的數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選（俗稱洗號(hào)），對(duì)其中有效的虛擬賬戶進(jìn)行選取，收買人通過侵入賬戶再對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、出賣等。
這種情形符合非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，因?yàn)樵械臋?quán)利人并未喪失對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的占有和使用，收買人的目的在于侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后竊取虛擬財(cái)產(chǎn)以牟利。而贓物犯罪的法益是違法狀態(tài)維持，犯罪行為處罰的原因在于維持犯罪造成的違法狀態(tài)，因此贓物犯罪必須是上游犯罪中財(cái)物已經(jīng)脫離了權(quán)利人占有。
對(duì)于另一類行為人明知虛擬財(cái)產(chǎn)系上線人盜取仍然收買或者倒賣的行為，此時(shí)虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)脫離了原權(quán)利人，可根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定：明知是非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得5000元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
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