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三、具體操作層面的觀察和思考
（一）什么樣的涉案企業(yè)可以適用涉案企業(yè)合規(guī)改革
在最高檢等九部門出臺的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（《以下簡稱《指導(dǎo)意見》）中，對什么樣的涉案企業(yè)可以適用涉案企業(yè)合規(guī)改革做了原則性規(guī)定。
從其規(guī)定看，除了危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪外，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施的其它犯罪案件都可納入涉案企業(yè)合規(guī)改革的范圍。不僅包括企業(yè)因涉嫌單位犯罪而涉案，也包括企業(yè)實際控制人、經(jīng)營管理者、關(guān)鍵技術(shù)崗位等人員實施的與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切的自然人犯罪。在《指導(dǎo)意見》中也未規(guī)定企業(yè)的類型，民營企業(yè)、中外合資企業(yè)、國有企業(yè)都能夠適用。《指導(dǎo)意見》也未限定只能適用于輕微犯罪上。可以這樣認(rèn)為，《指導(dǎo)意見》對可適用案件類型是持開放的態(tài)度，只提出了“ 有價值，能挽救且自愿”的原則，具體哪些涉案企業(yè)可以適用，由承辦案件的檢察機關(guān)根據(jù)案件的具體情況來作出決定。[1]
但原則上都符合可以適用的條件，不等于在實踐中都可以適用。這有點類似于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，在規(guī)定上沒有適用案件類型的限制，但在具體適用過程中，不能所有的案件，所有的犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰之后，就要一定從寬。就我個人的認(rèn)識而言，檢察機關(guān)在選擇具體可適用案件時，可以從以下兩個方面進行考慮：
一是涉案企業(yè)、涉案自然人實施犯罪的原因、動機、目的以及是否是初犯、偶犯等在刑法意義上涉及到犯罪人主觀惡性、人身危險性方面的判斷要素的評估。
之所以把涉案企業(yè)、涉案自然人犯罪主觀惡性、人身危險性作為一個重要的判斷要素：
其一，在犯罪學(xué)上，犯罪人的主觀惡性及人身危險性涉及到是否能改過自新以及是否會再犯的可能性的評價。這涉及到是否能夠?qū)崿F(xiàn)合規(guī)整改后達(dá)到預(yù)防和控制犯罪的效果。
其二涉案企業(yè)、涉案自然人犯罪的主觀惡性、人身危險性也涉及到給予從寬處理，社會公眾能否接受的問題。例如犯罪動機和目的卑劣，為了經(jīng)濟利益，置老百姓身體健康和安全不顧的食品、藥品安全犯罪，我個人認(rèn)為就不應(yīng)當(dāng)適用企業(yè)合規(guī)改革試點。
在這方面，我們可以把涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作和寬嚴(yán)相濟的刑事政策結(jié)合起來。在刑事政策上，屬于從寬處理的案件類型，原則上都可以適用涉案企業(yè)合規(guī)改革試點，但屬于從嚴(yán)處理的案件類型，一般不能適用涉案企業(yè)合規(guī)改革試點。
二是結(jié)合具體犯罪行為給社會帶來的危害后果，在社會效果和經(jīng)濟效果方面進行綜合評估
這主要圍繞著企業(yè)在當(dāng)?shù)亟?jīng)濟生活中的地位和作用、企業(yè)及涉案自然人被起訴或者判處重刑后對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來的影響有多大、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動被影響后可能帶來的社會負(fù)面價值、涉案企業(yè)及涉案自然人被從寬處理后取得的社會效果和經(jīng)濟效果有多大等方面進行。
在這一點上，個人認(rèn)為要破除唯經(jīng)濟效果論，在注重經(jīng)濟效果的同時，還要考慮社會效果和法律效果。如果單純強調(diào)經(jīng)濟效果，很容易涉案企業(yè)及涉案自然人把企業(yè)作為其護身符，這不僅損害到刑法適用的公平原則，也會損害到刑法的權(quán)威。而且在進行經(jīng)濟效果評估時，要結(jié)合國家宏觀經(jīng)濟政策、經(jīng)濟犯罪的態(tài)勢進行綜合評估，換一句話說，經(jīng)濟效果的評估雖然建立在具體涉案企業(yè)的基礎(chǔ)上，但不局限于具體的涉案企業(yè)，也要從服務(wù)和保障國家宏觀經(jīng)濟政策、大政方針的角度進行考慮。這其實是涉及到法律經(jīng)濟學(xué)方面的內(nèi)容，即要考慮投入成本和取得收益的問題。這種投入成本和取得收益的考慮不是只考慮經(jīng)濟效果，而是要從法律效果、社會效果和經(jīng)濟效果三個方面進行綜合考慮。
（二）“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”有現(xiàn)實意義，但不是“放過企業(yè)”之后，就必然“放過責(zé)任人”
從各地檢察機關(guān)開展的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作的具體實踐看，普遍性的做法是“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”。即在企業(yè)合規(guī)整改后，不僅對涉案企業(yè)從寬處理，也對涉案自然人從寬處理。這種做法與國外企業(yè)合規(guī)思路有明顯的不同。國外的做法是“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”。而且在《指導(dǎo)意見》把企業(yè)實際控制人、經(jīng)營管理者、關(guān)鍵技術(shù)崗位等人員實施的與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動密切的自然人犯罪案件也納入涉案企業(yè)合規(guī)改革試點的范圍。
一是這些人在企業(yè)特殊的身份和地位，對這些人員如何處理、怎么處理，在很多時候關(guān)系到企業(yè)能否保持經(jīng)營穩(wěn)定和繼續(xù)發(fā)展。這主要因為我國很多民營企業(yè)，尤其是小微企業(yè)，普遍存在“人企不分”的現(xiàn)象，具體自然人和企業(yè)之間存在著一榮俱榮，一損俱損的關(guān)系。如果不放過責(zé)任人，在實際效果上就等于沒有放過企業(yè)。
二是由于這些人在企業(yè)特殊的身份和地位，企業(yè)愿意接受和通過合規(guī)整改來換取對他們的從寬處理，企業(yè)更具有進行合規(guī)整改的動機。在有的時候，涉案企業(yè)還是基于這些人員能夠從寬處理，才有意愿進行合規(guī)整改。
但個人認(rèn)為，“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”的做法具有特定的背景性因素，具有現(xiàn)實意義，但不等于在之后的涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，放過企業(yè)，就一定要放過責(zé)任人。
這種特定的背景性因素是因為最高人民檢察院開展的涉案企業(yè)合規(guī)試點工作的其中一個角度就是為了服務(wù)和保障民營企業(yè)，而民營企業(yè)又普遍存在“人企不分”的問題。在具體實踐中，大量的試點案件又都是民營的小微企業(yè)。所以在試點工作中，“放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”就成了普遍性做法。但這種試點工作中的普遍性做法不意味著就是涉案企業(yè)合規(guī)改革未來發(fā)展的方向。
涉案企業(yè)合規(guī)改革未來發(fā)展方向應(yīng)該更多的是“放過企業(yè)”，但不必然“放過責(zé)任人”。我認(rèn)為，涉案企業(yè)合規(guī)改革的目的主要是挽救企業(yè)，而不是挽救自然人。而且“放過企業(yè)”，“不放過責(zé)任人”的做法在一定程度上可以更好地讓企業(yè)真心從事合規(guī)管理。
企業(yè)作為一個組織體，其任何管理工作都需要依靠具體的人來實施，依靠的是企業(yè)的實際控制人和經(jīng)營管理人員。放過了企業(yè)，不放過這些實際控制人和經(jīng)營管理人員會讓他們基于切身利益的考慮，更為重視合規(guī)工作，真正讓合規(guī)管理發(fā)揮預(yù)防和控制犯罪的作用。如果放過了企業(yè)，也放過了他們反而會讓他們認(rèn)為企業(yè)是其護身符，不一定真心進行合規(guī)管理。
至于“放過企業(yè)，不放過責(zé)任人”可能帶來的對刑法公平原則的損害，也是因為我們的一些做法所導(dǎo)致。放過企業(yè)不是不讓企業(yè)付出代價，而只是“死罪可免，但活罪難逃”。只不過是不讓涉案企業(yè)貼上犯罪的標(biāo)簽，但其在經(jīng)濟上該付出的代價不能夠有所豁免。
我對實踐中一些為了體現(xiàn)服務(wù)和保障民營經(jīng)濟的做法是持反對態(tài)度，一味體現(xiàn)從寬和保障服務(wù)。這其實不利于體現(xiàn)合規(guī)不起訴的價值，反而會讓企業(yè)對合規(guī)管理持漠視態(tài)度，尤其會導(dǎo)致企業(yè)實控人把企業(yè)作為附身符。正確的做法是涉案企業(yè)刑事責(zé)任可以免，但其它方面的責(zé)任尤其是經(jīng)濟方面的責(zé)任不能夠免除。
企業(yè)不依法依規(guī)經(jīng)營是為了追逐經(jīng)濟利益，那就應(yīng)該褫奪其經(jīng)濟利益并讓其付出代價。只不過在考慮付出何種代價時要考慮企業(yè)生存發(fā)展的需要。而且我國刑法對單位犯罪的懲罰是判處罰金，不追究企業(yè)刑事責(zé)任也完全可以通過企業(yè)自愿繳納罰款、賠償受害人的損失或者支付其它應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的費用讓其遭受損失。如果從這種角度看，實踐中爭議比較大的企業(yè)在合規(guī)整改中產(chǎn)生的費用應(yīng)該由誰承擔(dān)的問題就迎刃而解。所以雖然在刑事責(zé)任上是放過企業(yè)，不等于企業(yè)實際承擔(dān)的責(zé)任就會比其承擔(dān)的刑事責(zé)任輕。這種放過企業(yè)，不放過責(zé)任人的做法在實質(zhì)上并沒有損害刑法的公平原則。
只不過為了現(xiàn)實的需要，我們在具體操作過程可以區(qū)分處理，對“人企不分”的民營小微企業(yè)和已經(jīng)建立職業(yè)經(jīng)理人管理模式的大中型企業(yè)要采取不用的思路和做法。對小微企業(yè)實施的犯罪情節(jié)輕微的單位犯罪，企業(yè)和涉案責(zé)任人之間存在“人企不分”的情形，可以繼續(xù)考慮“既放過企業(yè)，也放過責(zé)任人”，這既尊重了現(xiàn)實需求，也能更好的達(dá)到合規(guī)不起訴的目的。但對于企業(yè)實施的重大單位犯罪，對已經(jīng)建立職業(yè)經(jīng)理人管理模式的大中型企業(yè)企業(yè)實施的犯罪，應(yīng)當(dāng)把單位責(zé)任和個人責(zé)任區(qū)分開來，放過了企業(yè)，不必然放過責(zé)任人，甚至要采取“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的做法。
（三）檢察建議模式還是附條件不起訴模式
在試點過程中，出現(xiàn)了兩種企業(yè)合規(guī)改革的不同模式：一種是檢察建議模式，一種是附條件不起訴模式。
檢察建議模式是指對輕微的單位犯罪或自然人犯罪，檢察機關(guān)直接作出相對不起訴決定的同時，發(fā)出限期合規(guī)整改的檢察建議。附條件不起訴模式是針對涉案企業(yè)，檢察機關(guān)設(shè)定考察期，在考察期限屆滿之后根據(jù)合規(guī)整改的效果決定是否起訴。
從試點情況看，試點案例中有一半采用了檢察建議模式，但個人認(rèn)為，檢察建議模式不應(yīng)當(dāng)成為涉案企業(yè)合規(guī)整改的典型模式，至少不應(yīng)成為檢察機關(guān)主導(dǎo)的涉案企業(yè)合規(guī)改革的主流模式。檢察建議模式更多的是檢察機關(guān)能動性辦案的體現(xiàn)，是檢察機關(guān)作出相對不起訴決定后檢察職能的延伸。而且檢察機關(guān)已經(jīng)作出了不起訴決定，檢察建議能否得到企業(yè)的遵守是有疑問的，企業(yè)如果按照檢察建議進行整改，難道檢察機關(guān)就要撤銷不起訴決定。
當(dāng)然，我不是認(rèn)為在涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作中，完全摒棄檢察建議模式的存在。對于一些小微企業(yè)，本身涉及的犯罪輕微，按照刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)做出不起訴處理，檢察機關(guān)是可以根據(jù)案件的具體情況，在作出不起訴決定之后向企業(yè)或者有關(guān)行政主管部門提出檢察建議或檢察意見，讓企業(yè)重視合規(guī)管理，避免再次出現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險。但這種模式要有效運行，需要刑行銜接好，即檢察機關(guān)要注意和相關(guān)行政主管部門之間的銜接。具體而言，可以把企業(yè)是否按照檢察機關(guān)建議進行合規(guī)整改作為相關(guān)行政主管部門給予企業(yè)行政處罰或者行政處分的依據(jù)。
附條件不起訴模式應(yīng)當(dāng)成為檢察機關(guān)主導(dǎo)的合規(guī)改革試點工作主流模式。雖然說的是檢察機關(guān)不起訴自由裁量權(quán)的使用，但實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是按照現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定，企業(yè)及相關(guān)涉案人論罪該起訴，把企業(yè)進行合規(guī)整改及整改的效果作為了對企業(yè)及相關(guān)涉案人員不起訴新的事實和理由，和現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的未成年犯罪案件附條件不起訴在法理上是相通的，即給予一定的期限以觀后效看是否決定起訴。
從發(fā)展趨勢看，這種附條件不起訴的模式會越來越多只針對企業(yè)，涉案的自然人雖然也會從中獲利，但不一定都不起訴。最近最高人民檢察院公布的一起典型案例，就是企業(yè)沒有被起訴，但涉案自然人起訴了，只是獲得從寬處理被判處了緩刑。而且，我認(rèn)為，對企業(yè)附條件不起訴只是豁免企業(yè)的刑事責(zé)任，不等于豁免企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，尤其是企業(yè)因其違法犯罪行為造成他們損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。在這一點上，有一點“花錢買刑”的味道，但對于很多經(jīng)濟犯罪而言，關(guān)鍵是要彌補和填補受害人遭受的損失，而不在于把犯罪人判多重，關(guān)多久。在有的時候，經(jīng)濟的問題需要經(jīng)濟手段進行解決，一味進行懲罰不一定會取得良好的社會效果和經(jīng)濟效果。
目前附條件不起訴模式存在的主要問題是沒有明確的法律依據(jù)，需要通過法律的修改和增設(shè)來解決實踐中遇到的問題，這也是最高人民檢察院進行涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作的終極目的。在中間涉及到考察期限與訴訟期間如何匹配、是否該有刑事責(zé)任大小的限定、是否應(yīng)當(dāng)人企分離，企業(yè)和涉案自然人是不是都當(dāng)然獲得不起訴的法律后果、企業(yè)在不起訴之后是否還應(yīng)當(dāng)追究其其它方面的責(zé)任、我國單位犯罪的構(gòu)成是否應(yīng)當(dāng)重構(gòu)、是否應(yīng)當(dāng)引入“替代責(zé)任”等等。這些都需要通過試點進行總結(jié)。
（四）如何評估企業(yè)合規(guī)的有效性
涉案企業(yè)合規(guī)改革試點工作最重要也是最難之處是如何評估企業(yè)合規(guī)的有效性，以避免紙面合規(guī)或以假合規(guī)來逃脫法律的制裁，甚至是假合規(guī)，真犯罪。這既包括把企業(yè)是否存在有效的合規(guī)管理直接和企業(yè)是否承擔(dān)責(zé)任以及是否豁免企業(yè)責(zé)任相掛鉤，也包括涉案企業(yè)合規(guī)整改后，對其整改效果的評估。
對于這一問題，我認(rèn)為需要具有實質(zhì)判斷的思維，而不能只形式化的分析判斷問題，要從公司合規(guī)管理或合規(guī)整改的合理性、在實施過程中的有效性以及結(jié)果的有用性三個方面進行實質(zhì)判斷。
1、合規(guī)管理或合規(guī)整改計劃的合理性
合規(guī)管理或合規(guī)整改計劃的合理性既包括企業(yè)進行合規(guī)管理或合規(guī)整改是要具有針對性，也包括要有適當(dāng)?shù)牧鞒瘫ＷC合規(guī)計劃得以實施。這就要求企業(yè)進行合規(guī)管理或合規(guī)整改是，要與企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中可能遇到的合規(guī)風(fēng)險相匹配，要把合規(guī)管理嵌入到其業(yè)務(wù)流程中，與其業(yè)務(wù)活動的開展深度融合。具體可以從以下幾個方面進行綜合評估：
一是企業(yè)對其在生產(chǎn)經(jīng)營活動中容易出現(xiàn)的合規(guī)風(fēng)險的判斷和識別是否全面，完整；二是企業(yè)根據(jù)容易出現(xiàn)的合規(guī)風(fēng)險是否建立了相應(yīng)的政策和程序，是否和其業(yè)務(wù)活動相匹配和融合；三是是否存在風(fēng)險預(yù)警和調(diào)查處置機制，即我們說的吹哨人制度；四是企業(yè)是否進行了培訓(xùn)和溝通，即讓每一個員工都知曉；四是企業(yè)是否存在合規(guī)管理的獨立部門，并且有相應(yīng)的自主權(quán)和資源；五是在一般性管理之外，企業(yè)是否針對合規(guī)風(fēng)險的高發(fā)領(lǐng)域制定了專門的合規(guī)管理流程等等。
2、合規(guī)管理或合規(guī)整改的實施過程中的有效性
合規(guī)管理或合規(guī)整改的實施過程中的有效性主要是指企業(yè)為了合規(guī)管理或合規(guī)整改而制定的合規(guī)管理體系是否得到了確實的落實，而不是停留在紙面和制度上。規(guī)章制度的建立相對而言是容易的，關(guān)鍵在于落實。評估合規(guī)管理或合規(guī)整改是否能夠得到有效實施，可以從以下幾個方面進行綜合評估：
一是領(lǐng)導(dǎo)是否重視。這就需要企業(yè)的中高層管理者要有合規(guī)承諾，并且擔(dān)當(dāng)其監(jiān)督的職責(zé)；二是企業(yè)的合規(guī)管理部門是切實履職，還是作為花瓶一樣存在；三是企業(yè)是否存在獎懲的措施，即企業(yè)在管理過程中，是否把依法依規(guī)經(jīng)營作為對員工進行獎勵和懲罰的重要指標(biāo)，并以此形成了企業(yè)的合規(guī)意識和文化。
3、合規(guī)管理或合規(guī)整改實施結(jié)果的有用性
合規(guī)管理或合規(guī)整改的有用性主要是從結(jié)果進行考察和判斷，即企業(yè)通過合規(guī)管理或合規(guī)整改是否真正的起到了預(yù)防和控制合規(guī)風(fēng)險的目的。這主要是從以下幾個方面進行綜合判斷：
一是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中是否還存在不合規(guī)行為以及不合規(guī)行為發(fā)生的概率以及原因。這主要是通過內(nèi)部審計和外部控制測試來完成。二是企業(yè)是否對已經(jīng)發(fā)生的不合規(guī)行為進行調(diào)查和處理，并且主動和外部監(jiān)管部門配合：三是發(fā)生不合規(guī)行為之后，企業(yè)是否進行原因分析并且采取相關(guān)的補救措施和進行內(nèi)部檢討等等。
其中，第二點和第三點是比較重要的，因為這反映出企業(yè)對不合規(guī)行為的態(tài)度，反映出企業(yè)是否通過合規(guī)管理或合規(guī)整改培育出了合規(guī)文化和意識。企業(yè)的經(jīng)濟效益和合規(guī)管理一方面可以相得益彰，但另一方面，又可能是相互矛盾的，二者之間是矛盾的統(tǒng)一體。
企業(yè)要通過合規(guī)管理來預(yù)防和控制合規(guī)風(fēng)險，關(guān)鍵還是在觀念和指導(dǎo)思想上，如果觀念和指導(dǎo)思想不對，再好的制度在實際運營過程中都會走形變異。正如有一句話，所有掙大錢的方法都寫在刑法上，但為什么有的人甘冒風(fēng)險要去做，而有的人卻能夠抵御住誘惑，原因就在于觀念和意識上。企業(yè)犯罪和自然人犯罪一樣，無知無畏者少，懷有僥幸心理和明知故犯者多。
企業(yè)在進行合規(guī)管理以及國家希望通過企業(yè)的自我合規(guī)管理實現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪的目的，要如同反腐敗機制建立的思路一樣，通過不敢腐、不能腐和不愿腐的路徑實現(xiàn)。不敢腐是通過嚴(yán)厲的打擊和懲罰，讓腐敗分子不敢去腐敗；不能腐就是通過制度的建立，讓他們沒有腐敗的機會；不愿意腐則是讓他們在內(nèi)心建立起不愿意腐敗的觀念和意識。
企業(yè)合規(guī)同樣是首先要加大對單位犯罪的立案查處力度，讓企業(yè)不敢去違規(guī)違法經(jīng)營，其次，通過企業(yè)合規(guī)改革試點工作，推動和激勵企業(yè)強化合規(guī)管理，建立完善的合規(guī)管理體系讓企業(yè)及員工沒有條件和機會去違法違規(guī)，最后通過合規(guī)文化的培育和合規(guī)意識的養(yǎng)成，讓企業(yè)及企業(yè)員工不愿意去違法違規(guī)。這才是企業(yè)合規(guī)改革試點工作的精髓以及所期望實現(xiàn)的終極目的。
注釋：
[1] “有價值”是指企業(yè)通過合規(guī)整改后減輕或豁免企業(yè)及涉案自然人的刑事責(zé)任在政治效果、社會效果和經(jīng)濟效果方面有意義。“能挽救”是指企業(yè)有合規(guī)整改的基礎(chǔ)和條件，能夠履行和完成在合規(guī)整改過程中的承諾。主要是指企業(yè)在繼續(xù)正常開展生產(chǎn)經(jīng)營活動?！白栽浮笔侵干姘钙髽I(yè)、自然人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰和自愿適用第三方機制，自愿接受第三方組織的檢查、評估和考核并積極予以配合。
｜作者介紹｜
袁志
法學(xué)博士
北京煒衡（成都）律師事務(wù)所高級合伙人
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