王全澤，上海市第二中級人民法院行政審判庭社會管理糾紛審判團隊法官助理 內(nèi)容摘要： 行政訴訟對規(guī)范性文件一并審查案件中，首先需要明確規(guī)范性文件的范疇，除執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)范性文件之外，執(zhí)行政策類的規(guī)范性文件以及諸如征收補償方案等“準(zhǔn)規(guī)范性文件”也不應(yīng)排除在審查范圍之外。對樣本案例進行分析后，可以發(fā)現(xiàn)在上海市的司法實踐中不予審查的案件占整體樣本案例案件的大多數(shù)，案件是否符合審查條件的問題在實踐中可能亟待通過研究來加以解決。對此需要明晰對規(guī)范性文件審查行為的性質(zhì)；其次規(guī)范性文件實施后的法律效果也應(yīng)納入審查的范疇，而除《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》規(guī)定的審查方式外，把握立法本意也是審查的重要途徑。最后，賦予第三人審查請求權(quán)、提高對規(guī)范性文件一并審查案件審級、賦予人民法院對規(guī)范性文件的實質(zhì)處分權(quán)等，均可作為優(yōu)化和完善對規(guī)范性文件一并審查案件制度的技術(shù)手段。 規(guī)范性文件 一并審查 行政訴訟 目錄 引言 一、《行政訴訟法》第五十三條中“規(guī)范性文件”的認(rèn)定 （一）行政規(guī)范性文件的范疇 （二）行政行為的依據(jù) （三）“征收補償方案”的審查與否 二、上海市規(guī)范性文件一并審查案件實證分析 （一）未予審查的分析 （二）予以審查的案件分析 三、規(guī)范性文件審查內(nèi)容分析 （一）審查“文件”還是“行為” （二）規(guī)范性文件實施的法律效果的審查 （三）規(guī)范性文件依據(jù)之依據(jù)的審查 四、規(guī)范性文件一并審查制度的完善 （一）審查的啟動 （二）審查的程序內(nèi)容與形式 （三）審查結(jié)果 引 言 行政訴訟中對規(guī)范性文件一并審查制度自2015年《行政訴訟法》修改以來，就備受專家學(xué)者的關(guān)注，它首次將法院對行政行為的依據(jù)審查以法律的形式固定下來，一度有觀點認(rèn)為這是中國法治精神的一大進步，乃至是中國司法審查制度的開端。但是在司法實踐中，該項制度的運行并未產(chǎn)生學(xué)界所期待的良好的法律效果，甚至該類案件在行政案件整體中所占比例也不高，一部分原因是行政案件當(dāng)事人委托律師應(yīng)訴的比例不高，而規(guī)范性文件審查相對行政訴訟中其他案件程序?qū)I(yè)性較強，多數(shù)當(dāng)事人對該項制度了解有限；另一部分原因是規(guī)范性文件一并審查制度實際運行的效果不佳。由于缺乏具體的法律規(guī)定，對規(guī)范性文件合法性的具體審查方式等由法院自行把握，且法院對規(guī)范性文件本身并無處置權(quán)限，僅能在個案中排除適用，發(fā)送司法建議等，因此法院對規(guī)范性文件的審查也沒有很高的積極性。 本文通過對裁判文書網(wǎng)上搜集到的樣本案例進行分析，結(jié)合《行政訴訟法》及解釋、相關(guān)規(guī)章等法律文件條款的文本分析，力求發(fā)現(xiàn)上海市行政案件中規(guī)范性文件一并審查案件審判的規(guī)律及問題，并在此基礎(chǔ)上以案例分析為主要研究方法，從技術(shù)層面對規(guī)范性文件一并審查制度進行優(yōu)化，更好的在保障當(dāng)事人訴權(quán)的同時，實現(xiàn)行政爭議實質(zhì)化解的訴訟目標(biāo)。 一、《行政訴訟法》第五十三條中“規(guī)范性文件”的認(rèn)定 在審判實踐中，人民法院在面對案件中當(dāng)事人提起的對規(guī)范性文件一并審查的訴訟請求時，首先需要對當(dāng)事人所提出審查的“規(guī)范性文件”進行兩個層面的認(rèn)定。第一個層面是該文件是否屬于行政法意義上的規(guī)范性文件，即概念性認(rèn)定；另一層面是對該規(guī)范性文件是否滿足在本案中被一并審查的條件進行認(rèn)定，即條件性認(rèn)定。 有學(xué)者認(rèn)為，行政法意義上的規(guī)范性文件是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍行為規(guī)則的總稱。而在實踐領(lǐng)域，許多地方業(yè)已頒布有關(guān)規(guī)范性文件制定的政府規(guī)章，其中對規(guī)范性文件進行了定義。比如上海市人民政府2016年10月9日公布了《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》，其中第二條對“規(guī)范性文件”定義如下：本規(guī)定所稱的行政規(guī)范性文件，是指除政府規(guī)章外，行政機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)或者依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章制定的涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利、義務(wù)，具有普遍約束力且可以反復(fù)適用的文件。兩種規(guī)范性文件的概念雖然側(cè)重點略有不同，但在制定主體、內(nèi)容、排除性認(rèn)定、普遍性上有相當(dāng)?shù)墓残?，這幾個要件也是人民法院認(rèn)定規(guī)范性文件的重點內(nèi)容。因此規(guī)范性文件需具有如下的基本特征： 首先，制定主體為包括人民政府及其部門在內(nèi)，具有法定或者授權(quán)的行政主體。《行政訴訟法》第五十三條將規(guī)范性文件的制定主體表述為“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”，但是我們可以從《行政訴訟法》第2條第2款推導(dǎo)出，其制定主體應(yīng)當(dāng)包含法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。將規(guī)范性文件制定主體的外延進行適當(dāng)擴大，不僅有利于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，也符合《行政訴訟法》的立法宗旨。其次，規(guī)范性文件除執(zhí)行法律、法規(guī)之外，還具有執(zhí)行政策的功能。由于政策具有宏觀性、預(yù)測性、指導(dǎo)性的特點，因此很難直接作用于社會生活中，因此需要“橋梁”與現(xiàn)有的法律體系發(fā)生有機聯(lián)系，而制定周期短、制定程序相對便捷的規(guī)范性文件就成為了最好的媒介，因此執(zhí)行政策的規(guī)范性文件不能被排除在《行政訴訟法》第五十三條中規(guī)定的規(guī)范性文件之外。最后，行政規(guī)范性文件還需要具有普遍適用性，即在一定的時間和行政區(qū)域內(nèi)可針對不特定對象反復(fù)適用。 2018年2月6日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱新《行政訴訟法解釋》），其中第一百四十五條規(guī)定：公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時一并請求對所依據(jù)的規(guī)范性文件審查的，由行政行為案件管轄法院一并審查。該條規(guī)定確定了條件性審查的標(biāo)準(zhǔn)——行政行為的依據(jù)。從行政主體的角度出發(fā)，一個行政行為的作出首先需要解釋法律適用之意義，再對事實進行認(rèn)定，最后根據(jù)法律意義的理解與事實情況的認(rèn)識，將法律適用于事實之上。 行政行為的依據(jù)具有直接性。被審查的規(guī)范性文件是行政行為作出的直接依據(jù)，行政行為的作出無需所依據(jù)的規(guī)范性文件之外其他更高位階的法律、法規(guī)、規(guī)章等加以補強，可獨立得出最終的法律結(jié)果。這里的直接依據(jù)，既包含行政行為作出的法律適用依據(jù)，也包含進行事實認(rèn)定的依據(jù)。在邱松婉訴上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會及中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部一案中，邱松婉向上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會申請信息公開，申請獲取一定區(qū)域內(nèi)有關(guān)公房管理的資料，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會根據(jù)涉案的規(guī)范性文件認(rèn)定邱松婉所申請的信息為國家秘密，遂不予公開。本案中，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會認(rèn)定邱松婉申請信息為國家秘密是根據(jù)涉案規(guī)范性文件作出的事實認(rèn)定，而不予公開則是根據(jù)《政府信息公開條例》作出的法律適用依據(jù)，兩者均應(yīng)為行政行為作出的依據(jù)。 行政規(guī)范性文件的普遍適用性是其最重要的特征之一，但是普遍適用性中的“普遍”本身即為不確定性法律概念，其范圍大小無確定性的標(biāo)準(zhǔn)。實踐中遇到的普遍適用性存疑最多的是征收補償類案件，案中當(dāng)事人會提出對征收地塊具體的征地補償標(biāo)準(zhǔn)等文件進行合法性審查。此類文件多呈現(xiàn)為《XXX征收補償方案實施細(xì)則》《XXX征收補償方案操作口徑》等形式。在國有土地征收案件中，此類規(guī)定有關(guān)征收補償具體細(xì)節(jié)的文件往往跟征收部門的征收決定書以附件的形式一同下發(fā)，因此有觀點認(rèn)為，此類文件針對的對象相對具體，且應(yīng)視作整個征收行為的有機組成部分，是對征收行為的補充，沒有必要將其視作單獨的行政行為。而在集體土地征收案件中，由于此類文件是在征地決定發(fā)布以后才由征收部門予以單獨下發(fā)，單從形式上講已經(jīng)具有一定的獨立性。兩種征地類型案件中此類文件所涉及的是被征收地塊、街坊居民的有關(guān)征收補償事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)，且在一定時期內(nèi)（整個地塊征收完成前）也具有反復(fù)適用性，其普遍適用性雖無普通規(guī)范性文件那么大，但也無法將其認(rèn)定為具體行政行為，因此成為了一種介于兩者之間的準(zhǔn)規(guī)范性文件。 如果按傳統(tǒng)形式主義的觀點，我們此時確實很難把這類準(zhǔn)規(guī)范性文件與普通規(guī)范性文件等同起來，但是它的存在確實又造成了法律與當(dāng)事人權(quán)益保障的罅隙，如若放任不管也有失正當(dāng)；拋開準(zhǔn)規(guī)范性文件與征收決定在發(fā)布時間和形式上的附屬性不談，準(zhǔn)規(guī)范性文件已經(jīng)基本具備規(guī)范性文件的特征，即使不作為規(guī)范性文件單獨審查，法院也會在審查行政決定合法性時予以審查。因此，我們可以采取波斯納的“交談合理性”的理論，不去追求法律與其適用的對象存在唯一的、正確且妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，不追求與概念上的嚴(yán)絲合縫，轉(zhuǎn)向只要獲得這個結(jié)果的過程和理由合乎情理即可，那么再將此類文件與普通規(guī)范性文件進行對比，從保障相對人訴權(quán)的角度出發(fā)，運用法律解釋技術(shù)將規(guī)范性文件的外延略作擴大性解釋，將此類文件也納入規(guī)范性文件的范疇進而可被一并審查，也并非絕對不可。 二、上海市規(guī)范性文件一并審查案件實證分析 筆者在裁判文書網(wǎng)上一共搜集了2015年到2019年上海市涉及對規(guī)范性文件提出一并審查的行政案件共38件作為研究樣本。并在整理分析后做出表格如下： 表1上海市行政訴訟中規(guī)范性文件一并審查案件分析表 從表格中可以看出，上海市的司法實踐中對規(guī)范性文件未予審查的案件數(shù)量比例占63.16%。在未予審查的案件中，以規(guī)范性文件并非行政行為作出的依據(jù)為理由的比例最高，其次是提出審查時間錯誤類的案件。 1.行政行為依據(jù)的具體性 在樣本案件王躍中訴上海市浦東新區(qū)規(guī)劃和土地管理局一案中，原告提出對滬規(guī)土資征規(guī)[2013]772號《上海市征地房屋補償爭議協(xié)調(diào)和處理試行辦法》、滬規(guī)土資綜規(guī)[2015]705號《關(guān)于重新發(fā)布的通知》兩份規(guī)范性文件進行全文審查，一審法院認(rèn)為在對規(guī)范性文件進行合法性審查時，主要是對作出被訴行政行為依據(jù)的具體條文的合法性進行審查，對不屬于爭議范圍的規(guī)范性文件條文內(nèi)容，不納入司法審查范圍，故認(rèn)為原告提出的審查要求不符合相關(guān)規(guī)定，二審法院予以維持。人民法院在對規(guī)范性文件一并審查時，確實主要針對行政行為作出時依據(jù)的具體條文進行審查，但是人民法院在當(dāng)事人提出申請后進行審查前，應(yīng)當(dāng)告知審查條文的具體性及被訴行政行為依據(jù)的具體條文，盡到足夠的釋明義務(wù)。 2.不作為類案件的審查 在上海星申環(huán)保設(shè)備有限公司訴上海市浦東新區(qū)三林鎮(zhèn)人民政府一案中，原告認(rèn)為，依據(jù)被告三林鎮(zhèn)政府制定的某項目《補償辦法》，三林鎮(zhèn)政府負(fù)有“履行終止事實的集體土地使用合同的法定職責(zé)”，要求被告三林鎮(zhèn)政府履職并對該《補償辦法》一并審查。一審法院據(jù)此認(rèn)為，只有對行政行為提起訴訟時，才可以對規(guī)范性文件提出附帶審查。本案原告系要求履行法定職責(zé)的不作為案件，不符合規(guī)范性文件附帶審查的條件。 此案件中引出了行政不作為的依據(jù)如何進行審查的問題。有觀點認(rèn)為行政不作為實際上就是一種消極的行政行為，無需做特殊對待。但是，不作為與已經(jīng)作出的行政行為完全不同，難以按照“行政行為”對不作為下定義。在行政訴訟中，訴行政機關(guān)不作為案件類型可分為行政機關(guān)依相對人申請被動履職和應(yīng)依職權(quán)主動履職兩類。在前者類型案件中行政機關(guān)不作為往往會給相對人出具書面不履職的決定，如公安機關(guān)出具的案件終止調(diào)查決定書，并告知其不履職的原因與依據(jù)的規(guī)范性文件。在這種情形下，行政不作為已經(jīng)完成了向行政作為的轉(zhuǎn)換，如果行政機關(guān)不作為所依據(jù)規(guī)范性文件被提起一并審查，人民法院應(yīng)當(dāng)進行審查；而在后者類型案件中，行政機關(guān)不作為往往是認(rèn)為自己并無相關(guān)職權(quán)，因此此類案件中，被認(rèn)為是行政機關(guān)應(yīng)履職所依據(jù)的規(guī)范性文件往往由相對人提出。在上述案例中，原告提出要進行合法性審查的被告三林鎮(zhèn)政府制定的《補償方案》就屬于此類情形，此類審查請求實質(zhì)上并非質(zhì)疑規(guī)范性文件的合法性，而是針對行政不作為的合法性，因此法院駁回其一并審查的訴訟請求并無不當(dāng)。但是請求審查不作為依據(jù)規(guī)范性文件案件中存在著隱患——行政機關(guān)認(rèn)定相關(guān)事項并非屬于自己職權(quán)范圍后，針對相對人的告知行為并非全部是可訴的行政行為，在缺乏了可訴性的基礎(chǔ)后，相對人無法將其不作為的依據(jù)提起一并審查，此問題需等待立法機關(guān)予以解決。 3.提出審查的理由 《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為……規(guī)范性文件不合法……一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！北緱l規(guī)定為當(dāng)事人在行政訴訟中提出對規(guī)范性文件一并審查設(shè)定了目的性條件——認(rèn)為規(guī)范性文件不合法。但是在樣本案例中，有當(dāng)事人請求一并審查規(guī)范性文件時提出的理由并非針對規(guī)范性文件本身的合法性，共有二種情形，第一是認(rèn)為本案中不應(yīng)適用該規(guī)范性文件或適用不正確等；第二是請求一并審查規(guī)范性文件與本案并無關(guān)聯(lián)。 考慮到規(guī)范性文件合法性被認(rèn)定為專業(yè)程度較高的法律活動，無法對當(dāng)事人的法律素養(yǎng)提出過高的要求。針對《行政訴訟法》第五十三條中規(guī)定的“不合法”應(yīng)作擴大解釋，除規(guī)范性文件本身是否不合法外，其外延應(yīng)包含規(guī)范性文件適用是否不合法，對當(dāng)事人關(guān)于規(guī)范性文件合法性的表述也應(yīng)當(dāng)做寬松認(rèn)定，否則因當(dāng)事人的表述或者表達錯誤而喪失部分訴權(quán)，不符合立法初衷。而第二種情形是關(guān)聯(lián)性的問題，則需法院進行調(diào)查后才能得出結(jié)論，如果被提出一并審查的規(guī)范性文件與被訴行政行為并無關(guān)聯(lián)，則可以并非行政行為作出的依據(jù)為理由不予審查，而非簡單表述為“不符合審查的條件等”。 在對規(guī)范性文件予以審查后，法院對結(jié)果的表述形式主要有以下幾個方面： 1．針對當(dāng)事人訴訟請求及理由進行反駁。此類案件中當(dāng)事人提出對規(guī)范性文件一并審查后會附帶審查理由，如認(rèn)為規(guī)范性文件違反了上位法。法院的裁判理由則會直接針對當(dāng)事人提供的理由進行審查和說理。 2．未違反上位規(guī)定。此類理由采用了“上位規(guī)定”而非“上位法”的表述，且未明確表明“上位規(guī)定”的具體內(nèi)容。 3．從規(guī)范性文件制定主體權(quán)限和是否符合上位法規(guī)定兩方面論述。采用此類論述理由的案件在進行審查的樣本中占大多數(shù)，且以是否符合上位法論述為主。 4．從是否符合上位法規(guī)定、制定主體、制定目的、制定過程對規(guī)范性文件合法性進行論述。此類論述案件在樣本案件中數(shù)量極少，在新《行政訴訟解釋》頒布之前，上海市的司法實踐中就已經(jīng)出現(xiàn)了從規(guī)范性文件的制定過程的角度去進行審查，難能可貴。 5．未進行詳細(xì)說理及論述作出合法性認(rèn)定。 以上幾種情形中，第五種情形規(guī)定人民法院未能對規(guī)范性文件合法有效進行詳細(xì)說理，一方面使得裁判結(jié)果缺乏令人信服的理由，另一方面也會增加當(dāng)事人的疑惑——規(guī)范性文件的合法性究竟是怎樣審查的？不利于最終爭議的實質(zhì)化解；第一種雖然直接針對當(dāng)事人的訴訟請求理由進行審查，但是當(dāng)事人法律專業(yè)知識和技能有限，對規(guī)范性文件的合法性的認(rèn)識可能存在誤差，如果只按照當(dāng)事人所提出的理由進行審查，忽略規(guī)范性文件其他方面的合法性審查，可能有審查遺漏之虞；第四種雖然進行了較為全面的審查，但是限制于現(xiàn)行規(guī)定，無法在判決書中將對規(guī)范性文件的制定過程等審查內(nèi)容具體體現(xiàn)出來，這些遺憾使得法院對規(guī)范性文件的審查始終籠罩在一層“面紗”之中，使人無法看清全貌。 三、規(guī)范性文件審查內(nèi)容分析 新《行政訴訟法解釋》第一百四十八條采用了“概括+列舉”的形式對人民法院審查規(guī)范性文件的內(nèi)容進行了規(guī)定，第二款第（一）項針對的是規(guī)范性文件的制定機關(guān)權(quán)限，第（二）（三）項針對的是規(guī)范性文件的內(nèi)容，第（四）項規(guī)定的則是程序問題，從而為我們確定了“權(quán)限—內(nèi)容—程序”的審查進路。 因為新《行政訴訟法解釋》頒布時間尚短，樣本案例中尚未出現(xiàn)按照新《行政訴訟法解釋》中的審查進路進行審查的案例，其中十四個予以進行規(guī)范性文件合法性審查的案例中，多數(shù)是從是否違反上位法、規(guī)范性文件制定機關(guān)是否具有權(quán)限進行審查的。 在新《行政訴訟法解釋》規(guī)定的審查內(nèi)容中，規(guī)范性文件程序合法性的內(nèi)容值得引起我們的注意?！缎姓V訟法》修改后，受案范圍中的“具體行政行為”改為“行政行為”，但是抽象行政行為仍然被排除在行政訴訟受案范圍之外，而這一現(xiàn)實在我國有著長久傳統(tǒng)。雖然自2000年《立法法》對行政法規(guī)、規(guī)章的適用、備案審查作出規(guī)定以來，我國一直在積極探索司法對抽象行政行為的監(jiān)督機制，但是不論是“無法解決原告資格問題”的理論還是“抽象行政行為本質(zhì)是立法行為”的觀點，均顯示抽象行政行為進入行政訴訟的時機仍未到來。但是新《行政訴訟法解釋》中有關(guān)規(guī)范性文件程序的審查規(guī)定，為抽象行政行為進入訴訟帶來了一個契機。盡管實踐中有觀點認(rèn)為，規(guī)范性文件在附帶性審查過程中是作為“文件”而非作為“行為”為法律所度量。對規(guī)范性文件的審查不是對規(guī)范性文件的行為要件進行審查，而是將規(guī)范性文件與法的內(nèi)容上的繼承性和一致性作為考量內(nèi)容。此種觀點擔(dān)心一旦將規(guī)范性文件作為“行為”進行審查，那么在一個案件中將出現(xiàn)兩個訴訟標(biāo)的，但從邏輯結(jié)構(gòu)上來看，人民法院啟動對規(guī)范性文件一并審查依賴于對行政行為提起訴訟，離開行政行為無法對其進行獨立審查，從這一點來看，其無法成為一個獨立的訴訟標(biāo)的，而只能作為一項訴訟請求，對其審查的行為完全可以包含于對行政行為的審查內(nèi)。且從《行政訴訟法解釋》第一百四十八條第二款第（四）項的規(guī)定來看，“批準(zhǔn)程序”、“公開發(fā)布程序”、“制定程序”等均針對的非被審查的規(guī)范性文件的內(nèi)容，而是其形成的過程，但是從保障當(dāng)事人訴訟權(quán)益的角度講，對“行為”的審查一定要比對“文件”的審查有更加嚴(yán)密的程序，因此將對規(guī)范性文件的審查視作對抽象行政行為的審查并非絕對不可。 如果將對規(guī)范性文件的審查視作是對抽象行政行為的審查，作為法律行為，就必定會產(chǎn)生行為所附帶的法律效果，而抽象行政行為的法律效果依賴于具體行政行為去體現(xiàn)。這樣一來，規(guī)范性文件實施后的法律效果更偏向于事實問題的范疇。在行政訴訟過程中，法院對行政行為的審查范圍實質(zhì)上就是對行政行為審查的深度，更近似于行政機關(guān)與法院之間的權(quán)力責(zé)任分配。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，行政機關(guān)因為擁有更加專業(yè)的知識，因此在事實問題的認(rèn)定上會具有更大的優(yōu)勢，而法院則占據(jù)了法律問題認(rèn)定那一端的優(yōu)勢地位。但是在實踐中，行政案件中法律問題與事實問題的邊界開始模糊。在張彩云訴普陀區(qū)政府房屋征收補償一案中，原告所在被征收的地塊內(nèi)含有兩種性質(zhì)的房屋，分別為公房和私房。兩種被征收房屋的建造時間、房型、房屋結(jié)構(gòu)均相同，房屋征收部門按照當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)征收的規(guī)章制定了補償方案，因房屋本身的特殊結(jié)構(gòu)，根據(jù)補償方案里的系數(shù)進行計算后，公房的補償價格要高于原告所有的私房。在該案例中，同樣的房屋只是因為性質(zhì)不同，而在人為的區(qū)分下產(chǎn)生了補償結(jié)果的區(qū)別，而行政機關(guān)所依據(jù)地方政府規(guī)章所指定的征收補償方案也沒有法律錯誤，如若進行深究，還涉及到公民財產(chǎn)權(quán)與公房使用權(quán)的權(quán)利價值衡量問題與實質(zhì)公平問題，這是個事實問題還是法律問題，我們很難一下子就給出一個令人確信的答案，筆者不就此問題深入探討。 法律問題與事實問題界限模糊在規(guī)范性文件的審查中帶來的問題，是被訴的行政行為在以被提起審查的規(guī)范性文件為依據(jù)作出后，所產(chǎn)生的法律效果是否應(yīng)該屬于人民法院認(rèn)定規(guī)范性文件合法性的要件。正如上述案例中，原告所訴的區(qū)政府所作的房屋征收行為及征收補償方案，均系依照法律、法規(guī)、規(guī)章等按法定程序合法作出，但在案件中并未實現(xiàn)實質(zhì)公平而導(dǎo)致原告提起訴訟。這樣一來，規(guī)范性文件實施后所產(chǎn)生的法律效果不但更應(yīng)該進行審查，反而對法院法官提出了更高的審判要求。 在沈云龍訴寶山區(qū)規(guī)劃與土地管理局一案當(dāng)中，一審法院面對原告提出的規(guī)范性文件一并審查的訴訟請求時，除了對制定主體權(quán)限是否合法、是否違反上位法進行分析，還對規(guī)范性文件是否侵害相對人實際權(quán)益進行了分析。從這個案例說，上海法院早在新《行政訴訟解釋》頒布前，就在實踐中對規(guī)范性文件的實施對當(dāng)事人權(quán)益的影響審查進行了有建設(shè)性的嘗試，使得裁判說理更加詳實可靠。 新《行政訴訟法解釋》第一百四十八條第二款第（二）項規(guī)定了規(guī)范性文件有“與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法相抵觸的”情形時違法，這里的“上位法”并不包含規(guī)范性文件，由此產(chǎn)生了兩個問題。如果被提出一并審查的規(guī)范性文件作出的依據(jù)亦是規(guī)范性文件時，如上級行政機關(guān)頒布的規(guī)范性文件或政府頒布的政策性文件，能否將其作為被審查規(guī)范性文件的合法性依據(jù)。另外，上位法的立法本意等能否作為合法性審查的依據(jù)。 在被審查的規(guī)范性文件均沒有直接作為依據(jù)的法律、法規(guī)或規(guī)章時，也不宜用“不違反上位規(guī)定”的裁判理由來支持將上位規(guī)范性文件或者政策性文件作為被審查規(guī)范性文件合法性的依據(jù)。從權(quán)力制約角度來看，人民法院對規(guī)范性文件進行審查是司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的范疇，法律、法規(guī)和規(guī)章是《立法法》中所規(guī)定的正式法律淵源，屬立法權(quán)范疇，人民法院用其作為監(jiān)督行政權(quán)的依據(jù)無可厚非，但是上位規(guī)范性文件或者政策性文件仍屬行政權(quán)范疇，將其作為司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的依據(jù)不妥。在此類情形下，人民法院可將上位規(guī)范性文件或者政策性文件所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章一同作為被審查規(guī)范性文件的依據(jù)，如果上位規(guī)范性文件或者政策性文件也無法律、法規(guī)、規(guī)章作為依據(jù)，則應(yīng)將被審查的規(guī)范性文件納入相關(guān)領(lǐng)域的法律體系中進行審查，從規(guī)制這一領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章中分析規(guī)制這一領(lǐng)域的立法目的、法律原則等，來作為被審查規(guī)范性文件的合法性依據(jù)。第二個問題是當(dāng)被審查的規(guī)范性文件并沒有明確與上位法抵觸的條文時，是否可以從上位法的立法本意去進行合法性審查。上文中(2016)滬02行初359號行政判決對當(dāng)事人提出的對規(guī)范性文件一并審查的訴訟請求論述道：“……該規(guī)定進一步明確了租用公房憑證上記載的，可作為換算建筑面積的獨用居住部位，符合《實施細(xì)則》的立法本意，不存在違反《實施細(xì)則》的情況?！逼渲械摹秾嵤┘?xì)則》系上海市政府有關(guān)具體實施征收工作所頒布的規(guī)章，從中無法直接找到被審查的規(guī)范性文件所依據(jù)的具體條款，但被審查的規(guī)范性文件事實上是對《實施細(xì)則》中居住面積的認(rèn)定，作出了更加細(xì)致的列舉性排除規(guī)定，與《實施細(xì)則》中關(guān)于居住面積認(rèn)定的立法本意并不相悖?？梢?，在審查規(guī)范性文件是否有與上位法相抵觸的情形時，人民法院也可從立法本意去進行論述。 四、規(guī)范性文件一并審查制度的完善 對規(guī)范性文件的一并審查，實際上一直呈“隱性狀態(tài)”出現(xiàn)在行政訴訟過程中。在最高法2005年5月18日發(fā)法【2004】96號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中，最高人民法院對行政規(guī)范性文件的審查有如下評述：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進行評述?！倍缎姓V訟法》第五十三條中所規(guī)定的一并審查，實際上是將這種本來不需要也無法在判決書上體現(xiàn)的審查過程具象化、程序化、制度化。 1.規(guī)范性文件審查中的第三人 新《行政訴訟法解釋》第一百四十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織請求人民法院一并審查行政訴訟法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前提出；有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。”因此，一并審查一般需要在第一審開庭前提出，可在法庭調(diào)查中提出的正當(dāng)理由一般是指，在起訴時或法庭調(diào)查前對行政機關(guān)作出行政行為依據(jù)規(guī)范性文件并不知曉，因此可以延遲至法庭調(diào)查時提出。但在啟動審查的主體上，有兩個問題值得討論。首先是第三人是否有權(quán)提起一并審查，關(guān)于第三人的一并審查請求權(quán)的問題，目前并沒有明文規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，在法定可以提起規(guī)范性文件一并審查的兩個時間點上，第三人已經(jīng)進入了行政訴訟程序，且第三人具有原告的法律地位，在行政訴訟中有獨立于原告的利益需要獲得訴訟保護。所以從保護第三人合法權(quán)益這一訴訟目的看，賦予第三人一并審查的請求權(quán)并不違背行政訴訟初衷。 此外，無論是《行政訴訟法》還是新《行政訴訟法解釋》中，均未對規(guī)范性文件的制定機關(guān)在行政訴訟中的地位進行規(guī)定。按照《行政訴訟法》中有關(guān)第三人的規(guī)定，規(guī)范性文件的制定機關(guān)與被訴的行政行為是否具有利害關(guān)系，是其是否能進入行政訴訟的關(guān)鍵。在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，人民法院經(jīng)過審查即使發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法，也并沒有權(quán)力對被審查的規(guī)范性文件直接作出處理，從表面看案件最終的結(jié)果與規(guī)范性文件的制定機關(guān)并無利害關(guān)系，規(guī)范性文件制定機關(guān)以第三人身份進入行政訴訟也無法律依據(jù)。但是制定機關(guān)所制定的規(guī)范性文件是案件中被訴行政行為的依據(jù)，是被訴行政行為合法性認(rèn)定的關(guān)鍵，加之規(guī)范性文件并非嚴(yán)格意義上的法律淵源，仍屬行政權(quán)范疇。 從權(quán)力制約的角度去看，人民法院經(jīng)審查后確認(rèn)規(guī)范性文件不合法，從而在個案中排除此規(guī)范性文件的適用，不作為被訴行政行為的依據(jù)，這種在個案中的不認(rèn)可實質(zhì)上是司法權(quán)對行政權(quán)的限制，對行政權(quán)威是一種削弱；從查清事實的角度講，將來如果能夠通過出臺相關(guān)司法解釋賦予制定機關(guān)第三人的地位或者針對行政規(guī)范性文件審查程序賦予制定機關(guān)特殊地位，使其加入訴訟，對審查規(guī)范性文件制定的目的、內(nèi)容、過程等也將帶來更多審查程序上的便利和更完善的權(quán)利保障。 2.規(guī)范性文件審查層級的優(yōu)化 由于法律對提起一并審查的時間節(jié)點作出的規(guī)定，目前大部分的規(guī)范性文件一并審查的一審是由基層法院進行的。從規(guī)范性文件的制定主體看，上至國務(wù)院各部門，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府均有權(quán)制定規(guī)范性文件，這就造成了行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的制定主體與基層法院行政級別不對等的現(xiàn)實，如訴上海市住建委、住建部一案。這就使得基層法院對高級別制定主體制定的規(guī)范性文件的審查結(jié)果缺乏足夠的說服力。同時，如果規(guī)范性文件經(jīng)審查后被確認(rèn)不合法，基層法院對高級別制定機關(guān)發(fā)送的司法建議也恐怕難以取得令人滿意的效果。從域外經(jīng)驗上看，在德國，“具有事務(wù)管轄權(quán)的，總是高等行政法院或者高級行政法院?！倍▏?，“作為特例，最高行政法院直接受理劃歸它管轄的案件（諸如起訴關(guān)系到以送統(tǒng)領(lǐng)委任之官員的職業(yè)的法規(guī)政令，起訴部長們下達的規(guī)章條例性文件，等等）。實踐中，對規(guī)范性文件一并審查的案件在行政案件總量中占比并不高，因此無論是從案件數(shù)量上，還是從保障審查結(jié)果上看，提高規(guī)范性文件一并審查案件的審級至中院一審，也并非不適宜。當(dāng)然，為避免當(dāng)事人故意提高審級，可設(shè)置為由基層法院進行初審，是否符合審查的條件，決定是否進入實質(zhì)審查程序，再進行案件移交等。 在對規(guī)范性文件的審查內(nèi)容中，審查規(guī)范性文件的主體權(quán)限、內(nèi)容是否與上位法抵觸均無較大爭議。但是程序?qū)彶榉矫?，新《行政訴訟解釋》中規(guī)定的“法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序、嚴(yán)重違反制定程序”的內(nèi)容仍然不是十分清晰，但人民法院可對構(gòu)建相對完善的行政機關(guān)的審查程序進行借鑒。從上海市政府2016年10月9日發(fā)布的《上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》中看，規(guī)范性文件的制定大致可分為以下的程序： 立項啟動，起草，調(diào)研論證，征詢意見，審查備案 除最后的備案程序一般由制定機關(guān)的上級政府進行之外，其他的程序均在制定機關(guān)的不同部門之間進行。其中，審查的形式為書面審查。本規(guī)定雖未規(guī)定規(guī)范性文件審查的具體程序，但是行政機關(guān)的書面審查會伴生大量的書面材料，人民法院可重點審查規(guī)范性文件制定過程中所形成的會議紀(jì)要、聽證筆錄、行文回執(zhí)、相關(guān)錄音錄像、其他行政審查的相關(guān)材料。 因此，人民法院對規(guī)范性文件的程序性審查可進行如下程序構(gòu)建： 人民法院在對規(guī)范性文件進行審查后，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法，也僅僅只能在個案中排除適用，并只能向制定機關(guān)或者相關(guān)機關(guān)發(fā)送司法建議或者提出建議。這種單薄的處理權(quán)限從另一個角度也限制住了法院進行規(guī)范性文件審查的積極性與主動性?，F(xiàn)有規(guī)定下，對規(guī)范性文件提出一并審查雖然是一項獨立的訴訟請求，但是審查結(jié)果并不寫入判決主文。這使得當(dāng)事人的請求權(quán)與訴權(quán)的銜接出現(xiàn)了空檔。有觀點認(rèn)為“人民法院不宜直接判決撤銷不合法的規(guī)范性文件”，因為《憲法》規(guī)定了縣級以上人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府不適當(dāng)?shù)臎Q定，認(rèn)為是立法權(quán)專有的對行政權(quán)的監(jiān)督權(quán)。但是有學(xué)者認(rèn)為，這里的“決定和命令”并不限于規(guī)范性文件，也包括基于個案作出的行政行為。由此，對規(guī)范性文件審查后的處理，仍屬于司法權(quán)自我克制問題的范疇，在規(guī)范性文件不屬于正式的法律淵源的前提下，賦予人民法院直接判決撤銷行政規(guī)范性文件的權(quán)力，也不是不可討論的問題。除此之外，人民法院在文書中對審查過程及結(jié)果，也應(yīng)有盡可能詳細(xì)的論述。尤其作為二審法院，在一審進行規(guī)范性文件審查后，也仍然需要秉持全面審查的原則繼續(xù)審查。 *為方便網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，已刪除腳注。
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