本案為最高人民法院2013年8月5日裁判的案例，由審判長王慧君、代理審判員王展飛、代事審判員楊卓組成合議庭審理了該案。近年來諸多律師在司法實踐中引用了其中的觀點，現(xiàn)特推送如下：
山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產（集團）有限公司
建設工程施工合同糾紛
【案號】：（2013）民申字第572號
【裁判要旨】
（1）投標人在訟爭工程正式招標之前和招標人就投標價格等實質性內容進行談判，并簽訂了標前合同，違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條之規(guī)定，中標應認定無效，依據(jù)《建設工程司法解釋》第一條之規(guī)定，中標無效的，備案的中標合同亦應認定無效。（2）《建設工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，中標合同認定無效的，不能適用該條的規(guī)定，不能以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)，而應以雙方實際履行的標前合同結算工程價款。
一、最高法院民事裁定書
山東日建建設集團有限公司與日照君泰房地產（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛
申請再審民事裁定書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2013）民申字第572號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：山東日建建設集團有限公司。
法定代表人：王太華，該公司董事長。
委托代理人：胡彥玉，山東德與法律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：日照君泰房地產(集團)有限公司。
法定代表人:王風,該公司執(zhí)行董事。
委托代理人：賈清，山東海右律師事務所律師。
再審申請人山東日建建設集團有限公司(以下簡稱日建公司)因與日照君泰房地產（集團）有限公司(以下簡稱君泰公司)建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2013）魯民一終字第50號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
日建公司申請再審稱：1.一審、二審均違反法定程序，影響本案的正確判決。2.涉案工程簽訂的兩份合同是法律規(guī)定的“黑白合同”，二審判決未認定兩合同是“黑白合同”，背離了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋》）第二十一條的規(guī)定，沒有以中標備案合同結算，而以無效的“黑合同”結算，從而導致適用法律錯誤。3.關于人工費漲差價，因君泰公司不能與拆遷戶達成協(xié)議，導致工程晚開工一年，開工后人工費上漲，二審判決對于上漲的人工費不予支持屬于認定事實不清。日建公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項、第七項的規(guī)定，向本院申請再審。
本院認為，關于一、二審法院審理過程中是否存在程序違法的問題。1.一審庭審筆錄載明三位合議庭成員都到庭，三位合議庭成員也都在筆錄上簽字，并且，即使存在日照公司主張的情形，即有一位合議庭成員中途離席，也只能認定為庭審程序有瑕疵，但該瑕疵并不屬于審判組織組成不合法的情形。2.依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條的規(guī)定，二審案件可以不開庭審理，而是采取詢問當事人的方式，詢問與開庭不同，合議庭成員無需全部到庭，本案二審法院采取的就是詢問方式，故由一名審判人員主持詢問不屬于審判組織組成不合法的情形。同時，詢問方式無需如開庭程序那樣，要嚴格按照法庭調查、法庭辯論的順序進行，且從二審調查筆錄載明的情形看，法庭在調查時已經給了日照公司陳述意見的機會，不屬于非法剝奪當事人辯論權的情形。綜上，日建公司關于一、二法院審理過程中存在審判組織組成不合法以及非法剝奪當事人辯論權的申請理由不能成立。
關于訟爭工程應參照雙方當事人于中標前簽訂的《建設工程施工合同》（以下簡稱標前合同）還是備案的《建設工程施工合同》（以下簡稱中標合同）進行結算的問題。1.訟爭工程屬于必須進行招標的工程。本案中作為投標人的日照公司在訟爭工程正式招標之前和招標人君泰公司就投標價格等實質性內容進行談判，并簽訂了標前合同，違反了《中華人民共和國招標投標法》第五十五條之規(guī)定，日照公司的中標應認定無效，依據(jù)《建設工程司法解釋》第一條之規(guī)定，中標無效的，備案的中標合同亦應認定無效。綜上，二審判決認定訟爭中標合同為無效合同并無不妥。2.《建設工程司法解釋》第二十一條適用的前提是備案的中標合同為有效合同，而如前所述，中標合同應認定無效，故本案不能適用該條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。從實際履行情況看，日照公司和君泰公司均是按照標前合同的約定結算工程進度款，也即雙方實際履行的合同為標前合同，而非中標合同，故二審判決依據(jù)標前合同結算工程價款并無不妥。綜上，日建公司關于二審判決未依據(jù)《建設工程司法解釋》第二十一條的規(guī)定以備案的中標合同進行結算屬于適用法律錯誤等申請理由不能成立。
關于上漲部分人工費是否應予支持的問題。不論是標前合同還是中標合同，均明確約定人工費、土建及安裝19元／工日，裝飾21元／工日，該約定系雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故該約定可以作為確定工程造價的依據(jù)。同時，日建公司在本案一審時雖主張其已提交了關于人工單價調整的請求，但未能提交相應的證據(jù)證明該請求已經獲得君泰公司的同意。故日建公司關于君泰公司應給付上漲部分的人工費的申請理由不能成立。
綜上，日建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項、第七項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：
駁回山東日建建設集團有限公司的再審申請。
審 判 長 王慧君
代理審判員 王展飛
代理審判員 楊 卓
二〇一三年八月五日
書 記 員 楊立超
二、黑白合同的審查判斷
黑白合同由來已久，黑白合同是政府價格管制下的產物。政府部門為了規(guī)范建設工程領域惡性競爭、惡意壓價等行為，往往規(guī)定了竣工結算的最低限價，雙方當事人簽訂的中標價不得低于此價，而且建設工程合同必須報備?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部第89號令)第47條第1款規(guī)定，建設工程施工合同實行備案制，中標人應當將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。這體現(xiàn)了國家對強制招標項目這些民事活動的干預和監(jiān)督，旨在規(guī)范建筑市場行為，保證合同嚴格履行。
實踐中，為了繞開政府部門的監(jiān)管，有的合同當事人想方設法簽訂兩份合同，即黑白合同。白合同是做給政府部門看的，黑合同是雙方實際履行的合同。一般情況下，當雙方無原則性矛盾時都會自覺地按黑合同來履行，但當乙方（建筑商）出現(xiàn)虧損且不打算今后再與甲方（開發(fā)商）繼續(xù)合作時，建筑商往往會拋開黑合同以白合同來起訴開發(fā)商，其法律依據(jù)是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
這時法院應當審查雙方是否存在黑白合同，如果存在，究竟應當以哪一份合同作為結算依據(jù)呢？并不是說只要存在黑白合同，就一定以白合同作為結算依據(jù)。
實踐中有時雙方當事人簽訂的黑合同非常簡單草率，建筑公司往往只有項目部負責人簽字，建筑公司根本沒有蓋章。當訴訟時，建筑公司往往不愿拿出黑合同或不承認這份黑合同。這時，審查雙方是否存在黑合同，應當綜合其他證據(jù)進行判定。
1、從形式上審查。在簽訂白合同之前，雙方往往會進行磋商，這時會留下書面證據(jù)（例如會議紀要、內部報價單、類似投標書、中標書之類的文件等），說明了雙方進行過談判，在正式招投標之前，雙方如果有投標書、中標書之類的往來文件，說明雙方很可能存在事前合同（即黑合同），正式投標后形成的合同即為白合同。
2、從內容上審查。白合同是備案之用，雙方最初不太關注。招投標文件包括白合同文本雙方有時會通過第三方中介公司來做，備案的白合同有時雙方甚至都沒有看過，僅僅蓋章而已。例如在一起黑白合同糾紛中，白合同確定高層框架結構的住宅結算價是2800元/M2，當?shù)氐淖畹拖迌r是1500元/M2，開發(fā)商在訴訟中對白合同的價格提出異議，稱雙方結算時從未執(zhí)行過這個價格。經查，白合同的最后一頁注明“本合同僅做為辦理招投標工程備案資料使用，雙方正式合同另定”，證實了開發(fā)商的說法，同時說明雙方事實上還存在一份黑合同。
3、通過其他證據(jù)審查。例如稅費結算單，由于白合同的價格要高于黑合同，導致建筑商要多交一部分稅費，這部分稅費建筑商往往又會轉嫁到開發(fā)商頭上，因此雙方在結算時如果開發(fā)商為建筑商額外多支付了本應由建筑商承擔的稅費，間接說明雙方存在黑白合同。
三、黑白合同如何結算工程價款
1、對于強制招投標的項目，如果事先存在黑合同，則說明雙方在正式招投標之前存在串標行為，則黑白合同因違反了《招標投標法》均無效（《招標投標法》第53條規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效），雙方應當實際履行的合同約定結算工程價款。
如果雙方在備案合同之后又簽訂了一份黑合同且雙方在正式招標之前沒有串標等違法行為，這時應執(zhí)行《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條，即按白合同結算工程價款。
2、對于非強制性的招投標項目，即法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，如果當事人走了招投標程序，則受《招標投標法》的約束，（1）存在串標等違法行為的同樣無效，此時按實際履行的合同約定結算工程價款；（2）招投標程序不違反《招標投標法》且自愿報備的，則黑白合同都有效，二者實質內容不一致的，以中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。
如果未走招投標程序，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。
附：最高院司法解釋及部分省級高院關于建設工程施工合同糾紛的意見
一、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年9月）
第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。
二、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月）
15、“黑白合同”中如何結算工程價款?
法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。
法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。
備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。
16、“黑白合同”中如何認定實質性內容變更?
招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。
備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。
三、《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月）
第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。
法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。
四、《湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要》（2013年9月）
35、經過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人簽訂兩份實質性內容不一致合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發(fā)生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據(jù)。
必須經過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人存在惡意串標、虛假招標的行為，雙方簽訂的“黑白合同”均無效，但工程經竣工驗收合格，承包人請求結算工程款的，區(qū)分情況處理：
（1）“黑白合同”中對工程結算方式約定一致的，按合同約定結算工程價款；
（2）“黑白合同”中對工程結算方式約定不一致的，參照“白合同”的約定結算工程價款，“黑白合同”結算價款之間差價作為因合同無效造成的損失，根據(jù)發(fā)包人和承包人各自責任的大小進行分擔。
惡意串標、虛假招標情節(jié)嚴重的，人民法院可酌情予以民事制裁。
工程不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，但按照建設行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，該備案合同內容與發(fā)包方和承包方另行簽訂的施工合同不一致的，以當事人實際履行合同作為結算工程款的依據(jù)。
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