來(lái)源：《人民檢察》2018年第10期
作者：包雙雙，浙江省金華市人民檢察院
摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)空間拓展性、開(kāi)放性的增強(qiáng)，社會(huì)行為的多樣性隨之增多，網(wǎng)絡(luò)空間成為全新的犯罪場(chǎng)域，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)集聚了龐大的社會(huì)財(cái)富，網(wǎng)絡(luò)犯罪也更多轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙具有團(tuán)體性、手段多元化、空間跨域大、涉案金額高等特點(diǎn)，因此在罪名認(rèn)定、共犯認(rèn)定以及數(shù)額認(rèn)定方面存在一定困難。在對(duì)涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的認(rèn)定上，可以從罪名與罪數(shù)的界分、主犯與從犯的區(qū)分、數(shù)額與物次等方面進(jìn)行綜合考量。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)詐騙 詐騙罪 責(zé)任認(rèn)定
隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)由“信息平臺(tái)”向“生活平臺(tái)”轉(zhuǎn)換，成為人們?nèi)粘；顒?dòng)的第二空間。為了對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪有更直觀的認(rèn)識(shí)，筆者從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上全文搜索，以“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“刑事犯罪”“判決書”為檢索條件，以2013年1月1日至2017年10月1日（近五年）為時(shí)間限定范圍，共檢索到有效刑事判決書789份。鑒于相關(guān)判決書數(shù)量龐大，筆者隨機(jī)選取100份樣本作為本次研究的分析對(duì)象，以探求網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實(shí)狀況及今后的司法辦案方向。
一、涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙的特點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)詐騙主要表現(xiàn)為行為人以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪平臺(tái)，發(fā)布虛假信息，騙取他人財(cái)產(chǎn)，其本質(zhì)上和傳統(tǒng)詐騙犯罪基本相同，但基于網(wǎng)絡(luò)的特殊環(huán)境，主要呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)。
（一）犯罪形態(tài)呈團(tuán)體性
網(wǎng)絡(luò)詐騙多實(shí)行團(tuán)伙作案且分工明細(xì)。為了避免作案風(fēng)險(xiǎn)，很多團(tuán)伙多用聘用人員并進(jìn)行分類管理，層級(jí)明顯，各層級(jí)人員、分組人員之間互不相識(shí)。
從樣本統(tǒng)計(jì)的結(jié)果看，團(tuán)伙作案高達(dá)87起，涉案金額均較大；個(gè)人作案僅13起，且涉案金額比較小。
（二）作案手段多元化
網(wǎng)絡(luò)空間的不確定性和網(wǎng)絡(luò)人員的復(fù)雜性決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪手段的多樣性。
從樣本的分析中發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪手段五花八門，主要但不限于虛假交易、虛假中獎(jiǎng)、虛假理財(cái)、網(wǎng)絡(luò)傳銷、冒充熟人或者機(jī)構(gòu)工作人員等，其中以虛假交易數(shù)量居多共39 例，主要表現(xiàn)為以被害人取得物美價(jià)廉的商品或者服務(wù)為誘餌，通過(guò)設(shè)置木馬病毒、釣魚(yú)網(wǎng)站等形式，騙取被害人錢財(cái)。
此外，冒充熟人和相關(guān)機(jī)構(gòu)工作人員21例，網(wǎng)絡(luò)傳銷16例，虛假中獎(jiǎng)11例，其他手段則相對(duì)較少。
（三）作案空間跨域大
從檢索情況來(lái)看，近五年網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪數(shù)量逐漸增多，特別是2015年以后數(shù)量急劇增加，網(wǎng)絡(luò)詐騙的空間化特點(diǎn)明顯，表現(xiàn)出跨區(qū)域性，詐騙行為的覆蓋面和輻射面大。從100份樣本來(lái)看，除單起作案的以外，跨省作案的有43例，跨國(guó)作案的有5例。
（四）涉案金額普遍較大
網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案人數(shù)多，其被害人一般具有潛在性和不特定性，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉金額普遍較大。
在分析樣本中，涉案金額較大（3000元以上）的有28例，金額巨大（3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上）的有41例，金額特別巨大（50萬(wàn)元以上）的有23例，其他情況的有8例。
二、涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙案件辦理的現(xiàn)狀和困境
在網(wǎng)絡(luò)空間這一犯罪場(chǎng)域中，不但容易滋生新的犯罪形式，傳統(tǒng)犯罪亦產(chǎn)生不同于過(guò)去的新的表現(xiàn)形式，使得傳統(tǒng)的刑法理論、刑事立法和司法規(guī)則處于較難適用的尷尬境地，有學(xué)者稱之為“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”。
（一）罪名認(rèn)定
刑法第二百八十七條第一款規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！毙谭ㄐ拚福ň牛┰鲈O(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，有針對(duì)性地將尚處于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為獨(dú)立入罪處罰，但對(duì)其預(yù)備階段的行為僅規(guī)定了三種情形，無(wú)法應(yīng)對(duì)實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的多樣性。
司法實(shí)踐中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙的認(rèn)定缺乏類型化。大多數(shù)法院在審理網(wǎng)絡(luò)詐騙案件時(shí)，將網(wǎng)絡(luò)詐騙行為定性為詐騙罪，但也存在部分法院根據(jù)行為人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體實(shí)行行為將網(wǎng)絡(luò)詐騙行為認(rèn)定為其他罪名的情形，如非法經(jīng)營(yíng)罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、妨礙信用卡管理罪等。
（二）共犯認(rèn)定
司法實(shí)踐中，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)詐騙的主要依據(jù)有兩個(gè)規(guī)定：2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙解釋》）和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）。
值得注意的是，《意見(jiàn)》規(guī)定：“多人共同實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，應(yīng)對(duì)其參與期間該團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任?！薄皩?duì)犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”（簡(jiǎn)稱“分組負(fù)責(zé)”）。這里存在一個(gè)法律問(wèn)題，即普通共同犯罪參加人“應(yīng)對(duì)其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任”，而作為更為嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪卻只是“分組負(fù)責(zé)”，有失公平。
司法實(shí)踐中，共同犯罪的主、從犯的區(qū)分比較模糊。在100份樣本中，除去單獨(dú)作案的13例，87例團(tuán)伙作案中明確區(qū)分主、從犯的只有36例，且這36例主、從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，出現(xiàn)同一種行為（如詐騙信息和詐騙網(wǎng)頁(yè)的制作者），在有的案例中認(rèn)定為從犯，而在有些案例中沒(méi)有認(rèn)定為從犯，導(dǎo)致判決結(jié)果不一致。
（三）數(shù)額認(rèn)定
《詐騙解釋》將詐騙數(shù)額分為三個(gè)層次（3000元至1萬(wàn)元，3萬(wàn)元至10萬(wàn)元，50萬(wàn)元以上），《意見(jiàn)》在此基礎(chǔ)上取最低值以降低網(wǎng)絡(luò)詐騙入罪門檻。
司法實(shí)踐中，大部分法院判決是根據(jù)騙取財(cái)物的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，涉案金額與被判處的刑罰呈正相關(guān)。這種裁判思路對(duì)于傳統(tǒng)詐騙罪的認(rèn)定尚可，但是因網(wǎng)絡(luò)詐騙侵害的法益具有多樣性，對(duì)廣大被害人的侵害也具有潛在性、不確定性，單獨(dú)以涉案金額對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進(jìn)行定罪量刑對(duì)于有效處理網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并非完全合理。
《詐騙解釋》第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定的多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息（5000條）、撥打詐騙電話（500人次）以上的或者手段惡劣、危害嚴(yán)重的，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。
我國(guó)詐騙罪的入罪門檻為“數(shù)額較大”，并無(wú)情節(jié)方面的規(guī)定，其不具備擴(kuò)張解釋的空間。將發(fā)送短信、撥打電話或者利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息的手段行為作為酌定從嚴(yán)處斷的情形，客觀上彌補(bǔ)了刑事立法的不足，具有一定的積極作用。但上述規(guī)定最好通過(guò)立法的形式予以明確。
《意見(jiàn)》在短信數(shù)量（5000條）、電話人次（500人次）的基礎(chǔ)之上，增加網(wǎng)頁(yè)瀏覽量（5000次），擴(kuò)充了“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)規(guī)定，撥打電話、發(fā)送短信數(shù)量，針對(duì)同一被害人、同一電話號(hào)碼可以重復(fù)累計(jì)計(jì)算。
可以發(fā)現(xiàn)，撥打電話、發(fā)送信息的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于僵化，未考慮到其背后的評(píng)價(jià)依據(jù)乃是人次標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同一被害人的電話次數(shù)、短信數(shù)量重復(fù)計(jì)算，并不具備合理性。
三、涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙的規(guī)制策略
當(dāng)前，面對(duì)涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪出現(xiàn)的新情況、新特征、新問(wèn)題，亟待刑法予以規(guī)范和調(diào)整，但涉眾型網(wǎng)絡(luò)詐騙畢竟與傳統(tǒng)詐騙行為的本質(zhì)并無(wú)二致，因此，應(yīng)主要通過(guò)法理解釋規(guī)制該類網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，在法律規(guī)定欠缺的情況下輔之以修正性的刑事立法。
（一）罪名和罪數(shù)
網(wǎng)絡(luò)詐騙行為本質(zhì)上是詐騙行為的空間化、網(wǎng)絡(luò)化，根據(jù)刑法的規(guī)定將其認(rèn)定為詐騙罪是合理的。但是，對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙過(guò)程中涉及的行為如何認(rèn)定，理論界還存在較大爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中也有不同的處理。
《意見(jiàn)》明文規(guī)定了三種情況：
1.在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無(wú)線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
2.使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。
3.冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。上述三種情況，有的數(shù)罪并罰，有的從一重罪處罰，規(guī)定不盡一致。
筆者主要從三個(gè)方面進(jìn)行法理分析：
1.想象競(jìng)合和法條競(jìng)合。
從概念表述上兩者差異性較大，在司法實(shí)踐中可以從形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行區(qū)分。
（1）形式標(biāo)準(zhǔn)。
法條競(jìng)合是法條之間的包容與交叉關(guān)系，不需要借助于具體的案件事實(shí)，而是通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的解釋就可以發(fā)現(xiàn)。換言之，法條競(jìng)合是邏輯關(guān)系而不是事實(shí)關(guān)系。想象競(jìng)合則是行為觸犯了數(shù)個(gè)法條，一旦案件事實(shí)改變，兩個(gè)法條之間就不一定有關(guān)聯(lián)。
（2）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
包括法益同一性和不法包容性。法條競(jìng)合只有一個(gè)法益侵害事實(shí)，而想象競(jìng)合則有多個(gè)法益侵害事實(shí)；法條競(jìng)合用其中一個(gè)法條就可以全面評(píng)價(jià)行為的違法性，而想象競(jìng)合侵害多個(gè)法益，適用一個(gè)法條不足以評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容。
2. 想象競(jìng)合和牽連犯。
想象競(jìng)合犯與牽連犯的本質(zhì)區(qū)別在于行為個(gè)數(shù)，想象競(jìng)合是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名；而牽連犯是數(shù)個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，只不過(guò)數(shù)個(gè)行為之間存在原因和結(jié)果、手段和目的等牽連關(guān)系。問(wèn)題在于行為的個(gè)數(shù)如何確定，這涉及刑法關(guān)于行為的理論問(wèn)題。目前主流觀點(diǎn)是主要部分重合說(shuō)。
《意見(jiàn)》中的第一種情況，非法使用“偽基站”“黑廣播”發(fā)送詐騙信息與詐騙罪的欺騙行為具有高度的重合性，可以認(rèn)定為一個(gè)行為，因而屬于想象競(jìng)合犯從一重處。第二種情況，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供個(gè)人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，利用非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，這里獲取信息的行為與利用信息實(shí)施詐騙的行為之間相互獨(dú)立，幾乎不具有重合性，應(yīng)屬于數(shù)行為的牽連。這種牽連還不能稱之為“牽連犯”，筆者將在后文闡述。
3. 牽連犯和罪數(shù)認(rèn)定。
牽連犯的核心在于牽連關(guān)系的認(rèn)定，刑法理論上一般認(rèn)為對(duì)牽連犯應(yīng)從一重處罰。刑法分則條文對(duì)牽連犯的處罰規(guī)定較為模糊。由于司法實(shí)踐中濫用牽連犯現(xiàn)象較多，理論界廢除牽連犯概念的呼聲較高，如將原有牽連犯所包含的犯罪現(xiàn)象分別作為想象競(jìng)合、吸收犯與數(shù)罪予以處理。
筆者認(rèn)為，根據(jù)目前我國(guó)的刑事立法和司法現(xiàn)狀，取消牽連犯概念不甚妥當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)對(duì)牽連犯作出嚴(yán)格限定：
（1）主觀限制。
牽連犯的手段與目的行為、原因與結(jié)果行為必須存在最終目的的同一性，這種具有同一性的最終目的就是牽連意圖，是統(tǒng)攝牽連犯中數(shù)行為的主觀“紐帶”。
（2）客觀限制。
對(duì)牽連行為進(jìn)行類型化的限制解釋，只有當(dāng)某種手段或者原因行為通常用于實(shí)施某種犯罪行為或通常導(dǎo)致某種結(jié)果的發(fā)生，才認(rèn)定為牽連犯擇一重處罰。分析《意見(jiàn)》中非法獲取公民個(gè)人信息后，使用非法獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的情況，首先應(yīng)認(rèn)定為數(shù)行為的牽連，但非法獲取公民個(gè)人信息并不是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的通常手段，因此不能認(rèn)定為牽連犯，而是“牽連的數(shù)罪”，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
（二）責(zé)任區(qū)分
普通共犯實(shí)行“部分行為全部責(zé)任”，集團(tuán)犯罪只實(shí)行“分組負(fù)責(zé)”，該規(guī)定成為司法實(shí)踐中辦理網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的一個(gè)難點(diǎn)。筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面解決。
1.區(qū)分正犯與共犯。
廣義的共犯包括共同正犯、教唆犯和幫助犯，狹義的共犯（基于我國(guó)刑法學(xué)界的習(xí)慣簡(jiǎn)稱“共犯”）是指教唆犯和幫助犯。正犯是指實(shí)行犯，是整個(gè)共同犯罪的關(guān)鍵人物；教唆犯和幫助犯是對(duì)正犯行為進(jìn)行外部促進(jìn)，是共同犯罪的邊緣人物。
我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定正犯和狹義共犯的概念，而是采用“主犯、從犯、脅從犯”的分類原則進(jìn)行處罰，但是從理論上研究正犯與共犯的區(qū)別對(duì)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙這類新型的復(fù)雜案件，具有非常重要的意義。
網(wǎng)絡(luò)詐騙基本上是團(tuán)伙作案或者集團(tuán)作案，內(nèi)部分工明確；有些集團(tuán)作案還常表現(xiàn)出分組作案、逐級(jí)操作的特點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，可以通過(guò)正犯和共犯的區(qū)分，輔之以不同的處罰程度來(lái)處理。正犯是共同犯罪的核心人物，應(yīng)該承擔(dān)更重的責(zé)任；共犯只是輔助正犯完成犯罪的人，應(yīng)承擔(dān)較輕的責(zé)任。
區(qū)分正犯和共犯主要包括兩點(diǎn)：一是主觀上的意思表示，正犯主觀上要有明確的共同實(shí)行犯罪的意思表示。二是客觀上的支配作用，正犯的行為能夠直接支配犯罪過(guò)程，對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件具有支配作用；而共犯行為不能對(duì)犯罪結(jié)果起到支配作用，而只起輔助性的作用。需要特別注意的是，在有組織犯罪、集團(tuán)性犯罪中處于幕后策劃、指揮的人員責(zé)任歸屬問(wèn)題，他們雖沒(méi)有親自參與犯罪的實(shí)行，但仍處于整個(gè)犯罪活動(dòng)的支配地位，具有正犯性。
2.區(qū)分主犯與從犯。
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中行為人眾多，層級(jí)明顯，大部分是被招募的人員，其中很多人只是負(fù)責(zé)一部分網(wǎng)絡(luò)操作行為、幫助取款或者提供技術(shù)性的服務(wù)。
因此，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中宜區(qū)分主、從犯，以降低上述人員在共同犯罪中的責(zé)任承擔(dān)。
司法實(shí)踐中，除負(fù)責(zé)組織、管理犯罪團(tuán)伙的行為人宜認(rèn)定為主犯外，對(duì)犯罪團(tuán)伙行騙起到關(guān)鍵或?qū)嵸|(zhì)作用的，如實(shí)施制作詐騙方案、設(shè)計(jì)詐騙網(wǎng)頁(yè)、培訓(xùn)行為人行騙技巧等行為的行為人，也宜認(rèn)定為主犯。
同時(shí)，對(duì)于實(shí)施招募、介紹他人加入詐騙犯罪團(tuán)伙、非法收集公民個(gè)人信息、騙領(lǐng)信用卡等行為的行為人，應(yīng)結(jié)合其行為對(duì)于犯罪團(tuán)伙實(shí)施犯罪所起作用的大小，客觀分析其在犯罪活動(dòng)中的地位和作用，不宜一概認(rèn)定為主犯或從犯。
此外，對(duì)于負(fù)責(zé)后勤、行政等工作的行為人，因其行為對(duì)犯罪團(tuán)伙實(shí)施犯罪起到的作用較小，故司法實(shí)踐中一般宜將其認(rèn)定為從犯。
3. 運(yùn)用因果共犯論追責(zé)。
共犯處罰的理論依據(jù)，理論上有責(zé)任共犯論、違法共犯論和因果共犯論。
其中因果共犯論是目前德國(guó)、日本刑法通行的主張，以因果論為基礎(chǔ)，與法益侵害或危險(xiǎn)的結(jié)果相關(guān)聯(lián)來(lái)理解共犯的處罰根據(jù)，共犯只對(duì)與自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
根據(jù)因果共犯論，可以有效地解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的歸責(zé)問(wèn)題：教唆或者幫助行為應(yīng)發(fā)生在詐騙實(shí)行行為之前或者之時(shí)，且具有因果性。如取款行為，網(wǎng)絡(luò)詐騙中當(dāng)錢款進(jìn)入行為人控制的賬戶，則詐騙犯罪既遂，此時(shí)詐騙者已經(jīng)取得對(duì)錢款的控制支配力，銀行和詐騙者屬于共同占有，銀行雖然可以凍結(jié)賬戶，但這屬于犯罪行為完成后的追贓行為，那種將取款視為詐騙罪實(shí)行行為一部分的觀點(diǎn)并不可取。
因此，取款人在詐騙犯罪既遂之前加入并提供幫助的，按照因果共犯論構(gòu)成詐騙罪的共犯，只對(duì)其幫助行為具有因果關(guān)系的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，即其承擔(dān)的數(shù)額是取款的數(shù)額，而非集團(tuán)的全部犯罪數(shù)額，這與正犯不同。其他如提供技術(shù)服務(wù)人員、操作人員根據(jù)因果共犯論也只對(duì)與自己實(shí)施的行為具有因果性的結(jié)果或者數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。
（三）量刑考量
網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙不同，其輻射面廣，可能對(duì)公眾的資金安全感產(chǎn)生較大影響，因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事責(zé)任考量應(yīng)改變過(guò)去單純以犯罪數(shù)額為依據(jù)的裁判模式，確立“數(shù)額+情節(jié)”的裁判思路，既考慮犯罪數(shù)額又兼顧“人次”和“物次”，進(jìn)行綜合定罪量刑，這也應(yīng)成為今后刑事立法的方向。
1.數(shù)額考量。
詐騙數(shù)額的認(rèn)定是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的重點(diǎn)和難點(diǎn)，是定罪量刑的首要考量因素。
《意見(jiàn)》規(guī)定了辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件在涉案被害人人數(shù)眾多的情況下，可以結(jié)合已收集的被害人陳述和銀行交易記錄、支付結(jié)算賬戶交易記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)綜合認(rèn)定犯罪數(shù)額。但需要注意的是，在以銀行交易記錄、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)允許行為人提供反證。
《意見(jiàn)》的上述規(guī)定從本質(zhì)上講屬于刑事推定。刑事推定的意義主要體現(xiàn)為通過(guò)刑事立法和司法解釋預(yù)先設(shè)置部分犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證明責(zé)任由被告方承擔(dān)，以在具體訴訟中降低控訴方證明難度，從而有效追訴犯罪。
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪屬于詐騙犯罪的一種，被害人的指控是重要的直接證據(jù)，缺少了被害人的指控，就有可能存在認(rèn)定犯罪不準(zhǔn)確、不客觀的問(wèn)題。
因此，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，行為人提出與被害人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系、買賣關(guān)系等辯解的，需要結(jié)合在案證據(jù)及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行客觀審查，查明行為人的辯解是否存在合理性，不能查明的應(yīng)當(dāng)作有利于被害人的認(rèn)定。
2. 人次考量。
傳統(tǒng)詐騙中，直接被害人人數(shù)一般較少，潛在被害人亦 不具備出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。但在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)效應(yīng)的發(fā)酵，網(wǎng)絡(luò)詐騙行為會(huì)導(dǎo)致難計(jì)其數(shù)的潛在被害人出現(xiàn)，對(duì)不特定多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)造成巨大風(fēng)險(xiǎn)。
因此，有必要在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定中引入“人次標(biāo)準(zhǔn)”。
“人次標(biāo)準(zhǔn)”就是衡量被害人和潛在被害人的標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙危害性輻射范圍的評(píng)價(jià)，包括但不限于以下方面：瀏覽次數(shù)，點(diǎn)擊次數(shù)，注冊(cè)會(huì)員數(shù)，電話撥打人次，短信發(fā)送人次，實(shí)時(shí)通訊工具如 QQ、微信等發(fā)送人次，通訊群組的成員數(shù)量，被害人人數(shù)。
但需要注意的是，對(duì)于同一被害人的撥打次數(shù)、發(fā)送次數(shù)，不能重復(fù)計(jì)算，這樣才能體現(xiàn)公平性。
3. 物次考量。
如果說(shuō)“人次標(biāo)準(zhǔn)”代表網(wǎng)絡(luò)詐騙的輻射廣度，那么“物次標(biāo)準(zhǔn)”就是衡量輻射廣度的基礎(chǔ)。
網(wǎng)絡(luò)詐騙信息的傳播范圍，人次標(biāo)準(zhǔn)和物次標(biāo)準(zhǔn)往往具有正相關(guān)的關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)詐騙因客觀條件無(wú)法查明人次標(biāo)準(zhǔn)的情況下，還可以通過(guò)對(duì)物次標(biāo)準(zhǔn)的考量來(lái)認(rèn)定具體的刑事責(zé)任。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪特點(diǎn)，物次標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：詐騙網(wǎng)站數(shù)量；投放詐騙性廣告的數(shù)量；詐騙帖子數(shù)量；詐騙郵件數(shù)量；通訊群組數(shù)量；詐騙次數(shù)。物次標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)計(jì)同人次標(biāo)準(zhǔn)一樣，應(yīng)對(duì)同一被害人的詐騙次數(shù)或者數(shù)量進(jìn)行剔除，如實(shí)在無(wú)法逐一剔除則可以做平均統(tǒng)計(jì)，最終以有利于被告人的數(shù)量認(rèn)定。
網(wǎng)絡(luò)空間自成體系，沒(méi)有時(shí)空的邊境，其明顯不同于物態(tài)社會(huì)的特征，網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實(shí)社會(huì)的無(wú)限交融，從而使得現(xiàn)代社會(huì)具有不同于以往任何時(shí)代的社會(huì)特征。
對(duì)層出不窮的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，不僅應(yīng)嚴(yán)厲打擊，而且應(yīng)依法打擊；既應(yīng)嚴(yán)格適用法律，又應(yīng)綜合考量，只有這樣才能真正使網(wǎng)絡(luò)社會(huì)成為促進(jìn)人們生產(chǎn)、生活的媒介之一。
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