文/奚冬冬 億誠(chéng)建設(shè)房產(chǎn)部
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債務(wù)人想要獲得融資，一般需要向債權(quán)人提供擔(dān)保，如設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。但如果債務(wù)人就是想借款支付購(gòu)房款，也沒(méi)有其他可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人就承擔(dān)了較大的風(fēng)險(xiǎn)。
于是，智慧的民間借貸人想了這樣一招：借貸關(guān)系的當(dāng)事人在借貸合同之外再簽訂一份房屋買賣合同并辦理備案登記，口頭約定如不能按期還款，就執(zhí)行房屋買賣合同，將房屋轉(zhuǎn)讓給出借方，以房屋抵債。
那么，這種方式是否真能如出借人所愿，達(dá)到有效制約借款人的目的呢？
一、能否以尚未取得所有權(quán)的房屋作為標(biāo)的物與出借人簽訂房屋買賣合同
借款人將尚未取得所有權(quán)的房屋作為標(biāo)的物，與出借人簽訂房屋買賣合同，這實(shí)際上是一種無(wú)權(quán)處分。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！钡绻潞蟪鲑u人并沒(méi)有取得該房屋所有權(quán)的情況下，買賣合同還有效嗎？
隨著2012年7月1日最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》頒布，司法實(shí)踐對(duì)于這一觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)趨于統(tǒng)一。根據(jù)該解釋第三條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持”?！顿I賣合同司法解釋》的制定初衷雖然針對(duì)的是動(dòng)產(chǎn)交易，但該司法解釋并沒(méi)有限制適用范圍，所以其對(duì)于無(wú)權(quán)處分的規(guī)定應(yīng)當(dāng)也適用于不動(dòng)產(chǎn)之間的買賣。
因此，在不考慮其他因素的情況下，出賣人是可以約定將未取得所有權(quán)的房屋出售給他人的。若最終出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人可要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償。
二、借款人不能清償債務(wù)，是否可以要求直接履行房屋買賣合同
一旦借款人無(wú)力償還借款，出借人（同時(shí)是買受人）是否可以直接要求借款人（出賣人）履行買賣合同呢？最高人民法院的判例已經(jīng)給出了答案。
（一）在名為買賣、實(shí)為借貸的情況下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，構(gòu)成一種非典型擔(dān)保。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)的原則，對(duì)設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。對(duì)于楊偉鵬請(qǐng)求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，本院不予支持。
——廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審民事判決書【案號(hào)：（2013）最高法民提字第135號(hào)；裁判日期：二〇一三年十一月十九日】
（二）雙方簽訂房屋認(rèn)購(gòu)協(xié)議的真實(shí)目的是為了給借款提供擔(dān)保，并非為了實(shí)現(xiàn)房屋買賣，經(jīng)法院釋明，當(dāng)事人拒絕變更訴訟請(qǐng)求，堅(jiān)持要求對(duì)方當(dāng)事人履行房屋買賣合同的，根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二十四條的規(guī)定，裁定駁回起訴。
——王高平因與海南博海投資咨詢有限公司等借款合同糾紛案【案號(hào)：（2016）最高法民終52號(hào)；裁判日期：二〇一六年一月二十七日】
因此，如果法院認(rèn)定買賣合同是出借人為了防止借款人不能償還債務(wù)而設(shè)置的擔(dān)保，那么對(duì)于名義上的購(gòu)房人要求履行買賣合同的請(qǐng)求，是不予支持的。
三、名為買賣，實(shí)為借貸該如何認(rèn)定
前述法院的態(tài)度，是建立在認(rèn)定“名為買賣，實(shí)為借貸”的基礎(chǔ)之上。在實(shí)際操作中，一般借款人是無(wú)法向法院提供借款合同的證據(jù)的。能否突破形式上的房屋買賣關(guān)系，發(fā)現(xiàn)其中隱藏的民間借貸關(guān)系，著實(shí)考驗(yàn)著裁判者的眼力。一般來(lái)說(shuō)，法院會(huì)從如下幾個(gè)方面對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行定性：
（一）合同標(biāo)的物是否有違常理。如在張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案件中【案號(hào)：（2012）渝五法民初00012號(hào)】，案涉房屋已被作為酒店?duì)I業(yè)使用，卻單獨(dú)將酒店大廳、中餐廳、宴會(huì)廳、會(huì)議室等單獨(dú)出售，有違常理。
（二）合同權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等。如房屋價(jià)格明顯偏離市場(chǎng)價(jià)格、雙方違約金明顯不對(duì)稱等因素都是法官考量的范圍。
（三）從交易方式來(lái)判斷。如合同上直接寫明原告已經(jīng)支付了全部或大部房款，但購(gòu)房人卻無(wú)法提供交款憑證；購(gòu)房人在買賣合同備案之后將發(fā)票繳銷；雖然是現(xiàn)房，但約定的交房、過(guò)戶時(shí)間卻與合同簽訂時(shí)間相隔較遠(yuǎn)。
（四）有無(wú)其他證據(jù)來(lái)輔佐。如借款人保存了雙方的通話錄音，顯示雙方實(shí)際系借貸關(guān)系。
當(dāng)然，法院的審查是建立在當(dāng)事人充分舉證的基礎(chǔ)之上。根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，主張房屋買賣關(guān)系的一方往往只需要完成初步的舉證責(zé)任即可，如提供房屋買賣合同原件、發(fā)票等證據(jù)；而否認(rèn)房屋買賣關(guān)系的一方通常被苛以十分嚴(yán)格的舉證責(zé)任，有時(shí)即便能夠提供書面的借款合同，也不一定會(huì)被法院支持。這一點(diǎn)也在最高院的諸多案例中得以印證：四川忠心房地產(chǎn)投資有限公司與廖貴芳、自貢泰華實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮薄?strong>最高人民法院（2014）民申字第929號(hào)】；內(nèi)蒙古紫辰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與周云蕓房屋買賣合同糾紛案【案號(hào)：（2015）民申字第1398號(hào)】；天津冶金集團(tuán)貿(mào)易有限公司與買賣合同糾紛案【案號(hào)：（2014）民申字第1894號(hào)】。限于篇幅，本文不再展開。
四、在不能直接履行買賣合同的情況下，債權(quán)人是否對(duì)標(biāo)的物享有優(yōu)先受償權(quán)
當(dāng)事人既然達(dá)成了轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的合意，又通過(guò)辦理備案登記進(jìn)行公示，看似已經(jīng)符合擔(dān)保的構(gòu)成要件。而且《民間借貸司法解釋》第二十四條中，雖然將雙方的關(guān)系限定在民間借貸的范圍內(nèi)，但規(guī)定了“借款人不履行生效判決的，出借人可以申請(qǐng)拍賣買賣合同標(biāo)的物”。因此，有觀點(diǎn)就認(rèn)為：借貸債權(quán)是有擔(dān)保的債權(quán)，具有優(yōu)先受償性，不能作為一般債權(quán)處理。
但筆者認(rèn)為，借款人的債權(quán)之上并無(wú)法定的擔(dān)保物權(quán)，只能與借款人的其他債權(quán)人平等受償。
首先，我們沒(méi)有從《民間借貸司法解釋》第二十四條中理解出“讓與擔(dān)?！?、“優(yōu)先受償”的內(nèi)涵，在“物權(quán)法定”的原則之下，不能任意的創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保方式。恰恰相反，該規(guī)定的第二款明確說(shuō)明出借人的債權(quán)只能通過(guò)普通的強(qiáng)制執(zhí)行程序得到實(shí)現(xiàn)，不能直接履行負(fù)有擔(dān)保作用的買賣合同，實(shí)際上是否定了此類合同的擔(dān)保效力。
其次，如果立法者認(rèn)為債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，就應(yīng)該在司法解釋中明確說(shuō)明，而不是像目前這樣規(guī)定的模棱兩可，這與司法解釋制定者高超的立法水平不符。
但是，鑒于是否存在優(yōu)先受償權(quán)存在理論爭(zhēng)議。司法裁判文書中，限于當(dāng)事人的請(qǐng)求，法院也未對(duì)是否享有優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行闡述。因此，建議最高人民法院對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行明確。
五、如買賣合同在起訴前已經(jīng)實(shí)際履行，如何處理
如果買賣合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢，而賣方反悔要求確認(rèn)買賣合同無(wú)效，則不應(yīng)支持其請(qǐng)求。最高人民法院不支持繼續(xù)履行未完成的買賣合同，是因?yàn)榻桓斗课莸募s定成立于債務(wù)清償期之前，甚至債務(wù)發(fā)生之前，此時(shí)借款人迫于資金的壓力，容易接受這種明顯不公的要求，這與物權(quán)法中禁止流質(zhì)的原則異曲同工。
而對(duì)于清償期之后當(dāng)事人的主動(dòng)履行，法律是不禁止的。比如我國(guó)《物權(quán)法》第一百九十五條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償”。因此，如果在清償期屆至之后，當(dāng)事人履行了該買賣合同，則說(shuō)明在清償期之后，當(dāng)事人仍具有出賣房屋以償還債務(wù)的意思。此時(shí)買賣合同已經(jīng)履行，產(chǎn)生債之消滅的效力，同時(shí)又很可能發(fā)生了物權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，為了保證交易的安全與穩(wěn)定，不容當(dāng)事人再任意反悔。
值得注意的是，如果賣方人確實(shí)因?yàn)樵馐芷墼p、脅迫或顯失公平等原因，才履行的房屋買賣合同，仍可以在法定期限內(nèi)主張行使撤銷權(quán)或變更權(quán)，這可能是出賣人（借款人）最后的救濟(jì)通道。
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