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王立棟（1986），男，山東聊城人，吉林大學法學院副教授，法學博士。

一、問題的提出

二、新《買賣合同司法解釋》第26款第1款的合理性分析

三、新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與標的物轉讓規(guī)則

四、新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與擔保物權競存規(guī)則

五、結語

在擔保制度上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對動產(chǎn)擔保和權利擔保作了大幅修訂。依據(jù)《民法典》第388條之規(guī)定，除傳統(tǒng)的抵押合同和質押合同之外，“其他具有擔保功能的合同”亦被定性為“擔保合同”。據(jù)此，就實證法而言，不能僅依據(jù)表現(xiàn)形式來判斷一個合同是否屬于擔保合同，而應考慮該合同是否具有擔保功能。在此背景下，《民法典》將《合同法》第134條原封不動地納入第641條第1款，并將原《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱《買賣合同司法解釋》）的部分內容整合為第642條（出賣人的取回權及其適用情形）和第643條（買受人的回贖權及出賣人的清算義務）。此外，《民法典》第641條第2款還引入了一項全新規(guī)則，即“出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。為與公示規(guī)則相配套，《民法典》第414條為出賣人保留的“所有權”規(guī)定了清償順位規(guī)則。就法律規(guī)則而言，登記對抗和清償順位看似簡單，卻在無形中導致出賣人保留的“所有權”性質發(fā)生變化，使之成為實質意義上的擔保物權（擔保性所有權）。

然而，修訂后的《買賣合同司法解釋》仍未完全擺脫《合同法》的形式主義擔保觀，與《民法典》的基本價值取向有所不符。原《買賣合同司法解釋》涉及所有權保留買賣的條文為第34-37條，其第35條和第37條被整合進《民法典》，剩余條文（原《買賣合同解釋》第34條和第36條）則被納入新《買賣合同司法解釋》第25條和第26條，且僅作了細微的文字調整，未改變其核心內容。新《買賣合同司法解釋》第25條繼續(xù)將所有權保留買賣的標的物限定于動產(chǎn)，這符合我國的現(xiàn)實需求。然而，新《買賣合同司法解釋》第26條對出賣人取回權的限制立基于形式主義擔保觀，這與《民法典》將被保留的所有權功能化為擔保物權的傾向有所不符。

除修訂原《買賣合同司法解釋》有關所有權保留買賣的規(guī)定之外，最高人民法院還在《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔保制度司法解釋》）中對所有權保留買賣進行了規(guī)定。該司法解釋第1條開宗明義地將所有權保留買賣中“涉及擔保功能發(fā)生的糾紛”歸為擔保糾紛，第56條第2款（正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則適用于所有權保留買賣）、第57條第1款第1項（所有權保留出賣人的超級優(yōu)先順位）、第64條（出賣人參照《民事訴訟法》“實現(xiàn)擔保物權案件”的有關規(guī)定實現(xiàn)權利）、第67條（出賣人的所有權未經(jīng)登記不得對抗“善意第三人”的范圍及其效力）等規(guī)定，則更清楚地表明出賣人保留的“所有權”僅具有形式意義，其功能及法律適用基本等同于擔保物權。由此可見，立基于功能主義擔保觀的《民法典》第641-643條、《擔保制度司法解釋》第56條第2款、第57條第1款第1項、第64條和第67條，與立基于形式主義擔保觀的《買賣合同司法解釋》第26條存在一定沖突，如何協(xié)調其適用范圍，殊值探討。

（一）第26條第1款之本源

《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！痹撘?guī)定屬于“提示性條款”，買賣雙方據(jù)此訂立的所有權保留條款，“是標的所有權轉移問題中的重要內容”。通過保留所有權，出賣人可以降低其不能按約取得價款的風險，在買受人未履行支付價款或其他義務前，其仍享有標的物的所有權。此外，出賣人雖基于所有權享有標的物取回權，但“在所有權保留期間無權處分標的物”。

對于《合同法》規(guī)定的所有權保留買賣，有學者主張應采納“擔保權構成說”，但當時學界受德國法的影響，通常認為出賣人取回權系基于尚未轉移的所有權。事實上，出賣人保留所有權的目的只有一個，即確保價款債權得以實現(xiàn)。但是，依據(jù)《合同法》第134條，如買受人未如期履行義務，出賣人可以先依據(jù)《合同法》第194條第4項解除合同，再依據(jù)《物權法》第34條基于未轉移的所有權請求買受人返還標的物。同時，依據(jù)《合同法》第97條，出賣人應當返還買受人已支付的價款。合同解除并不影響出賣人的損害賠償請求權，雙方當事人通過恢復原狀和損害賠償?shù)确绞较麥鐐鶛鄠鶆贞P系后，出賣人便重新成為標的物無可爭議的所有權人。如果標的物在此期間升值，出賣人可以高于第一次交易的價格將之出售，并保有全部轉賣所得。對此，從買賣的角度來看，該結果難謂允當。一方面，在締結買賣合同時，既然出賣人已同意以此情境下所達成的價格將標的物賣與他人，那么此后標的物無論系基于何種原因而升值，皆為出賣人應承擔的經(jīng)營風險；另一方面，出賣人保留所有權的唯一目的在于降低其不能如期獲得價款的風險，而非挽回前序交易的“損失”。因此，從最終結果上看，“所有權構成說”超出了交易雙方追求的實際目的。相反，從擔保權的角度觀察所有權保留買賣更為妥當：出賣人（擔保物權人）就買賣標的物（擔保物）獲得清償?shù)念~度僅限于未獲清償?shù)膬r款債權和實現(xiàn)債權的費用，對于超出此范圍的利益，出賣人無正當理由保有。因為按照擔保原理，標的物升值導致債務清償后仍有結余的，該利益應歸屬于買受人（擔保人）。

原《買賣合同司法解釋》對所有權保留買賣大體上持“所有權構成說”，并以此為基礎對取回權的行使條件加以細化（第35條），同時對取回權之行使作出一定限制（第36條）。此時，最高人民法院已清楚地認識到，出賣人基于未變動的所有權可將標的物取回再轉賣，但如果所得價款均歸于出賣人，將有“依據(jù)不足”之嫌。因此，原《買賣合同司法解釋》第37條賦予買受人回贖權并對出賣人設定清算義務，以避免上述結果發(fā)生。這種清算義務使出賣人不能當然取得全部轉賣所得，而應限于未獲清償價款以及必要費用之數(shù)額，實行多退少補。出賣人保留的所有權已呈現(xiàn)出擔保物權的特征。同時，需要注意的是，在買受人已支付較高比例價款時，需要限制出賣人的取回權，以“實現(xiàn)買賣雙方利益的平衡”。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第1款規(guī)定，買受人支付的價款比例達到75%以上的，出賣人的取回權受限。

遺憾的是，最高人民法院并未對“75%條款”的合理性作出充分解釋。從比較法上看，《瑞士債務法》原第226h條與新《買賣合同司法解釋》第26條第1款最為接近。依據(jù)《瑞士債務法》原第226h條第2款，如買受人延遲支付部分價款，出賣人可請求其支付遲延的價款或全部剩余價款，或解除買賣合同，但須滿足以下條件：首先，出賣人須明確保留了解除權；其次，買受人至少遲延支付兩筆價款，其總額至少達到總價款的1/10（情形一），或者一次遲延支付的單筆價款達到總價款的1/4（情形二），或遲延支付（任意額度的）最后一筆價款（情形三）。在“情形一”和“情形二”中，如果買受人已支付總價款的75%或90%，出賣人就無法解除買賣合同，其取回權也將因此而間接受限，這與新《買賣合同司法解釋》第26條第1款的規(guī)定極為類似。但是，2001年瑞士《消費者信貸法》第18條第1款僅保留了《瑞士債務法》原第226h條中的“情形一”，即如果買受人（消費者）已支付總價款的90%，出賣人（經(jīng)營者）將無法解除合同并取回標的物。

1894年德國《分期付款買賣法》第4條第2款（債務提前到期或期限利益喪失）時常被我國司法部門誤認為是對出賣人解除權的限制。依據(jù)該款規(guī)定，若存在下述情形，雙方可約定剩余債務提前到期：買受人至少連續(xù)兩次遲延支付全部或部分款項，并且遲延款項的總額至少達到總價款的1/10。實際上，《分期付款買賣法》第4條第2款與解除權毫無關聯(lián)，分期付款買賣合同的解除適用合同解除的一般規(guī)定。1991年德國《消費者信貸法》取代了《分期付款買賣法》，并首次將解除權（第13條第1款）與遲延付款的比例（第12條）相關聯(lián)，以增強對消費者的保護力度。2002年德國債法改革后，上述兩條規(guī)定幾經(jīng)修改成為現(xiàn)行《德國民法典》第508條（出賣人的解除權）和第498條第1款（遲延支付的價款比例和寬限期）的內容。根據(jù)具體情況，若買受人已經(jīng)支付90%或95%的價款，則出賣人事實上無法再解除合同。與此同時，依據(jù)《德國民法典》第449條第2款，不解除買賣合同就無法取回標的物。

針對出賣人保留的所有權，瑞士與德國皆采“所有權構成說”，因此，在這兩個國家，如買受人未如期支付價款，出賣人皆可解除買賣合同并基于尚未變動的所有權取回標的物。然而，在買受人（消費者）已支付較大比例的價款后，如仍允許出賣人按一般規(guī)則解除合同，將有違保護消費者的基本理念，因此，立法者有意提高出賣人解除合同的門檻?？梢哉f，德國和瑞士以付款比例限制解除權，從而間接限制出賣人的取回權，這是“所有權構成說”與消費者保護理念共同作用的結果。從實際效果上看，首先，在德國和瑞士，受特殊保護的對象僅限于消費者，該范圍明顯小于我國新《買賣合同司法解釋》第26條第1款所規(guī)定的范圍；其次，在這兩個國家，買受人至少須支付高達90%的價款方可獲得保護，這明顯高于我國新《買賣合同司法解釋》第26條第1款確立的75%。在德國和瑞士均采納的“所有權構成說”下，針對經(jīng)營者與消費者之間的簡單所有權保留，盡管出賣人（經(jīng)營者）解除合同后須向買受人返還已支付的價款，并可扣除標的物的使用費、向買受人主張損害賠償?shù)?，但其對買賣的標的物并無清算義務。據(jù)此可以認為，以付款比例限制出賣人的解除權在一定程度上彌補了清算義務缺失所導致的不公。我國實務界在闡釋新《買賣合同司法解釋》第26條第1款時，事實上忽略了德國和瑞士對所有權保留買賣的具體規(guī)范模式及其立法目的。

瑞士和德國的上述規(guī)定一定程度上影響了我國對分期付款買賣（《合同法》第167條、《民法典》第634條）和所有權保留買賣（原《買賣合同司法解釋》第36條第1款）的規(guī)定。盡管最高人民法院對此未作明確說明，但從法條內容上可以看出，《合同法》第167條和原《買賣合同司法解釋》第36條第1款似乎同源，二者存在明顯的功能重疊。因此，在保留所有權的分期付款買賣中，即便不以原《買賣合同司法解釋》第36條第1款限制出賣人的取回權，在買受人支付4/5以上的價款后，出賣人的取回權仍可受《合同法》第167條的間接限制。

原《買賣合同司法解釋》第37條引入清算義務，使出賣人保留的所有權向擔保物權邁出一大步。通過履行清算義務，出賣人就標的物受償后應將多余價款返還給買受人。與無清算義務的德國法和瑞士法相比，在我國，即便買受人已支付較高比例的價款，其利益仍可得到有效保護，買賣雙方的利益并不失衡。但是，旨在糾偏的原《買賣合同司法解釋》第36條第1款卻真正導致了利益失衡，因為在買受人支付75%的價款后，出賣人將不能取回標的物。原《買賣合同司法解釋》第37條的回贖權和清算義務在具體程序上皆以有效行使取回權為前提，如果出賣人不能取回標的物，那么其地位便與普通債權人無異。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第1款構成對出賣人權利的不當限制。

（二）第26條第1款與《民法典》第643條第2款之協(xié)調

《民法典》以功能主義擔保觀重構了動產(chǎn)擔保和權利擔保，出賣人保留的所有權被功能化為擔保物權。在此背景下，清算義務作為“擔保權構成說”的必要組成部分被納入《民法典》第643條，一并被納入的還有買受人的回贖權。清算義務和回贖權使我國的所有權保留買賣在其基本制度設置上明顯不同于德國法和瑞士法，亦使出賣人依據(jù)《民法典》第642條而享有的取回權在性質和功能上有別于德國法和瑞士法（解除合同后請求無權占有人返還所有物）。因此，再以付款比例作為限制出賣人取回權的事由，其妥當性值得商榷?！睹穹ǖ洹分贫ㄕ咭庾R到了該問題，指出：“出賣人不能行使取回權所涉及的買受人已支付的法定價款比例，在已經(jīng)違反當事人約定的情況下，其合理性并不充分，也和本法第416條的規(guī)定不吻合。因此，在民法典編纂過程中，我們沒有采納上述司法解釋的內容（原《買受合同司法解釋》第36條第1款），而是在買受人未按照約定支付價款的同時增加規(guī)定出賣人的催告程序，即出賣人在決定行使對標的物的取回權時，應當先向買受人催告，催告期滿后買受人仍不支付價款的，出賣人才可以實施取回權，以此保障當事人之間的利益平衡”?！睹穹ǖ洹飞Ш?，最高人民法院認為，“將買賣合同中保留的所有權視為完全物權，對所有權保留人給予過度保護的同時，也導致了對買受人的不公，這就有必要將所有權保留作為擔保方式加以規(guī)制”。為進一步實現(xiàn)買賣雙方的利益平衡，《擔保制度司法解釋》強化了功能主義擔保觀的立場（第56條第2款、第57條第1款第1項、第64條、第67條等）。遺憾的是，新《買賣合同司法解釋》第26條仍保留了原《買賣合同司法解釋》第36條的相關內容。

另外，適用新《買賣合同司法解釋》第26條第1款，以付款比例限制出賣人的取回權，會弱化《民法典》第643條第2款的法律效果。在功能主義擔保觀下，出賣人取回權的基礎并非未變動的所有權。出賣人取回標的物并“參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”清償剩余債權，體現(xiàn)出明顯的擔保物權特征。因此，《民法典》第642條第1款取回權存在的核心因素應當是出賣人的債權有不能實現(xiàn)的風險，而非買受人的付款比例。新《買賣合同司法解釋》第26條第1款規(guī)定，買受人支付總價款超過75%以上的，出賣人將不享有取回權。值得思考的是，不享有取回權的出賣人是否仍可依據(jù)《民法典》第642條第2款“與買受人協(xié)商取回標的物”。從第642條第1款和第2款的關系來看，第2款承接第1款取回權的成立要件，規(guī)定取回權的行使程序，包括通過協(xié)商確定的取回程序（私力救濟）和法定的行使程序（公力救濟）。依據(jù)《擔保制度司法解釋》第64條，出賣人與買受人協(xié)商不成，請求參照擔保物權的實現(xiàn)程序行使權利的，出賣人應“依法有權取回標的物”。照此邏輯，如果《民法典》第642條第1款規(guī)定的取回權不成立，那么第2款規(guī)定的取回程序將無法啟動，出賣人亦將無法“參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序”實現(xiàn)剩余債權（最高可達總價款的25%）。因此，買受人如果拒不支付剩余價款，所有權保留買賣合同將難以繼續(xù)發(fā)揮擔保功能。為維持所有權保留買賣合同的擔保功能，宜限制新《買賣合同司法解釋》第26條第1款的適用，在買受人支付75%總價款后，仍允許出賣人“參照擔保物權的實現(xiàn)程序”實現(xiàn)剩余價款債權。

一般消費者在商場中購買商品時通常不會期待自己負有查閱登記簿的義務，同時又希望不受此前已設立在商品上的擔保物權的追及。對于那些從生產(chǎn)商處進貨的中間商而言，亦是如此。采形式主義擔保觀的德國法和采功能主義擔保觀的美國法，均在各自的法律框架下探索出了不同的解決方案。以此為參照，我國雖有兩套方案可借鑒，但這兩套方案在基本理念上存在沖突，無法做到兼容。最終，新《買賣合同司法解釋》和《擔保制度司法解釋》分別采納了其中之一，規(guī)則沖突由此產(chǎn)生。

新《買賣合同司法解釋》第26條第2款規(guī)定：“在民法典第六百四十二條第一款第三項情形下，第三人依據(jù)民法典第三百一十一條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持?！钡牵稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第2款規(guī)定，正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則（《民法典》第404條）亦適用于已經(jīng)辦理登記的所有權保留買賣。顯然，這兩條規(guī)定之間存在如何協(xié)調適用的問題。

（一）所有權構成說與標的物之轉讓

在形式主義擔保觀下，通常以附生效條件的所有權轉移來解釋所有權保留買賣。在德國法中，所有權保留在法律構成上以負擔行為和處分行為二分為基礎，即出賣人負擔向買受人轉讓所有權之義務的買賣合同系負擔行為，而附生效條件是直接導致所有權變動的處分行為。在簡單的所有權保留中，處分行為通常以買受人完全支付價款為生效條件，在條件成就前，出賣人享有所有權。在買受人未及時支付價款時，出賣人可以解除買賣合同并基于所有權將標的物取回。在擴大或延長的所有權保留中，出賣人保留的“所有權”則按擔保物權處理。

在簡單的所有權保留中，條件成就前，買受人無法取得所有權。即便買受人已經(jīng)支付絕大部分價款，其也不能以所有權人的身份在標的物上設定擔保物權或轉讓標的物，否則將構成無權處分。從出賣人的角度看，在所有權轉移的生效條件成就前，出賣人僅僅是“暫時”享有所有權。如將這類“暫時所有權”與普通所有權同等處理，將導致買賣雙方的利益明顯失衡。因此，為平衡交易雙方的利益，德國法賦予買受人以期待權。在德國法上，期待權通常被視為“與所有權本質相同之縮型”，買受人可幾乎不受限制地轉讓期待權。值得思考的是，如果買受人在完全支付價款前不是轉讓期待權，而是聲稱自己享有所有權并轉讓之，應如何處理？在商事交易中，依據(jù)《德國商法典》第366條之規(guī)定，即使受讓人明知第三人（所有權保留出賣人或讓與擔保的權利人）就標的物享有權利，但如果其有理由認為相關權利人已經(jīng)同意出讓人無負擔地轉讓標的物，其就能取得無權利負擔的標的物。在商事交易之外，如果買受人在所有權轉移的條件成就前即聲稱自己享有所有權并將其轉讓，則適用善意取得的相關規(guī)定（《德國民法典》第932-934條）。若第三人無法善意取得標的物所有權，則可借由補充性合同解釋或無效法律行為轉換，認定“讓與所有權的意思”包含“讓與期待權的意思”，從而使買受人取得期待權。當所有權轉移的條件成就時，期待權的受讓人自動成為所有權人。也就是說，受讓人的期待權直接轉化為所有權，中間不必再經(jīng)買受人之手。如果買受人自己不打算或無力繼續(xù)支付價款，期待權人可通過支付剩余價款而直接取得所有權。通過上述曲折復雜的操作，德國法最終解決了買受人已取得標的物的流通和第三人的善意保護問題。采納期待權理論后，買受人在支付全部價款前盡管在形式上并非所有權人，但其所享有的期待權幾乎已經(jīng)具備所有權的全部權能。與此相應，出賣人保留的所有權也隨著期待權的適用而漸漸被弱化。

如前文所述，我國在《合同法》時期一般認為，在所有權保留買賣中，所有權轉移的生效條件成就前，出賣人仍為所有權人。盡管該立場與德國法接近，但我國缺少與“所有權構成說”相配套的期待權理論。在德國法中，買受人之法律地位被認定為一項權利，其核心要素有二：第一，在所有權轉移的條件成就前，出賣人的處分權受限（《德國民法典》第161條第1款）；第二，買受人的期待利益不會因第三人善意取得標的物而消滅（《德國民法典》第936條）。然而，我國《民法典》之前的各民事單行法中皆無類似《德國民法典》第161條第1款的規(guī)定，這意味著，我國如采“所有權構成說”，那么在所有權轉移之前出賣人作為所有權人當然對標的物享有處分權。即便類推適用《物權法》第108條的規(guī)定，將善意取得的相關理論引入我國民法，亦不足以支持買受人享有期待權。此外，學界與部分司法判決未說明期待權的具體法律依據(jù)，如不考慮物權法定原則就將“期待權”植入我國所有權保留買賣制度中，其妥當性存疑。有學者曾準確指出，期待權在我國欠缺法律依據(jù)，尚處于學理探討階段。實際上，即便是在德國，期待權之妥當性亦存在相當大的理論爭議。期待權理論能獲得實務的認可，主要是法教義學適應經(jīng)濟需求的結果，該理論承認買受人享有期待權后，其物權性法律地位既可轉讓亦可獲得侵權法保護。換言之，期待權理論并非唯一方案，通過其他方法同樣可以平衡買賣雙方的利益。早在20世紀30年代期待權理論尚未成形時，就有德國學者提出應將出賣人的權利重構為非占有質。時至今日，已經(jīng)有越來越多的德國學者建議從擔保物權的角度規(guī)范所有權保留。

在我國《合同法》時期，如果只采納“所有權構成說”但不承認買受人的期待權，那么在所有權轉移的條件成就前，買受人將不享有任何物權性權利。同時，因《合同法》及其司法解釋均未建立所有權保留登記制度，故出賣人保留的所有權無法通過公示使外界知曉。如果在取得所有權之前，買受人將標的物轉讓給第三人（次買受人）或為第三人設立擔保物權，則有必要保護第三人對買受人的合理信賴。因此，原《買賣合同司法解釋》第36條第2款規(guī)定，買受人在取得所有權之前，第三人善意取得標的物所有權或于標的物上取得擔保物權的，出賣人的取回權受限。可以說這是“所有權構成說”的邏輯延伸，但其并非唯一選擇。具體而言，我國民法上的善意取得制度保護的是買受人對出賣人享有“處分權”的信賴，其保護范圍大體上相當于《德國民法典》第932條（對出讓人所有權之欠缺為善意）加上《德國商法典》第366條（信賴對象被擴張至處分權）規(guī)定的內容。因此，在《合同法》時期，我國亦可通過合理解釋《物權法》第106條的“善意”和“處分權”來解決第三人在買受人正常經(jīng)營活動中取得擔保物權或標的物所有權的問題，即次買受人善意相信買受人可以無負擔地處分標的物，從而取得無負擔的標的物所有權（有權處分）。原《買賣合同司法解釋》第36條第2款并未考慮上述情形，其不區(qū)分商事和民事交易，直接將買受人轉讓或設定擔保的行為認定為無權處分，并通過善意取得制度保護第三人，新《買賣合同司法解釋》第26條第2款則沿襲了上述規(guī)定。

（二）擔保權構成說與標的物之轉讓

在抵押權存續(xù)期間，動產(chǎn)抵押特別是浮動抵押的抵押人，常常需要轉讓抵押物。如果對此一概適用《民法典》第406條第1款，允許抵押權人向抵押物的買受人行使抵押權，那么，即便抵押人是在正常經(jīng)營活動中轉讓抵押物，買受人也難免會因擔心標的物被抵押權人追及而放棄交易。為確保抵押人的正常經(jīng)營活動不受妨礙，《民法典》第404條允許動產(chǎn)抵押人在正常經(jīng)營活動中無負擔地處分抵押物。在所有權保留買賣中，買受人通常亦有類似動產(chǎn)抵押人轉讓抵押物的需求。如果依照新《買賣合同司法解釋》第26條第2款的邏輯將買受人的轉讓行為定性為無權處分，那么在次買受人明知或應知出賣人保留所有權時（《物權編司法解釋（一）》第14條第1款），其將不能善意取得標的物的所有權。若出賣人已辦理所有權保留登記，次買受人幾乎不可能為善意。由此可見，在新《買賣合同司法解釋》第26條第2款的邏輯下，買受人的正常經(jīng)營活動難免會受到妨礙。

與新《買賣合同司法解釋》第26條第2款相反，《擔保制度司法解釋》第56條第2款明確規(guī)定，正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則適用于所有權保留買受人實施的轉讓行為。據(jù)此，買受人在付清價款前轉讓標的物應與動產(chǎn)抵押人轉讓抵押物適用同一規(guī)則（《民法典》第404條）。照此邏輯，買受人在正常經(jīng)營活動中的轉讓行為既不屬于《民法典》第642條第1款第3項的“不當處分”，亦不屬于無權處分，故根本沒有適用善意取得的空間。

從比較法的角度來看，《擔保制度司法解釋》第56條第2款明顯采納了《美國統(tǒng)一商法典》（以下簡稱UCC）的“擔保權構成說”。UCC對所有權保留買賣的規(guī)范方式明顯不同于德國法。所有權保留買賣（conditional sale，直譯為“附條件買賣”）雖位于UCC第二編“買賣”，但出賣人保留的“所有權”適用第九編有關擔保交易的規(guī)定。我國《民法典》第414條（清償順位）、第641條第2款（登記對抗）、第643條（清算義務）等條文規(guī)定，出賣人保留的所有權實際上適用的亦是有關擔保物權的規(guī)定，這與UCC并無二致。依據(jù)UCC第2-401條第（a）款，如果出賣人與買受人達成所有權保留條款，那么出賣人保留的“所有權”將被UCC強行降格為擔保權益（security interest）。換言之，出賣人實際上無法保留真正的所有權。同時，同條第（b）款規(guī)定，除另有明確約定外，貨物所有權在履行交付義務的時間和地點轉移至買受人，即便出賣人保留“所有權”亦然。既然買受人已于交付時取得所有權，那么買受人此后無論是繼續(xù)轉讓標的物所有權還是于其上設立其他擔保物權，都屬于有權處分。據(jù)此，真正的沖突存在于保留所有權的出賣人和次買受人之間，即出賣人的擔保權益是否消滅？

在UCC的制度設計中，擔保權益原則上不因擔保物易主而受影響。擔保物轉讓后，已登記的擔保權益仍可對抗受讓人及其債權人（UCC第9-305條第（a）款），且不必重新登記（UCC第9-507條）。但是，如果買受人在正常經(jīng)營活動中轉讓標的物，擔保權益卻有可能因此歸于消滅。依據(jù)UCC第9-320條第（a）款和第1-201條第（b）款第（9）項（正常經(jīng)營活動買受人之定義）的規(guī)定，在所有權保留買賣中，即便出賣人已為其擔保權益辦理了登記，所有權保留買受人（擔保人）仍無須征得出賣人（擔保權人）同意即可轉讓擔保物，正常經(jīng)營活動中的次買受人可以善意取得無權利負擔的標的物。據(jù)此，次買受人取得無權利負擔的標的物需滿足如下要件：第一，擔保物（所有權保留買賣的標的物）須在擔保人（所有權保留買受人）的正常經(jīng)營活動中出售；第二，消滅的擔保權益須“由買受人的出賣人為其他債權人設立”（created by the buyers seller），即所有權保留買受人將標的物轉賣給次買受人時，歸于消滅的擔保權益（出賣人保留的所有權）恰是次買受人的出賣人（所有權保留買受人）為所有權保留出賣人（債權人）所設立；第三，被轉讓的標的物上設有擔保物權；第四，受讓人須為“善意”（in good faith），即不知道其購買行為會損害他人的所有權或擔保權益。

需要注意的是，UCC中正常經(jīng)營活動買受人之“善意”并非指買受人對擔保權益存在不知情，而是指盡管買受人可能知道擔保權益存在，但是相信自己自出賣人處取得的標的物無權利負擔。因此，買受人善意信賴的對象應當是“擔保人無負擔地轉讓擔保物的權利”，這與善意買受人對出賣人享有所有權（《德國民法典》第932條）或處分權（我國《民法典》第311條、《德國商法典》第366條）的信賴有所區(qū)別。有學者指出，從功能上看，UCC第9-320條第（a）款與《德國商法典》第366條極為類似，二者保護的都是買受人對正常交易過程的合理期待，也就是說，對于被轉讓的標的物，上游供應商通常已經(jīng)允許經(jīng)銷商無負擔地轉讓之。在所有權保留買賣中，該要件可具體化為如下內容：盡管次買受人知道出賣人就標的物享有擔保權益，但是基于其對正常交易過程的合理期待，次買受人善意地相信其交易相對人（所有權保留買受人）享有無負擔地處分標的物的權利。我國《擔保制度司法解釋》第56條第2款將正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則擴張適用至出賣人保留的“所有權”，最終效果與UCC第9-320條第（a）款相類似。

（三）標的物之轉讓與善意取得

1.正常經(jīng)營活動中的轉讓不應適用善意取得

由上述分析可知，因法律繼受路徑不同，在對出賣人保留權利的定性及轉讓規(guī)則上，新《買賣合同司法解釋》第26條第2款與《擔保制度司法解釋》第56條第2款存在分歧。在處理具體案件時，人民法院需要在兩條互相沖突的規(guī)定中擇一適用。從《民法典》將出賣人保留的所有權功能化為擔保物權的基本立場來看，《擔保制度司法解釋》第56條第2款更符合《民法典》采納功能主義擔保觀的基本立法理念。

在正常經(jīng)營活動中，買受人向次買受人（特別是消費者）轉讓標的物的行為屬于有權處分，因此不能依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款適用善意取得規(guī)則。此外，次買受人亦無查閱登記簿的義務，無論所有權保留是否已經(jīng)登記，亦無論次買受人是否明知出賣人保留了“所有權”，在買受人的正常經(jīng)營活動中，次買受人均可取得無權利負擔的標的物所有權。此時，出賣人的擔保物權應延伸至轉賣所得價款或價款債權。

2.正常經(jīng)營活動外的轉讓不必適用善意取得

如果所有權保留買受人與出賣人有約在先（《民法典》第642條第1款）或事后獲得出賣人的授權，則買受人在正常經(jīng)營活動之外仍可將標的物轉讓給次買受人，次買受人亦可取得無權利負擔的所有權，這與UCC第9-315條第（a）款的情況類似。

值得思考的是，在買受人的正常經(jīng)營活動之外，如果未征得出賣人同意，買受人轉讓標的物的法律效果如何？《民法典》第641條第2款規(guī)定，出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。據(jù)此，在正常經(jīng)營活動之外，如果買受人在付清價款前將標的物轉讓給不知情的第三人，那么未辦理登記的所有權保留出賣人不得向善意的次買受人主張權利；反之，如果出賣人已經(jīng)辦理所有權保留登記，并且買受人的轉賣行為非正常經(jīng)營活動，那么出賣人可以其保留的權利對抗次買受人。可見，正常經(jīng)營活動中的次買受人可以取得無權利負擔的標的物所有權，但在非正常經(jīng)營活動中，次買受人負有查閱登記簿的義務，如未履行該義務，則不得拒絕出賣人行使權利。對此，在解釋上，可類推適用《民法典》第406條的抵押物轉讓規(guī)則。具體而言，買受人在正常經(jīng)營活動之外轉讓標的物的，如果出賣人已經(jīng)完成所有權保留登記，那么并無保護次買受人的必要，出賣人保留的“所有權”作為價款債權擔保不受影響，但買受人應將轉讓事宜及時通知出賣人，出賣人能夠證明標的物的轉讓可能損害擔保物權的，可以請求買受人將轉讓所得價款提前清償債務或者提存。

3.限制或禁止轉讓特約與善意取得

另外，值得思考的是，如果雙方在所有權保留買賣合同中達成限制或禁止轉讓特約，甚至根據(jù)《動產(chǎn)和權利擔保統(tǒng)一登記辦法》第9條第4款的規(guī)定將特約內容錄入登記系統(tǒng)，是否會因次買受人善意信賴買受人具有處分權（《民法典》第311條第1款、《物權編司法解釋（一）》第14條第1款）而有適用善意取得的可能。如上文所述，針對抵押動產(chǎn)，《民法典》第404條的正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則優(yōu)先于第406條適用?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?6條第2款將正常經(jīng)營活動買受人規(guī)則的適用范圍擴張至所有權保留買賣后，所有權保留買賣的標的物轉讓與抵押動產(chǎn)轉讓大體上遵循相同規(guī)則。首先，《民法典》第404條在性質上屬于強行法，不得約定排除。因此，限制或禁止轉讓特約無論登記與否，皆不會排除《民法典》第404條的適用。因正常經(jīng)營活動買受人并無查詢義務，故即便出賣人已經(jīng)為限制或禁止轉讓特約辦理登記，只要買受人并非明知，其仍可取得無負擔的所有權。其次，對于正常經(jīng)營活動之外的轉讓，可類推適用《民法典》第406條和《擔保制度司法解釋》第43條。據(jù)此，可得出以下結論：第一，在所有權保留和特約均已登記的情況下，盡管買受人與次買受人簽訂的買賣合同效力不受影響，但因次買受人負有查詢義務，出賣人可主張轉讓不發(fā)生物權效力（類推適用《擔保制度司法解釋》第43條第2款）；第二，如所有權保留已經(jīng)登記但特約未登記，那么盡管對特約不知情的次買受人可取得標的物所有權，但出賣人的權利不受影響（類推適用《民法典》第406條第1款和《擔保制度司法解釋》第43條第1款）；第三，如所有權保留和特約皆未登記，則出賣人不得以其保留的所有權對抗善意第三人（《民法典》第641條第2款）。綜上，即便買賣雙方通過限制或禁止轉讓特約排除買受人的處分權，在買受人違反約定轉讓標的物時，仍然不必適用善意取得。

依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款之規(guī)定，如果第三人參照適用《民法典》第311條已經(jīng)就所有權保留買賣的標的物取得他物權，出賣人亦不得取回標的物。目前，我國制定法上并無以動產(chǎn)為客體的用益物權，故此處的“他物權”僅指動產(chǎn)擔保物權，具體包括動產(chǎn)質權、動產(chǎn)抵押權、留置權，以及通過其他具有擔保功能的合同設立的權利。《民法典》將出賣人保留的“所有權”功能化為擔保物權并納入統(tǒng)一清償順位后，一方面，第三人就標的物取得擔保物權時不必參照適用《民法典》第311條；另一方面，第三人的擔保物權不能阻止出賣人取回標的物，二者的權利沖突依順位規(guī)則即可解決。

（一）出賣人之“所有權”被納入統(tǒng)一清償順位

依據(jù)《民法典》第414條第2款，“其他可以登記的擔保物權”的清償順序參照適用動產(chǎn)抵押權的清償順序。在解釋上，此處的“其他可以登記的擔保物權”與《民法典》第388條的“擔保合同”存在內在關聯(lián)。除動產(chǎn)抵押權外，在動產(chǎn)上通過“其他具有擔保功能的合同”取得的“可以登記的擔保物權”皆為第414條第2款所稱之“擔保物權”，包括出賣人保留的“所有權”、融資租賃出租人的“所有權”等可登記的擔保性所有權。依據(jù)《擔保制度司法解釋》第57條第1款第1項，在符合《民法典》第416條為動產(chǎn)抵押權設置的超級優(yōu)先順位條件時，出賣人保留的“所有權”亦可享有超級優(yōu)先順位。例如，買受人先為他人設立浮動抵押，其后以附所有權保留的方式購入新動產(chǎn)，即便買受人“未履行支付價款或者其他義務”（《民法典》第641條第2款），新購入的標的物仍將立即自動成為浮動抵押的客體；出賣人之“所有權”擔保的債權為價款債權時，依據(jù)《擔保制度司法解釋》第57條第1款第1項，其權利順位優(yōu)先于浮動抵押權人。就所有權保留買賣的標的物，如另有其他抵押權人或融資租賃的出租人享有超級優(yōu)先順位，依據(jù)《擔保制度司法解釋》第57條第3款，數(shù)個購買價款超級優(yōu)先權人應按照登記時間確定其順位。但若在標的物上嗣后成立了留置權，那么其順位既優(yōu)先于價款抵押權（《民法典》第416條），亦優(yōu)先于其他意定的動產(chǎn)擔保物權（《民法典》第456條）。

（二）統(tǒng)一清償順位下被保留“所有權”之處理

《民法典》第414條第2款和《擔保制度司法解釋》第57條將出賣人保留的“所有權”與動產(chǎn)抵押權、融資租賃出租人的“所有權”等納入統(tǒng)一清償順位，這至少有三重意義：第一，買受人在付清價款前為第三人在標的物上設立可登記擔保物權的，第三人與出賣人的權利沖突應通過清償順位解決。第二，在標的物上設立新?lián)Ｎ餀酁橛袡嗵幏?，既不需要出賣人事先授權，亦不需要其事后追認。既然前述行為系有權處分，那么依據(jù)新《買賣合同司法解釋》第26條第2款適用善意取得制度的邏輯前提便不復存在。第三，買受人為第三人有效設立可登記的擔保物權后，在具備《民法典》第642條第1款第1、2項規(guī)定的取回事由時，出賣人仍有取回標的物的可能性，但應考慮《民法典》第414條第2款和《擔保制度司法解釋》第57條規(guī)定的清償順位。據(jù)此，《民法典》第642條第1款第3項（“將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分”）之適用范圍應有所限縮，即僅在正常經(jīng)營活動外，買受人不當處分標的物給出賣人造成損害時，出賣人才可以依據(jù)《民法典》第642條第1款第3項行使取回權。

在付清全部價款前，買受人既可在標的物上設立“可以登記的擔保物權”，亦可于標的物上為第三人設立質權。設立質權的行為同樣屬于有權處分，故不必適用善意取得。就質權與可以登記的擔保物權之間的清償順位而言，《民法典》對此并無規(guī)定。在物權法原理上，登記與交付都是物權變動的法定公示方式，由于法律并未明確規(guī)定何種公示方式優(yōu)先，故兩者之間應無優(yōu)劣之分。因此，以交付為公示方式和以登記為公示方式的動產(chǎn)擔保物權，應以是否公示以及公示的時間先后作為確定清償順序的依據(jù)。結合《民法典》第415條和第414條的規(guī)定，亦可得出相同結論。針對抵押權與質權競存的情形，《民法典》第415條規(guī)定，兩者的清償順序以登記、交付的時間先后為準，而根據(jù)《民法典》第414條規(guī)定，抵押權與“其他可以登記的擔保物權”在效力上具有等價性，因此，即便《民法典》第415條未作明確規(guī)定，亦可以其為依據(jù)確定質權與“其他可以登記的擔保物權”的清償順序。

《民法典》僅整合了原《買賣合同司法解釋》第35條（出賣人行使取回權的條件）和第37條（買受人的回贖權），而未吸納第36條第1款（“75%條款”）的內容。“75%條款”缺乏一定的合理性且與功能主義擔保觀不符，因此，立法者有意未將其納入《民法典》，而是引入催告程序以維護交易雙方的利益平衡。但是，新《買賣合同司法解釋》第26條第1款又將“75%條款”納入其中，造成法律規(guī)則之間的沖突，故應限制其適用范圍。依據(jù)《擔保制度司法解釋》第64條第1款，所有權保留買受人在正常經(jīng)營活動中轉讓標的物的，不必適用善意取得的相關規(guī)定。在正常經(jīng)營活動之外轉讓標的物的，如果所有權保留已登記或次買受人非善意，則出賣人可依據(jù)《民法典》第641條第2款以其“所有權”對抗次買受人，從而向次買受人請求就標的物優(yōu)先受償；反之，如果所有權保留未登記且受讓人為善意，則出賣人不得向次買受人主張權利。買受人于標的物上為第三人設立新的擔保物權時，依據(jù)《民法典》第414條第2款和《擔保制度司法解釋》第57條之規(guī)定，出賣人的權利與新設權利應當按照兩項可登記的擔保物權確定順位，而非以所有權與他物權的關系確定順位。因此，買受人為第三人新設擔保物權的行為亦不屬于無權處分，不應適用善意取得。相較于《買賣合同司法解釋》第26條第2款，《民法典》和《擔保制度司法解釋》為出賣人保留的“所有權”設置的轉讓和順位規(guī)則更為合理，應優(yōu)先適用。

     責任編輯：黃匯   學術編輯：孫瑩  

初審：謝錦添   審核：李燕