問 題
規(guī)范性文件附帶審查的范圍與強度？
解答精要
規(guī)范性文件附帶審查中，要對規(guī)范性文件的內容、制定權限和制定程序的合法性進行審查。對內容和制定程序的審查不是全面審查，而是有限性審查，即只審查行政行為所依據(jù)的具體條款及相關條款的內容，只審查規(guī)范性文件批準、公布等重大程序。對內容和制定權限的審查應當堅持合法性審查原則，對制定程序的審查強度要弱于對內容的審查，主要采用有效性審查標準。
具體內容
《行訴解釋》第148 條規(guī)定：法院對規(guī)范性文件附帶審查時，可以以規(guī)范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關條款等方面進行。規(guī)范性文件附帶審查采用的是合法性審查標準，但卻應當包括形式性的有效性審查和實質性的合法性審查雙層結構。因為有效性審查是合法性審查的前提。經(jīng)初步審查，認為規(guī)范性文件有效后，才能繼續(xù)進行合法性審查。
一、有效性審查雖然《行政訴訟法》明確規(guī)定法院對規(guī)范性文件“不合法” 進行審查，但是否就可以無視其效力狀態(tài)而不予審查確認呢？我們認為，規(guī)范性文件合法性審查隱含的前提是有效性審查。因為如果規(guī)范性文件不是有效的，就根本談不上合法性問題。有效性審查是形式審查，法院只審查規(guī)范性文件是否已經(jīng)生效、廢止失效或者被撤銷無效等情形。（一）不生效一般而言，向社會公布是規(guī)范性文件的生效要件，未向社會公布的不生效，不能作為行政行為依據(jù)。（二)失效（1)已過有效期。有效期滿，規(guī)范性文件自動失效;(2)已被廢止。因需要廢止而被清理的規(guī)范性文件失效。（三）無效（1）下級行政機關制定的規(guī)范性文件因上級行政機關撤銷或宣告無效而失效;(2)規(guī)范性文件因制定機關自行撤銷而無效。二、合法性審查規(guī)范性文件的合法性主要包括權限合法、內容合法和程序合法三個方面。（一）制定權限合法行政機關的權限來源于法律、法規(guī)、規(guī)章授權。行政機關制定規(guī)范性文件應當具有相應權限，亦即規(guī)范性文件規(guī)范的事項應當屬于制定機關的權限，不得越權，包括事務管轄權、地域管轄權和級別管轄權等。制定機關是否具有相應權限，是規(guī)范性文件內容是否合法的前提。如果規(guī)范性文件制定機關越權，則會導致規(guī)范性文件整體違法，更遑論其具體條款。只有在首先確定了制定機關具有相應權限后，才能對規(guī)范性文件具體內容作進一步審查。
（二）行政行為所依據(jù)的具體條款及相關條款合法
對規(guī)范性文件的附帶審查，不是對規(guī)范性文件的全部內容逐條進行審查，而只對行政行為所直接依據(jù)的具體條款及其關聯(lián)條款進行審查。因為法院不是規(guī)范性文件備案審查機關，不負有全面抽象審查的義務?！缎姓V訟法》建立的規(guī)范性文件一并審查是間接的附帶審查，而不是直接的獨立審查。法院需要借由具體案件，在法律規(guī)范適用過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與案件相關條款存在的違法性問題并提出處理建議。如果對規(guī)范性文件與案件無關的條款進行審查，就會在根本上違背附帶審查制度的精神，而成為抽象的直接的獨立審查。行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的具體條款及其關聯(lián)條款應當符合上位法的規(guī)定，與之不相抵觸。對于下位法不符合上位法的情形，最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》已作出具體詳盡的規(guī)定。對于規(guī)范性文件內容的合法性，應當依照這些規(guī)定進行審查。規(guī)范性文件與上位法規(guī)定相抵觸的，原則上不具有合法性。如果上位法沒有直接規(guī)定，在不與上位法其他相關規(guī)定以及法律原則和精神相違背的前提下，規(guī)范性文件具有合法性。如果規(guī)范性文件只與上位法的任意性規(guī)范相抵觸，或上位法的規(guī)定明顯不合理或明顯不符合社會生活現(xiàn)實，特別是上位法規(guī)定在先，規(guī)范性文件在后的情況下，法院可以根據(jù)法律的原則與精神，有條件地承認規(guī)范性文件的合法性。但無論如何，如果沒有上位法依據(jù)，規(guī)范性文件增加相對人義務或者減損相對人合法權益的，一概應予認定違法。值得指出的是，《行政訴訟法》已將行政行為“明顯不當”作為撤銷判決的法定情形之一。因此，為保持法律適用統(tǒng)一，應當相應地將規(guī)范性文件的相關條款是否〝明顯不當”作為審查規(guī)范性文件內容合法性的重要方面。否則，就會造成法院對行政行為和規(guī)范性文件的合法性認定不一致的尷尬局面，不利于從根本上消除違法行政行為的存在。
(三）制定過程中的重大程序合法
對于規(guī)范性文件制定程序，中央尚未制定專門統(tǒng)一的法律規(guī)范，只是在《規(guī)章制定程序條例》第36條中規(guī)定：“依法不具有規(guī)章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行”。此外，各省、自治區(qū)、直轄市普遍制定了關于規(guī)范性文件制定、備案、審查等內容的地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。但在實踐中，行政機關不遵照上述法律規(guī)定，違法制發(fā)規(guī)范性文件的現(xiàn)象比較普遍。而且規(guī)范性文件制定程序涉及公開征求意見、合法性審查、集體討論決定等大量證據(jù)材料，如果全部審查，會牽扯大量司法資源，法院很可能會被迫成為備案審查機關而疲于應付。同時，關于規(guī)范性文件制定程序的證據(jù)材料掌握在制定機關，但由于在行政訴訟中，制定機關不是被告，如果其不配合，則會對審查構成實質阻礙。因此，有別于規(guī)范行政文件的內容，對制定程序的審查應當避免過度審查，即不苛責制定程序每個程序環(huán)節(jié)的合法性，而只對規(guī)范性文件制定過程中的重大且容易獲取證據(jù)材料的程序，即是否存在《行訴解釋》第148條第2款第（4）項規(guī)定的“未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的”情形進行有限審查。在實踐中，規(guī)范性文件〝秘而不宣”未經(jīng)公布程序的現(xiàn)象較為嚴重。不過，規(guī)范性文件通常會在行政機關官方網(wǎng)站以及政府權威刊物上發(fā)布，一些相關法律法規(guī)權威網(wǎng)站往往也會搜集收錄裝載，因此。比較容易查證其是否已經(jīng)公布。但公布程序是規(guī)范性文件的生效要件，因此嚴格來說，對規(guī)范性文件制定程序的審查不屬于合法性審查，而屬于有效性審查范疇。而在實踐中，“先斬后奏”或“斬而不奏”未經(jīng)批準程序的現(xiàn)象極為罕見，而且批準是制定規(guī)范性文件的內部審批程序，即使事先未經(jīng)批淮，也可以通過事后補批等形式補強其合法性。因此，對規(guī)范性文件制定程序的審查重點應當放在公布程序上。(撰稿：廖希飛)
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