對于依法必須招投標(biāo)的項(xiàng)目未招先定，后通過招標(biāo)程序進(jìn)行合同備案手續(xù)的，標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效。

參考案例一：杭州A公司、阜陽B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：（2020）最高法民申1127號

案情介紹：阜陽B公司在案涉工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)之前，與杭州A公司共同簽訂《建設(shè)工程總承包協(xié)議》。在招標(biāo)投標(biāo)之后，雙方當(dāng)事人又依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)文件簽訂了《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》。經(jīng)法院確認(rèn)，雙方當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)前就案涉工程的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判。雙方當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)前簽訂的《建設(shè)工程總承包協(xié)議》與招標(biāo)投標(biāo)中標(biāo)文件、招標(biāo)投標(biāo)后簽訂的《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》在承包范圍、工程質(zhì)量、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上的約定亦基本一致。

最高人民法院認(rèn)為：

雙方當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)前就案涉工程實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的行為影響中標(biāo)結(jié)果。雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，案涉工程在簽訂合同時(shí)屬于必須招投標(biāo)的工程。依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項(xiàng)的規(guī)定，案涉工程中標(biāo)無效，案涉《建設(shè)工程總承包協(xié)議》《建設(shè)工程施工合同》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》亦無效。

參考案例二：洛陽A公司、洛陽B公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：河南省高級人民法院

案號：（2022）豫民再119號

案情介紹：

2011年2月22日，洛陽A公司作為承包人、洛陽B公司作為發(fā)包人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》一份，載明工程名稱：洛陽XX住宅小區(qū)8號樓、10號樓。

2011年5月初，洛陽B公司對XX住宅小區(qū)8號樓、10號樓工程進(jìn)行了邀請招標(biāo)，2011年5月10日開標(biāo)，5月16日，洛陽A公司與洛陽B公司就XX小區(qū)8號樓、10號樓工程簽訂《建設(shè)工程施工合同》，5月30日，洛陽B公司向洛陽A公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，載明工程名稱：XX小區(qū)8號樓、10號樓工程。

后雙方又于2011年6月簽訂《〈建設(shè)工程施工合同〉補(bǔ)充協(xié)議》；2014年簽訂《補(bǔ)充合同》。

二審法院認(rèn)為本案工程屬于必須招投標(biāo)的工程，因本案招投標(biāo)是在雙方已經(jīng)簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》并實(shí)際開始施工之后進(jìn)行，以該虛假招投標(biāo)程序簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法應(yīng)認(rèn)定無效，雙方另行簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》《﹤建設(shè)工程施工合同﹥補(bǔ)充協(xié)議》及《補(bǔ)充合同》亦均屬無效。

河南省高級人民法院認(rèn)為：

由于案涉工程屬于必須招投標(biāo)的工程，洛陽B公司在未招標(biāo)前即與洛陽A公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》并進(jìn)場施工，故該《補(bǔ)充協(xié)議》應(yīng)為無效協(xié)議。《補(bǔ)充協(xié)議》對于案涉工程定額選定和人工費(fèi)的計(jì)取、材料價(jià)格的確認(rèn)、結(jié)算依據(jù)和結(jié)算辦法及付款方式等進(jìn)行了約定，屬于未招先定的情形，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條有關(guān)招標(biāo)人與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效的規(guī)定，故雙方于2011年5月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦應(yīng)無效。在建設(shè)工程施工合同履行過程中，發(fā)、承包方還可能簽訂其他協(xié)議，該類協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)主要結(jié)合協(xié)議的內(nèi)容并根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十六條“……合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第九十八條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”的規(guī)定予以認(rèn)定。

對于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的依法必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，未經(jīng)法定招投標(biāo)程序即簽訂標(biāo)前合同，則違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，該合同無效。而對于經(jīng)法定招投標(biāo)程序中標(biāo)后簽訂的中標(biāo)合同，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！?/span>由于招投標(biāo)方在招投標(biāo)前已經(jīng)簽署標(biāo)前合同，這里就要分情況進(jìn)行討論：（一）如果雙方在招標(biāo)前簽訂的標(biāo)前合同不存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（如沒有投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案，沒有就具體項(xiàng)目名稱、開工、完工時(shí)間等進(jìn)行約定），則并未違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條，在此基礎(chǔ)上，若該合同的簽署同時(shí)未達(dá)到《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條所規(guī)定的非法情形的程度，則經(jīng)法定招投標(biāo)程序中標(biāo)后簽訂的施工合同有效。實(shí)踐中，該種情況極為少見，招投標(biāo)雙方此前簽訂的協(xié)議大多涉及具體的工程價(jià)款、建設(shè)方案等內(nèi)容，構(gòu)成串標(biāo)，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。（二）如果雙方在招標(biāo)前簽訂的標(biāo)前合同存在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條和四十三條強(qiáng)制性規(guī)定，中標(biāo)合同則無效。

（1）司法裁判觀點(diǎn)之一：標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效，以實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)。

參考案例：江西A公司、江西B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：江西省高級人民法院

案號：（2018）贛民終747號

案情介紹：

2013年8月18日，發(fā)包人江西B公司與承包人江西A公司簽訂《工程施工承包合同》，約定由江西A公司建設(shè)XX商住小區(qū)工程。

2013年9月5日，江西A公司經(jīng)招標(biāo)取得江西B公司開發(fā)建設(shè)XX商住小區(qū)工程的《中標(biāo)通知書》，招標(biāo)人為江西B公司。

2013年9月7日，發(fā)包人江西B公司與承包人江西A公司簽訂《建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）》。同日雙方簽訂《協(xié)議書》，約定建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）僅用于建設(shè)局報(bào)建使用，具體合同條款按雙方2013年8月18日簽訂的合同條款執(zhí)行。

后，雙方因糾紛成訟，江西省高級人民法院認(rèn)為8月18日簽訂的《工程施工承包合同》與2013年9月7日簽訂的《建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201）》均無效。

江西省高級人民法院認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，因雙方所簽訂的兩份施工合同均為無效合同，故本案不能簡單地以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示及實(shí)際履行情況等因素判斷適用哪一份合同。

（2）司法裁判觀點(diǎn)之二：標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效，以其他具有最終結(jié)算性質(zhì)的合同為結(jié)算依據(jù)。

參考案例一：杭州A公司、阜陽B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：最高人民法院（2020）最高法民申1127號

基本案情同前所述

最高人民法院認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”；第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。本案中，杭州A公司于2017年9月6日向阜陽B公司報(bào)送《工程結(jié)算書》，當(dāng)日阜陽B公司授權(quán)的案涉工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人W某某在該《工程結(jié)算書》上簽字確認(rèn)。W某某是阜陽B公司特別授權(quán)的負(fù)責(zé)案涉工程項(xiàng)目的建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其在《工程結(jié)算書》上簽字確認(rèn)的行為對阜陽B公司發(fā)生法律效力。故原審將《工程結(jié)算書》作為認(rèn)定案涉工程價(jià)款的依據(jù)具有事實(shí)和法律依據(jù)。

參考案例二：洛陽A公司、洛陽B公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：河南省高級人民法院

案號：（2022）豫民再119號

基本案情同前所述

河南省高級人民法院認(rèn)為：

本案中，洛陽A公司與洛陽B公司于2011年6月簽訂的《〈建設(shè)工程施工合同〉補(bǔ)充協(xié)議》約定增加工程承包范圍，增加了門面房、物業(yè)用房、衛(wèi)生站等，并約定了承包方式及承包價(jià)格，該約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效條款。在案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，2014年12月，洛陽A公司與洛陽B公司又簽訂《補(bǔ)充合同》，該《補(bǔ)充合同》主要是就工程的結(jié)算、竣工資料的交付等問題進(jìn)行的約定，是具有最終結(jié)算性質(zhì)的合同，約定的內(nèi)容亦不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效協(xié)議。同時(shí)，結(jié)合本案證據(jù)，該《補(bǔ)充合同》是雙方簽訂的最后一份合同，也是雙方結(jié)算所實(shí)際履行的合同，故應(yīng)依據(jù)該《補(bǔ)充合同》結(jié)算工程款。

筆者認(rèn)為，《民法典》第七百九十三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！钡诙l規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”第二十四條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持?！惫示C合以上法律規(guī)定分析，工程結(jié)算并不絕對總是以實(shí)際履行合同或中標(biāo)合同為最終依據(jù)。在招標(biāo)前后簽訂的兩份合同都無效的情況下，結(jié)算應(yīng)以哪一份合同為依據(jù)需要法院對于案件事實(shí)充分把握，靈活合理地利用《民法典》以及《建工解釋（一）》的有關(guān)規(guī)定做出判斷。

（1）司法裁判觀點(diǎn)之一：非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目同樣適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，因違反有關(guān)禁止未招先定、串通招標(biāo)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效。

參考案例：福建A公司、B公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：(2021)最高法民申5258號

案情介紹：

B公司開發(fā)建設(shè)位于長沙經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的XX大樓。2013年8月20日，B公司與福建A公司未經(jīng)招投標(biāo)即簽訂了《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》，約定由B公司承建XX大樓主體建設(shè)工程。

2013年9月5日，福建A公司向B公司遞交了投標(biāo)文件，B公司則于9月9日向福建A公司出具了中標(biāo)通知書。

2013年9月10日，B公司與福建A公司又簽訂了一份《湖南省建設(shè)工程施工合同》，并進(jìn)行了備案。

后，雙方因糾紛成訟，一審法院、二審法院以及最高人民法院均對兩合同效力進(jìn)行了審查。

最高人民法院認(rèn)為：

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）的規(guī)范對象為在我國境內(nèi)進(jìn)行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。雖然2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會(huì)公布的《必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招投標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》，已不再將民營投資的商品住宅項(xiàng)目列入必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，但雙方當(dāng)事人既然選擇以招投標(biāo)方式確定施工人，就應(yīng)當(dāng)平等適用規(guī)制招投標(biāo)行為的法律規(guī)定，即應(yīng)受《招投標(biāo)法》的約束。本案中，B公司與福建A公司未經(jīng)招投標(biāo)即簽訂了《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》，在福建A公司中標(biāo)后，雙方又簽訂了一份用于備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》，故雙方存在明顯的串標(biāo)行為，違反了《招投標(biāo)法》中有關(guān)禁止未招先定、串通招標(biāo)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》和《湖南省建設(shè)工程施工合同》均無效。

其他相關(guān)案例：（2019）最高法民終1925號

（2）司法裁判觀點(diǎn)之二：非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目在招投標(biāo)前后簽訂的相關(guān)合同均系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均合法有效。

參考案例：浙江A公司、泰州B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：（2019）最高法民終314號

案情介紹：

2012年5月9日，浙江A公司、泰州B公司、C公司三方簽訂《泰州“XX花園”工程承發(fā)包框架協(xié)議》（以下簡稱《框架協(xié)議》），主要內(nèi)容為：泰州B公司將其開發(fā)建設(shè)的江蘇省泰州市“XX花園”項(xiàng)目交浙江A公司總承包。

2012年7月5日，泰州B公司通知浙江A公司進(jìn)行泰州XX花園一期工程的現(xiàn)場交接。

2012年8月1日，泰州B公司與D公司簽訂招標(biāo)代理委托書，約定由D公司為泰州B公司開發(fā)的案涉項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)代理服務(wù)。

2012年9月7日，D公司出具案涉項(xiàng)目招標(biāo)文件，載明合同估算價(jià)3.14億元。

2012年9月27日，泰州B公司向浙江A公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)價(jià)格31368.093929萬元。同日，浙江A公司、泰州B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱927合同）

2012年9月28日，浙江A公司、泰州B公司另簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱928合同）并進(jìn)行了備案，該合同與927合同相比主要差別為：未約定浙江A公司墊資施工8000萬元相關(guān)內(nèi)容，合同價(jià)格調(diào)整方法及竣工結(jié)算相關(guān)內(nèi)容表述為：按招標(biāo)文件執(zhí)行，未約定承包人工作等。

后，雙方因糾紛成訟，江蘇省高級人民法院以及最高人民法院均對《框架協(xié)議》與927合同的效力進(jìn)行了審查。

最高人民法院認(rèn)為：

本案雙方在簽訂927合同之前，簽訂《框架協(xié)議》對工程范圍、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及履約保證金、墊資施工等進(jìn)行了約定，并約定該項(xiàng)目采用邀標(biāo)方式招標(biāo)，泰州B公司承諾采取適當(dāng)措施保證浙江A公司中標(biāo)，存在招投標(biāo)法第四十三條規(guī)定的情形。招投標(biāo)法是規(guī)范建筑市場招投標(biāo)活動(dòng)的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項(xiàng)目的招投標(biāo)活動(dòng)，進(jìn)而保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益及公共安全。本案無證據(jù)證明雙方當(dāng)事人的招投標(biāo)行為損害了國家利益、社會(huì)公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，而招投標(biāo)法第五十五條關(guān)于因招標(biāo)人和投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判導(dǎo)致中標(biāo)無效的規(guī)定是針對“依法必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目”。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項(xiàng)規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定無效的情形。《框架協(xié)議》、927合同系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，927合同關(guān)于工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等內(nèi)容與招標(biāo)文件基本一致，浙江A公司具有案涉項(xiàng)目的建設(shè)工程施工資質(zhì)，也不存在法律規(guī)定的其他無效情形，應(yīng)認(rèn)定有效。

其他相關(guān)案例：（2020）鄂民終511號

（3）司法裁判觀點(diǎn)之三：非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目在招標(biāo)前簽訂的合同有效，在招標(biāo)后簽訂的合同無效。

參考案例：天津A公司、B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：（2020）最高法民終62號

案情介紹：

2015年3月，天津A公司與 B公司簽訂了《總承包文件》，約定由B公司對“XX項(xiàng)目”總承包工程進(jìn)行施工。

2015年5月19日，天津A公司確定B公司為該項(xiàng)目工程的中標(biāo)單位。

2015年5月20日，天津A公司與B公司簽訂了《備案合同》，并于2015年6月5日辦理了備案登記。

2015年6月12日，B公司進(jìn)場施工，涉案項(xiàng)目工程于2016年12月22日竣工驗(yàn)收。

后，雙方因糾紛成訟，天津市高級人民法院對《總承包文件》與《備案合同》的效力進(jìn)行了認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為：

2015年3月，天津A公司與B公司簽訂了《總承包文件》，約定由B公司對“XX項(xiàng)目”總承包工程進(jìn)行施工，合同價(jià)款為349563485元。雙方簽訂的《總承包文件》系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。2015年5月19日，天津A公司確定B公司為“XX項(xiàng)目”工程的中標(biāo)單位。2015年5月20日，天津A公司與B公司簽訂了《備案合同》，約定由B公司對“XX項(xiàng)目”工程進(jìn)行施工。從上述情況可知，雙方確實(shí)存在B公司投標(biāo)之前串通投標(biāo)的行為，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條，中標(biāo)行為應(yīng)為無效，雙方簽訂的《備案合同》即中標(biāo)合同應(yīng)為無效合同。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)均應(yīng)符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法?！边@里并未限制只有必須依法招投標(biāo)的活動(dòng)才適用此法。其次，《招標(biāo)投標(biāo)法》所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是針對招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定人利益的保護(hù)，涉及市場競爭秩序的維護(hù)1。當(dāng)發(fā)包人決定采取招投標(biāo)形式確定承包人時(shí)，就表明在向不特定社會(huì)公眾發(fā)出要約邀請或者要約，此時(shí)就涉及到第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)問題2。因此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將違反招標(biāo)投標(biāo)程序前后所簽訂的合同均認(rèn)定為無效合同。

第二種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)持相反態(tài)度，其認(rèn)為非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，既不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，也不受《建工解釋（一）》的約束。建設(shè)單位與施工單位在招投標(biāo)程序之后簽訂合同的行為，應(yīng)視為對合同內(nèi)容的變更，在無證據(jù)證明標(biāo)后合同存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，損害國家、社會(huì)公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，不應(yīng)認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人在招投標(biāo)前后簽訂的相關(guān)協(xié)議均系雙方當(dāng)事人自愿簽訂，為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。因此，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將招標(biāo)投標(biāo)程序前后所簽訂的合同均認(rèn)定為有效合同。

第三種觀點(diǎn)更像是前兩種觀點(diǎn)的融合與互補(bǔ)，其認(rèn)為非必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，一旦發(fā)包人與承包人履行招投標(biāo)程序，并簽訂新的合同，就應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束。而因?yàn)殡p方曾事先達(dá)成過協(xié)議，對工程實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行過談判，可見其招投標(biāo)行為存在串通行為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、五十三條的規(guī)定，該中標(biāo)應(yīng)屬無效，雙方在此基礎(chǔ)上簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。而雙方在招投標(biāo)之前自主簽訂的建筑工程協(xié)議并未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，且簽約時(shí)雙方意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容合法，該協(xié)議有效。

筆者認(rèn)為，維持招投標(biāo)秩序的目的是為了保持公平的市場環(huán)境，杜絕采取不當(dāng)行為違反市場監(jiān)管。認(rèn)定招投標(biāo)合同簽訂前的協(xié)議是否屬于違反招投標(biāo)程序的“先定后招”情形而無效，除了要考慮是否在招投標(biāo)前已簽訂協(xié)議以外，還要考慮以下幾個(gè)方面。

（1）中標(biāo)合同與標(biāo)前合同在主要條款上是否有關(guān)聯(lián)性。對于不是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，雙方簽訂的標(biāo)前合同與中標(biāo)合同除工程概況和承包范圍內(nèi)容一致外，對于工程價(jià)款、建設(shè)工期、工程質(zhì)量等其他內(nèi)容均存在實(shí)質(zhì)性差異。在這種情況下，標(biāo)前合同的簽訂與招投標(biāo)之間不存在關(guān)聯(lián)性，如果沒有證據(jù)證明發(fā)包人與承包人在后續(xù)的招標(biāo)投標(biāo)中存在串通行為，不能以影響了招投標(biāo)市場的公平競爭、市場監(jiān)管為由，確定招投標(biāo)之前的協(xié)議無效。

（2）認(rèn)定標(biāo)前合同的效力，還要結(jié)合合同的實(shí)際履行情況進(jìn)行考量。如果履行的是中標(biāo)備案合同，那么“先定后招”影響公平競爭，違反招投標(biāo)市場監(jiān)管秩序。反之，如果履行的是標(biāo)前合同，則并未實(shí)際影響招投標(biāo)市場的公平競爭和市場監(jiān)管，不宜認(rèn)定標(biāo)前的合同無效。

（3）認(rèn)定“先定后招”的立足點(diǎn)應(yīng)該基于雙方在訂立合同的時(shí)候是否清楚要進(jìn)行招標(biāo)，是否具有破壞招投標(biāo)市場的公平競爭、擾亂招投標(biāo)管理秩序、規(guī)避市場監(jiān)管的故意。如果案涉工程必須要進(jìn)行招標(biāo)，就推定雙方知道需要進(jìn)行招標(biāo)，而不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，在無證據(jù)顯示雙方在簽訂標(biāo)前合同時(shí)知曉或準(zhǔn)備將案涉工程履行招投標(biāo)程序，故此雙方在簽訂標(biāo)前合同時(shí)并未違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，此時(shí)，標(biāo)前合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

（1）司法裁判觀點(diǎn)之一：標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效，以雙方實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)。

參考案例：福建A公司、B公司等建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：(2021)最高法民申5258號

基本案情同前所述

最高人民法院認(rèn)為：

關(guān)于案涉工程款結(jié)算依據(jù)的問題。福建A公司主張招標(biāo)前雙方簽訂的《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》無效，本案應(yīng)以中標(biāo)備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》作為案涉工程款的結(jié)算依據(jù)。本案中，B公司與福建A公司未經(jīng)招投標(biāo)即簽訂了《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》，在福建A公司中標(biāo)后，雙方又簽訂了一份用于備案的《湖南省建設(shè)工程施工合同》，故雙方存在明顯的串標(biāo)行為，違反了《招投標(biāo)法》中有關(guān)禁止未招先定、串通招標(biāo)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》和《湖南省建設(shè)工程施工合同》均無效。《XX大樓主體建設(shè)工程施工合同書》系雙方實(shí)際履行的合同，為當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)按照該合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

（2）司法裁判觀點(diǎn)之二：標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均有效，以雙方實(shí)際履行的合同為結(jié)算依據(jù)。

參考案例：浙江A公司、泰州B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：最高人民法院

案號：（2019）最高法民終314號

基本案情同前所述

最高人民法院認(rèn)為：

一審判決鑒于雙方實(shí)際履行的是927合同，以按照該合同作出的鑒定結(jié)論二作為工程款結(jié)算依據(jù)。因此，一審判決雖然對927合同效力的認(rèn)定存在錯(cuò)誤，但并不因此影響對案涉工程款的認(rèn)定。

（3）司法裁判觀點(diǎn)之三：標(biāo)前合同有效，中標(biāo)合同無效，以有效的合同為結(jié)算依據(jù)。

參考案例一：甘肅A公司、甘肅B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：甘肅省高級人民法院

案號：（2021）甘民終512號

案情介紹：

2013年，甘肅B公司與甘肅A公司達(dá)成《協(xié)議書》，就4、5號樓施工達(dá)成協(xié)。

2014年8月25日、11月6日甘肅B公司分別做出兩份招標(biāo)文件。

2014年9月15、11月27日，甘肅B公司就案涉項(xiàng)目4、5、6號樓形成《中標(biāo)通知書》兩份，中標(biāo)人為甘肅A公司。

2014年10月11日，雙方簽訂兩份《建設(shè)工程施工合同》并向建設(shè)行政主管部門進(jìn)行了備案。

2014年3月下旬5號樓開始實(shí)際施工，2014年7月上旬4號樓開始實(shí)際施工。

后，雙方因糾紛成訟，甘肅省高級人民法院對兩份合同的效力以及結(jié)算依據(jù)進(jìn)行了認(rèn)定。

甘肅省高級人民法院認(rèn)為：

關(guān)于案涉工程款如何認(rèn)定的問題。甘肅A公司主張案涉工程款項(xiàng)應(yīng)該按照2013定額標(biāo)準(zhǔn)支付工程款，甘肅B公司則抗辯認(rèn)為案涉工程款應(yīng)按照2004定額標(biāo)準(zhǔn)支付。據(jù)上所述，兩份《建設(shè)工程施工合同》為無效合同，兩份《協(xié)議書》為有效合同，故甘肅A公司和甘肅B公司均應(yīng)按照《協(xié)議書》約定內(nèi)容履行義務(wù)。

參考案例二：河北A公司、安徽B公司建設(shè)工程施工合同糾紛

審理法院：河北省高級人民法院

案號：（2020）冀民終87號

案情介紹：

2016年10月25日，安徽B公司和河北A公司簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》，由安徽B公司承建河北A公司開發(fā)的項(xiàng)目工程。

2017年2月23日，雙方為配合政府招投標(biāo)程序及辦理合同備案手續(xù)簽訂《施工合同》。

2017年3月17日，雙方簽訂《河北省建設(shè)工程施工合同》的《補(bǔ)充協(xié)議》。

后，雙方因糾紛成訟，河北省高級人民法院對兩份合同的效力以及結(jié)算依據(jù)進(jìn)行了認(rèn)定。

河北省高級人民法院認(rèn)為：

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條以及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，案涉工程并不屬于必須招投標(biāo)的工程，故雙方當(dāng)事人2016年10月25日簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》合法有效，一審將其認(rèn)定為無效合同不當(dāng)。雖然案涉工程不屬于必須招投標(biāo)工程，但既然河北A公司實(shí)際進(jìn)行了招投標(biāo)，就應(yīng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。2017年2月23日簽訂《施工合同》時(shí)，雙方已就工程承包簽署協(xié)議，案涉工程也已實(shí)際開工建設(shè)，招投標(biāo)程序僅僅是為了辦理合同備案手續(xù)使用，因此該協(xié)議的簽訂違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于未招先定、虛假招投標(biāo)等規(guī)定，一審認(rèn)定無效正確。雙方當(dāng)事人簽訂的兩份施工協(xié)議，一份有效，一份無效，當(dāng)然應(yīng)以有效合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。退一步講，即使兩份均無效，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，也應(yīng)以實(shí)際履行的代表合同主體真實(shí)意思表示的合同，即2016年10月25日《河北省建設(shè)工程施工合同》作為結(jié)算依據(jù)。

對于當(dāng)事人之間存在著多份建設(shè)工程合同時(shí)如何適用的問題，此前主要是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條3及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條第一款4的規(guī)定。雖然上述解釋（一）、（二）已于2021年1月1日失效，但2021年01月01日起新施行的《建工解釋（一）》第二條，并未對解釋（二）第一條第一款的內(nèi)容進(jìn)行修改，因此即便依據(jù)現(xiàn)行有效的司法解釋，一般情況下當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同結(jié)算價(jià)款的，法院應(yīng)予以支持。

對于“非必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目招投標(biāo)前后簽訂合同，應(yīng)如何確定結(jié)算依據(jù)”的問題由于司法裁判對前后合同效力認(rèn)定的不同所以不可一概而論。優(yōu)先適用中標(biāo)合同的前提是經(jīng)備案的中標(biāo)合同為合法有效的合同，若經(jīng)備案的中標(biāo)合同因違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等原因而無效，那么無效的中標(biāo)合同即使經(jīng)過備案也不再具有優(yōu)先適用的效力。因此，對于標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均有效的處理，當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同結(jié)算價(jià)款的，無論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案，法院應(yīng)予以支持。而對于標(biāo)前合同與中標(biāo)合同均無效、標(biāo)前合同有效，中標(biāo)合同無效的處理，需要結(jié)合雙方合同履行的具體情況，參照雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示確定實(shí)際履行的合同。

本文案例分析及收集工作由實(shí)習(xí)生任德軒（本科哈爾濱工程大學(xué)水聲工程專業(yè)，中國政法大學(xué)法律碩士）、楊釗(本科西安建筑科技大學(xué)土木工程專業(yè)，中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法律碩士)負(fù)責(zé)完成。