非全日制作為一種新用工模式于近年來(lái)呈現(xiàn)迅速發(fā)展的形勢(shì)。然，隨著對(duì)之實(shí)際運(yùn)用的推進(jìn)與加深，諸多實(shí)務(wù)矛盾與風(fēng)險(xiǎn)凸顯而出。用人單位稍有不慎就可能觸及”非全日制用工”的紅線，輕則補(bǔ)足待遇，重則賠上雙倍工資甚至違法解除賠償金。
基于《勞動(dòng)合同法》及地方規(guī)定對(duì)”非全日制用工”的概念性解釋，裁審機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)，一般重點(diǎn)關(guān)注以下幾點(diǎn)：1）是否超過法定工作時(shí)間；2）是否在法定周期內(nèi)計(jì)發(fā)薪資；3）雙方就非全日制用工是否達(dá)成合意等。針對(duì)不同案件背景及情形，裁審機(jī)關(guān)審判著力點(diǎn)有所不同。本文旨在結(jié)合實(shí)踐案例，對(duì)近年來(lái)裁審機(jī)關(guān)的考量因素作具體分析，就用人單位如何最大程度上降低用工風(fēng)險(xiǎn)提供建議，以期為公司非全日制員工管理的優(yōu)化帶來(lái)啟發(fā)。
一、工作時(shí)間的必要性
在非全日制用工關(guān)系的認(rèn)定案件中，裁審機(jī)關(guān)一般從工作時(shí)間這一硬性條件著手審查?！秳趧?dòng)合同法》第68條規(guī)定：”非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日平均工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24個(gè)小時(shí)的用工形式?！惫P者認(rèn)為，本條規(guī)定屬于法律對(duì)非全日制員工的一種保護(hù)性規(guī)定。對(duì)工作時(shí)間加以限制，是為了充分保障非全日制勞動(dòng)者相對(duì)的人身自由及用人單位的用工靈活性。
基于上述法律定義，工作時(shí)間是判定非全日制用工必不可少的因素之一。但理論與實(shí)務(wù)的落差也體現(xiàn)在此，因全日制與非全日制的界限并非”無(wú)縫對(duì)接”，對(duì)于每日工作時(shí)間超過4小時(shí)但未達(dá)8小時(shí)的，或每周累計(jì)工作時(shí)間超過24小時(shí)但未達(dá)40小時(shí)的”時(shí)間縫隙”該如何把握呢？
孫某2012年進(jìn)入A公司工作，負(fù)責(zé)室內(nèi)保潔。每日工作2小時(shí)，一周工作5天。2013年伊始，孫某被安排同時(shí)向另一家B公司從事相同工作，每日工作時(shí)間為3小時(shí)，一周工作5天。2015年8月，孫某被A公司辭退，并遂后提起勞動(dòng)仲裁。孫某主張，其是由A公司派遣至B公司工作的，本質(zhì)上是為同一家公司工作，如此累計(jì)，每日工作時(shí)間顯然超過4小時(shí)，每周工作超過24小時(shí)，根據(jù)相關(guān)法規(guī)，其與A公司應(yīng)認(rèn)定為全日制用工關(guān)系。經(jīng)查，A公司與B公司的工商信息顯示為獨(dú)立的法人主體。但孫某只與A公司簽訂了書面勞動(dòng)合同，與B公司之間無(wú)任何書面憑證，且工資是由同一家勞務(wù)公司支付結(jié)算。本案經(jīng)一審、二審，最終判定不構(gòu)成全日制勞動(dòng)關(guān)系。法院認(rèn)為，因A與B為獨(dú)立法人主體，孫某的工作時(shí)間原則上應(yīng)拆分來(lái)看。退一步說，即使累計(jì)計(jì)算，每日工作5小時(shí)，每周工作25個(gè)小時(shí)，亦不符合全日制用工形式。
由此來(lái)看，本案法官對(duì)”超時(shí)”問題做了合理性判斷。具體如何把握非全日制用工下的”超時(shí)”概念？筆者認(rèn)為，在理論指向與司法實(shí)踐存在張力時(shí)，對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)識(shí)及對(duì)”度”的把握取決于裁審人員的司法認(rèn)知，可松可緊。如有證據(jù)證明勞動(dòng)者每日工作時(shí)間嚴(yán)重”超時(shí)”，且該情況長(zhǎng)期存在，則用人單位的行為觸及到了勞動(dòng)者的根本利益，此不僅為非全日制用工的”紅線”，更是對(duì)勞動(dòng)法立法宗旨的”挑戰(zhàn)”，繼而認(rèn)定雙方構(gòu)成全日制勞動(dòng)關(guān)系的可能性較大；但如果這種情況是偶然出現(xiàn)，或勞動(dòng)者無(wú)法充分舉證的，裁審機(jī)關(guān)通過合理性判斷，或認(rèn)定不符合全日制用工形式，或以證據(jù)不充分為由不予支持。
實(shí)踐中，雖然裁審機(jī)關(guān)對(duì)”超時(shí)”有一定自由裁量權(quán)，但為進(jìn)一步降低法律風(fēng)險(xiǎn)，建議用人單位嚴(yán)格把控非全日制用工的工作時(shí)間，如有偶爾”超時(shí)”或個(gè)別突發(fā)情況的，應(yīng)按照約定的小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)支付超時(shí)工資，以充分保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。
二、薪資管理的重要性
1.薪資支付周期
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，非全日制用工工資的支付周期最長(zhǎng)不超過15日。由此，支付周期為辨別非全日制與全日制用工的另一關(guān)鍵要素。那么，對(duì)于超過法定期限支付薪資的，是否應(yīng)直接判定為非全日制用工？通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，裁審機(jī)關(guān)對(duì)該問題的理解存在分歧。大方向上會(huì)對(duì)是否超出法定工作時(shí)間等基本因素進(jìn)行審查與分析，若基本符合非全日制用工的形式要件，僅薪資發(fā)放周期超出法定期限的，案件走向不會(huì)因此受到?jīng)Q定性影響，但不排除存在以超出15日薪資結(jié)算周期為由，認(rèn)定雙方存在全日制勞動(dòng)關(guān)系的裁判可能。
對(duì)此，筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上說，用人單位應(yīng)遵循法規(guī)，于15天內(nèi)及時(shí)計(jì)發(fā)工資。但同時(shí)應(yīng)對(duì)本條規(guī)定有清晰認(rèn)識(shí)，《勞動(dòng)合同法》關(guān)于薪資支付周期的規(guī)定屬于規(guī)范性條款，以敦促用人單位及時(shí)支付薪資報(bào)酬為立法目的。即使用人單位存在操作瑕疵，但并沒有改變雙方非全日制用工關(guān)系的建立，也未影響到勞動(dòng)者實(shí)際利益的獲得。那么，如果據(jù)此徹底否定雙方用工性質(zhì)，將嚴(yán)重影響用人單位對(duì)非全日制員工的用工彈性。
2.薪資結(jié)構(gòu)
《勞動(dòng)合同法》第72條規(guī)定，非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)非全日制員工的工資組成未曾提及。那么，非全日制員工是否可以享受獎(jiǎng)金及適當(dāng)補(bǔ)貼呢？筆者通過檢索案例發(fā)現(xiàn)，存在因薪資結(jié)構(gòu)符合全日制用工形式要件而被反向認(rèn)定為全日制用工的裁判傾向。
蘇某2008年進(jìn)入某機(jī)械工廠擔(dān)任職員。2016年2月，蘇某以未簽訂勞動(dòng)合同及未支付加班費(fèi)為由提出辭職。其遂后申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)雙方為全日制勞動(dòng)關(guān)系。本案中，蘇某提交的工資銀行流水單顯示，除每半月支付一次工資外，還存在不定期支付”一次性獎(jiǎng)金”、”季度獎(jiǎng)”等情況，且數(shù)額不等。審理過程中，法院認(rèn)為，工資支付形式上滿足了15天計(jì)發(fā)期限的規(guī)定，但工資單上載明員工工資由小時(shí)工資和獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼組成，這一點(diǎn)不符合非全日制用工的常理。最終，法院采信蘇某主張，認(rèn)定雙方構(gòu)成全日制勞動(dòng)關(guān)系。
本案充分體現(xiàn)了法院在非全日制用工性質(zhì)判定案件中的自由裁量權(quán)。原則上，非全日制員工與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，理應(yīng)享有與全日制勞動(dòng)者同等的勞動(dòng)權(quán)利，這完全符合法理的基本理念，與我國(guó)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的基本原則亦相一致。另，從勞動(dòng)者利益保護(hù)的角度上來(lái)說，這屬于超越法律界限以上的福利待遇，因此，筆者認(rèn)為，以全日制用工的構(gòu)成特征反向推定用工性質(zhì)，有悖于非全日制用工模式的制定立意。但鑒于此類裁判傾向的存在，建議用人單位應(yīng)首先保障非全日制員工小時(shí)薪資的足額支付，其次對(duì)于非全日制員工發(fā)放獎(jiǎng)金、津貼的，以規(guī)章制度或勞動(dòng)合同約定的形式予以固定，并區(qū)別于小時(shí)薪資單獨(dú)計(jì)發(fā)。同時(shí)，保留與之相關(guān)的書面證據(jù)，保證用人單位在庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)對(duì)該問題解釋的主動(dòng)權(quán)。
三、主觀合意的關(guān)鍵性
實(shí)踐中，關(guān)于非全日制用工咨詢最多的問題，就是是否需要與非全日制員工簽訂書面勞動(dòng)合同。雖然從法律規(guī)定上來(lái)看，非全日制并不強(qiáng)制用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，但考慮到其本質(zhì)上的靈活特征，且用人單位管理趨于渙散，單位舉證難度過大，如果雙方可通過書面形式明確工作時(shí)間及薪資發(fā)放周期，勢(shì)必會(huì)相應(yīng)降低用人單位舉證難度，增加個(gè)案勝訴的機(jī)會(huì)。
蔣某2010年進(jìn)入某醫(yī)院從事營(yíng)銷工作，每周上班6天，每天工作4小時(shí)。2014年11月，蔣某辭職。2015年6月，其提起勞動(dòng)仲裁，要求認(rèn)定雙方構(gòu)成全日制用工。醫(yī)院方提供了雙方非全日制勞動(dòng)關(guān)系的書面合同。蔣某辯稱，合同是醫(yī)院出于自己的考慮故意提供給蔣某的，其本人對(duì)該情況不是很了解，所以合同簽訂顯然存在欺詐情形。但案件審理階段，蔣某未就合同瑕疵提供相應(yīng)證據(jù)，也沒有進(jìn)一步提供證據(jù)證明雙方勞動(dòng)關(guān)系是按照全日制勞動(dòng)關(guān)系履行的。法院最終采信了書面證據(jù)，認(rèn)為該非全日制勞動(dòng)合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。
雙方合意雖不是法律規(guī)定的非全日制用工條件，卻是實(shí)踐中裁審機(jī)關(guān)審查的關(guān)鍵點(diǎn)之一。此類案件中，若雙方簽訂書面勞動(dòng)合同，或舉出其他能夠證明勞動(dòng)者對(duì)用工形式明確知悉的，法院傾向性認(rèn)為，雙方不但建立了非全日制用工的合意，同時(shí)也是按照非全日制合同實(shí)際履行的，若員工在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間未對(duì)此提出異議，則說明其對(duì)該用工模式的認(rèn)可。因此，書面勞動(dòng)合同是對(duì)抗此類案件中員工主張的有效”利器”。
【結(jié)語(yǔ)】
對(duì)用人單位而言，非全日制用工一定程度上可節(jié)省人力成本，提高工作效率，但不是所有崗位都適用該模式。為最大限度降低非全日制用工風(fēng)險(xiǎn)，建議用人單位謹(jǐn)記以上判定要素的”三性”，時(shí)間把控很必要、薪資管理須謹(jǐn)慎、務(wù)必簽訂書面勞動(dòng)合同。同時(shí)，在實(shí)踐操作過程中，用人單位應(yīng)做好日常管理各個(gè)環(huán)節(jié)的證據(jù)固定與搜集，加強(qiáng)訴訟案件正面應(yīng)對(duì)的法律意識(shí)。
來(lái)源：勞動(dòng)法苑
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