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“黑白合同”常存在于建筑市場、政府采購、土地出讓等領(lǐng)域，本文主要以工程施工領(lǐng)域中的“黑白合同”為探討對象。現(xiàn)目前，我國立法并無“黑白合同”這一法律術(shù)語,僅僅是建筑行業(yè)的慣稱?！昂诎缀贤币卜Q“陰陽合同”，即發(fā)包方與承包方針對同一建設(shè)工程訂立兩份實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，其中一份是根據(jù)招投標文件簽訂并備案的中標合同，即“白合同”；而另一份是雙方私下簽訂的合同，是雙方實際履行的依據(jù)，即“黑合同”。目前《招標投標法》第四十六條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第二十一條是處理建設(shè)工程施工領(lǐng)域“黑白合同”的基本準則。
《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
《施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定:“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。
在建設(shè)工程領(lǐng)域，因“黑白合同”的出現(xiàn)，對合同雙方尤其是承包方存在較大風險，因此，如何適用《招標投標法》以及《施工合同司法解釋》的上述規(guī)定往往成了案件雙方爭議焦點，筆者便以此進行了案例檢索，并通過如下5個案件進行梳理。
一、在工程通過招標的情況下，“黑白合同”的效力與結(jié)算問題
《施工合同司法解釋》第二十一條僅規(guī)定了工程價款結(jié)算根據(jù)的認定原則，并未對“黑白合同”簽訂的先后時間作限定，也未對“黑白合同”的其他效力加以評判。實踐中,在工程通過招標的情況下，以“黑白合同”簽訂的時間為節(jié)點，主要有如下三種情況：①“黑合同”簽訂在中標合同之前；②“黑合同”與中標合同同時簽訂；③“黑合同”簽訂在中標合同之后。實踐中，對于第②、③種情形因此而產(chǎn)生的黑白合同效力與結(jié)算問題沒有太大爭議，認為黑合同“簽訂在中標之后，若”黑合同“的內(nèi)容與”白合同“相比構(gòu)成了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容變化的，根據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，變更的內(nèi)容無效。而工程款項結(jié)算問題根據(jù)《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，雙方應當以備案的中標合同（即”白合同“）作為結(jié)算依據(jù)。司法實踐中，產(chǎn)生爭議的是”黑合同“訂立在前，”白合同“訂立在后的這一情形，主要有以下兩種觀點：
觀點一：“黑合同”形式不合法，且未經(jīng)備案不能作為結(jié)算依據(jù)，應以備案的白合同作為結(jié)算依據(jù)
案例索引：最高人民法院（2012）民申字第1539號洛陽寶安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與洛陽市技改建安工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書
裁判摘要：本案當事人另行訂立的合同，即2003年12月9日的《建設(shè)工程施工合同文本》，雖然是當事人真實意思表示，也簽訂在中標合同之前，在中標合同之后還進行了重新確認和補充，但其合同形式不合法，不論其是否被實際履行，均不產(chǎn)生變更經(jīng)過備案的2004年2月9日《建設(shè)工程施工合同文本》的法律效力。當事人簽訂中標合同后，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以變更合同內(nèi)容，但應當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。因此，二審判決認定案涉工程以2004年2月9日的《建設(shè)工程施工合同文本》作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，并無不當。
觀點二：“黑白合同”皆無效，但因合同雙方主要依據(jù)標前合同約定來履行，因此可將標前合同作為結(jié)算工程價款的一個參照
案例索引：最高人民法院（2013）民申字第884號新鄉(xiāng)市盛鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南科興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書
裁判摘要：本院認為盛鑫公司、科興公司在招標前簽訂標前合同，即雙方就工程價款、工程質(zhì)量及施工時間等工程實質(zhì)性內(nèi)容進行了磋商和談判，違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關(guān)于在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的強制性規(guī)定，依照招標投標法第五十五條的規(guī)定，中標無效。涉案標前合同、中標合同均無效，但由于標前合同是當事人的真實意思表示，實際施工中盛鑫公司、科興公司也主要是依據(jù)標前合同的約定來履行，且從標前合同的內(nèi)容看，其結(jié)算依據(jù)也主要是依照定額據(jù)實結(jié)算，因此，在一定情況下，將標前合同作為結(jié)算工程價款的一個參照也并不違背雙方真實意思表示。
實務解析：工程通過招投標的情況，包含了必須進行招投標的工程以及不屬于必須招標的項目，招標人自愿選擇通過招投標程序選擇中標人的工程項目。對于依法必須進行招投標且也如實進行招投標的工程項目，現(xiàn)目前實務界的主流觀點是認為“黑合同”簽訂在“白合同”之前，“黑白合同”都為無效合同，雙方之間以實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。筆者贊同此觀點，在履行法定招投標程序之前，招標人與投標人簽訂了建設(shè)工程施工合同，該行為違反了法律強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定。
《招標投標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。相較而言，在進行招投標之前就在實質(zhì)上確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應當認定當事人因該行為而產(chǎn)生的“黑合同”應為無效。而“白合同”因違反《招標投標法》第五十五條的規(guī)定，故該中標無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第一條之規(guī)定，由此而產(chǎn)生的“白合同”也應認定為無效。此時“黑白合同”皆被認定無效，合同中除了有關(guān)爭議解決方式的約定有效外，其余合同條款均為無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，將雙方實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的一個參照是較為合理的解決辦法。而對于非強制招標的項目，當事人雙方選擇了招投標程序，筆者認為也應當受《招標投標法》等法律法規(guī)的約束，相關(guān)合同效力以及結(jié)算規(guī)則與上文所述的必須依法進行招標項目中的“黑白合同”相似。
二、在工程屬于非強制招標、當事人又非自愿招標的情況下，“黑白合同”的效力與結(jié)算問題
《招標投標法》以及《施工合同司法解釋》都只涉及通過招投標的工程簽訂“黑白合同”的情況，對于未通過招投標形式簽訂“黑白合同”的情況如何處理，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。
案例索引：江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00341號五礦瑞和（上海）建設(shè)有限公司與溧陽豐聯(lián)置業(yè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
裁判摘要：本院認為該合同系因建設(shè)工程管理需要在建設(shè)行政主管部門備案的施工合同，并非經(jīng)過強制招投程序而備案的中標合同。故五礦公司依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，主張原審判決沒有將涉案施工合同作為定案依據(jù)系適用法律錯誤，不能成立，本院不予支持。承諾書及所附工程量清單與計價表但并不違反法律效力性的禁止性規(guī)定，且系五礦公司簽訂合同及出具承諾書時的真實意思表示，豐聯(lián)公司亦接受了該承諾書確定的項目單價，故應按承諾書中所列項目綜合單價確定相關(guān)合同價款，原審判決將該承諾書及所附工程量清單與計價表作為雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。
實務解析：“黑白合同”按照“白合同”結(jié)算，這個規(guī)定里中“白合同”是指經(jīng)過備案的中標合同即經(jīng)過招投標方式簽訂的合同。如果沒有經(jīng)過招投標，就不受該規(guī)定的約束。筆者認為，非屬強制招投標范圍，又非自愿招投標的工程，“黑白合同”及其效力應以《合同法》以及《民法通則》等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當事人的真實意思表示以及合同條款是否存在法律上的效力加以判定，尊重當事人意思自治及其對合同內(nèi)容進行變更的權(quán)利。在“黑合同”與“白合同”實質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，只可能有一份是當事人真實意思的體現(xiàn)。在確定當事人真實意思的情況下，再看體現(xiàn)了當事人真實意思表示的該合同條款是否存在法律規(guī)定的合同無效的情形，如未構(gòu)成無效，便應據(jù)此判定雙方的權(quán)利義務，作為結(jié)算的依據(jù)，而不論該合同是“黑合同”還是“白合同”。
三、“黑白合同”按照“白合同”結(jié)算，這個規(guī)定里中的“白合同”的適用主體僅限于招標人與中標人
案例索引：最高人民法院（2014）民申字第952號林州市采桑建筑勞務輸出有限公司與天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會、天津市華北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書
裁判摘要：本案為多手轉(zhuǎn)包合同，應當認定轉(zhuǎn)包合同無效。林州采桑公司認為，誠益投資公司與華北建設(shè)公司訂立的施工合同屬背離倪黃莊村委會與華北建設(shè)公司訂立的中標備案的施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，屬“黑白合同”，應當按照《中標通知書》及招投標文件記載內(nèi)容結(jié)算。本院認為，此觀點不能成立?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定的“黑白合同”，僅指招投標階段由招標人與中標人訂立的“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，合同主體為招標人和中標人，內(nèi)容為背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的約定。本案合同不屬于上述情況，林州采桑公司就此提出的觀點不成立。
實務解析：“黑白合同”問題只存在于招標人與中標人之間，《招標投標法》第四十六條規(guī)定了“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，但若案涉工程發(fā)生轉(zhuǎn)包、分包的，后續(xù)簽訂的轉(zhuǎn)包合同、再次轉(zhuǎn)包合同各手法律關(guān)系相對獨立存在。若非訴爭工程總承包合同當事人，無權(quán)主張適用《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定進行認定。
四、“黑白合同”的界限以合同工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面作為劃分，但應根據(jù)具體案件情況予以把握
案例索引：最高人民法院（2013）民申字第876號新鄉(xiāng)市新星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被申請人河南省第二建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案申請再審民事裁定書
裁判摘要：《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”上述規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定。所謂“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”，是指在工程價款、工程期限以及工程質(zhì)量等內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。本案新星公司與二建公司在工程招投標后簽訂的施工合同，有關(guān)工程價款、工程質(zhì)量的約定與經(jīng)過備案的招投標文件的內(nèi)容不一致，屬于招標人和中標人再行訂立的背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該合同違反了《招標投標法》第四十六條的強制性規(guī)定，應認定為無效合同。因施工合同違反法律的強制性規(guī)定而無效，二審判決依據(jù)備案的招投標文件結(jié)算工程價款，并無不當。
實務解析：在工程招投標過程中，招投標文件是中標人據(jù)以擊敗其他中標人，贏得中標的“致命武器”。倘若嗣后簽訂與中標時公開簽訂的建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，實際上否定了中標依據(jù)，對其他投標人而言是極其不公平的。如此而言，如何理解“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”顯得尤為重要。司法實務中，并沒有將合同的全部內(nèi)容作為劃分“黑白合同”的界限，而是以合同工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個主要方面作為其界限。工程價款是發(fā)包人按照合同約定應當支付給承包人為其施工建設(shè)的代價；工程質(zhì)量是建設(shè)工程施工合同約定的工程的具體條件，也是這一工程區(qū)別于其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。這三個方面對當事人利益影響較大。當事人經(jīng)過協(xié)商在以上三個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更，不會涉及利益的重大調(diào)整。
但司法實踐中，應將合同履行過程中出現(xiàn)的“合同變更”以及“簽證”情形與“黑白合同”加以區(qū)分。施工過程復雜且專業(yè)性強，在簽約時雙方不可能將所有的為題都約定清楚，而且在履約過程中也會出現(xiàn)許多新的變化，因此需要再行簽訂補充協(xié)議或修改原合同中的部分條款也實屬正常，不宜采取一刀切的方式，應區(qū)分不同案件的具體情況來具體認定。在判定一份補充協(xié)議是否構(gòu)成“黑合同”時，可以結(jié)合補充協(xié)議的內(nèi)容（如上所述的工程價款、質(zhì)量、期限的內(nèi)容）；補充協(xié)議的簽訂時間與招投標的時間差情況（例如：在中標前后時間間隔較短時，合同雙方就通過簽訂補充協(xié)議調(diào)整工程價款的，很有可能是潛在的排擠競爭對手的一種手段）；簽訂補充協(xié)議之目的之何在（例如：合同成立的客觀情況與招投標時發(fā)生了并非不可抗力或者商業(yè)風險造成的根本性變化，繼續(xù)履行與招投標內(nèi)容一致的協(xié)議將給一方或多方當事人造成極大的不公平）。
編排/盧明亮
責編/張潔
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