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外賣騎手困于系統(tǒng)、滯于算法、倒于寒風(fēng)。其突圍之法在于系統(tǒng)的優(yōu)化、社會(huì)的體恤，更在于相關(guān)法律制度的健全。

本文以司法大數(shù)據(jù)的維度，圍繞外賣騎手與法律性質(zhì)、糾紛特點(diǎn)，以及新業(yè)態(tài)下靈活用工的監(jiān)管趨勢等，試圖探尋外賣騎手困境在法律合規(guī)上的解決之道。

根據(jù)美團(tuán)研究院發(fā)布的《 2019 年及 2020 年中國外賣產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告》，我國外賣商戶規(guī)模穩(wěn)步增長，除餐飲外，近兩年甜點(diǎn)飲品、生活超市、生鮮果蔬、鮮花綠植、醫(yī)藥健康等品類的商戶數(shù)量快速增長，數(shù)字化、在線化速度明顯加快。

筆者印象中，近兩年來如京東買菜、叮咚買菜、每日優(yōu)鮮等亦紛紛進(jìn)軍生鮮等細(xì)分領(lǐng)域，繼而導(dǎo)致騎手?jǐn)?shù)量大幅增加。

僅以美團(tuán)外賣為例，2019 年，通過美團(tuán)獲得收入的騎手總數(shù)達(dá)到 398.7 萬人，比 2018 年增長 23.3%。2020 年 2 月 25 日，人社部、市場監(jiān)管總局和國家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合發(fā)文，發(fā)布“網(wǎng)約配送員”職業(yè)信息，宣誓著外賣騎手已從“散兵游勇”變?yōu)閲艺J(rèn)可的職業(yè)種類。

在此勢頭下，騎手?jǐn)?shù)量增加已勢不可擋。未來一段時(shí)期內(nèi)，騎手與外賣平臺(tái)、騎手與外包企業(yè)、外賣平臺(tái)與外包企業(yè)間的法律糾紛亦會(huì)可預(yù)見得大幅增加。

為此，本文將結(jié)合外賣騎手當(dāng)前的市場數(shù)據(jù)情況，以司法的維度圍繞外賣騎手與各方的合作模式、糾紛類型、糾紛特點(diǎn)、法律關(guān)系性質(zhì)、以及新業(yè)態(tài)下靈活用工的監(jiān)管趨勢等展開分析。

一、外賣騎手規(guī)模

據(jù)美團(tuán)研究院分析數(shù)據(jù)，僅 2020 年 1-5 月，美團(tuán)新注冊并且有收入的騎手超過 100 萬人，騎手總?cè)藬?shù)將突破 500 萬人，全國范圍內(nèi)的騎手已具有較大規(guī)模，騎手已成為吸納其他行業(yè)溢出勞動(dòng)力、穩(wěn)定社會(huì)就業(yè)的重要力量，理清騎手與各方的法律關(guān)系已具有充分的必要性和緊迫性。

二、外賣騎手分布

據(jù)美團(tuán)研究院分析數(shù)據(jù)，從就業(yè)所在地來看，外賣騎手主要集中在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的廣東、江蘇、浙江、上海、北京等地區(qū)。

從省級(jí)區(qū)域外賣訂單數(shù)量來看，廣東省是我國外賣消費(fèi)第一大省，江蘇省、浙江省分列第二、第三位，之后是北京市、山東省、四川省、河南省、上海市、遼寧省和湖北省。

從城市外賣訂單量來看，2019 年前三季度，北京、上海、深圳、廣州、成都、杭州、重慶、蘇州、武漢、南京占據(jù)前 10 名，四個(gè)一線城市構(gòu)成了其中的第一梯隊(duì)。

由此不難發(fā)現(xiàn)，廣東、江蘇、浙江、上海、北京、四川、重慶等地區(qū)的騎手相關(guān)法律糾紛將集中發(fā)生。

美團(tuán)外賣訂單量前十城市

數(shù)據(jù)來源：美團(tuán)平臺(tái)，以2019年前三季度訂單量為基準(zhǔn)

三、外賣騎手就業(yè)模式

在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)+的催生下，共享經(jīng)濟(jì)已逐漸延伸到實(shí)體經(jīng)濟(jì)中的各個(gè)產(chǎn)業(yè)，無論共享單車、打車平臺(tái)、亦或外賣平臺(tái)，均是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)共享經(jīng)濟(jì)的重要表現(xiàn)形式。

經(jīng)過對互聯(lián)網(wǎng)信息的整理，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前外賣平臺(tái)與騎手主要存在以下幾種合作模式：

1.專送（全職騎手）

在該模式下，騎手為平臺(tái)自營騎手，即平臺(tái)的內(nèi)部員工。

合作模式上，由平臺(tái)系統(tǒng)直接向騎手派單，派送范圍一般在 3 公里以內(nèi)，騎手更加注重服務(wù)質(zhì)量及時(shí)效，如餓了么平臺(tái)的“準(zhǔn)時(shí)達(dá)”服務(wù)。騎手亦有固定的上下班時(shí)間。

收入模式上，騎手接收平臺(tái)發(fā)放的固定底薪，或根據(jù)送單量決定薪酬（每單不論距離為固定價(jià)），以及計(jì)件補(bǔ)貼、距離補(bǔ)貼等，并由平臺(tái)繳納“五險(xiǎn)一金”。

專送模式具有典型的勞動(dòng)關(guān)系特征。

2.外包

在該模式下，平臺(tái)會(huì)將部分配送業(yè)務(wù)外包給第三方公司，如“餓了么”將配送服務(wù)外包給“蜂鳥配送”，騎手由外包平臺(tái)招募，騎手以勞務(wù)派遣的形式為平臺(tái)提供配送服務(wù)。

3.眾包（兼職騎手）

在該模式下，騎手并非專職，而是由大眾兼任，大眾僅需下載 app 及注冊賬號(hào)后即可擔(dān)任騎手。此為共享經(jīng)濟(jì)的典型表現(xiàn)形式。

業(yè)務(wù)模式上，眾包平臺(tái)實(shí)行搶單制，即由平臺(tái)向眾包騎手群體推送訂單，眾包騎手利用手機(jī)搶單（一般為距離較遠(yuǎn)不好配送的訂單）。眾包騎手擁有極高的自主性，可任意選擇是否接單、搶單時(shí)間、配送地點(diǎn)。

收入模式上，眾包騎手亦無固定薪酬，平臺(tái)根據(jù)配送距離計(jì)算訂單單價(jià)，騎手全憑搶單、多勞多得。

此外，部分平臺(tái)采用眾包+外包的模式，即將眾包業(yè)務(wù)發(fā)包給外包企業(yè)，騎手雖然在外賣平臺(tái)注冊，但相關(guān)協(xié)議如《網(wǎng)約配送員協(xié)議》均與外包公司簽訂。騎手雖在平臺(tái)進(jìn)行搶單等操作，但根據(jù)《網(wǎng)約配送員協(xié)議》仍歸外包公司管理。

在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)處理技術(shù)及人工智能技術(shù)的影響下，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的運(yùn)作模式和勞動(dòng)力組織形式都發(fā)生了深刻變化，加上外包企業(yè)的參與，使得各方勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定更為復(fù)雜，由于法律的滯后性，原有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已無法完全適應(yīng)當(dāng)前市場模式。

鑒于此，分析司法糾紛案例對認(rèn)定外賣騎手與各方的法律關(guān)系具有重要意義。

我們利用 Alpha 案例庫，對截止 2020 年 10 月 26 日前的裁判文書進(jìn)行檢索，檢索相關(guān)情況如下：

• 案例來源：Alpha 案例庫

• 檢索日期：2020 年 10 月 26 日

• 法院認(rèn)為：騎手

• 案件數(shù)量：1023 篇

1.糾紛數(shù)量趨勢

根據(jù)以上數(shù)據(jù)，自 2017 年即外賣行業(yè)興起之時(shí)，與騎手相關(guān)的案例大幅上升，且處于持續(xù)上升之勢。

2.糾紛地域分布

從地域分布來看，當(dāng)前案例主要集中在江蘇、上海、遼寧、浙江、北京，基本與騎手主要從業(yè)地域、外賣訂單數(shù)量較大的地域特征相吻合。

3.糾紛類型分布

根據(jù)以上數(shù)據(jù)，由騎手引發(fā)的民事案件以侵權(quán)責(zé)任糾紛（427 件）、勞動(dòng)類爭議（253 件）、人格權(quán)糾紛（183 件）為主。

在 427 件侵權(quán)責(zé)任糾紛中，以交通事故引發(fā)的機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛為主；183 件人格權(quán)糾紛中，也以騎手配送途中侵犯他人健康權(quán)，造成他人損失引發(fā)的糾紛為主。這與當(dāng)前騎手管理混亂、無視交通法規(guī)、亂闖亂撞的現(xiàn)狀完全吻合。

值得一提的是，在侵權(quán)責(zé)任糾紛中，因騎手配送過程中致他人損傷，涉及到用工主體是否承擔(dān)責(zé)任的問題，故司法審判時(shí)也會(huì)對平臺(tái)、外包企業(yè)、騎手間的關(guān)系作出認(rèn)定，具有一定參考意義。

我們以各地區(qū)對騎手、平臺(tái)、外包企業(yè)的關(guān)系認(rèn)定為著眼點(diǎn)，對各地區(qū)法院司法裁判情況進(jìn)行了梳理總結(jié)：

1.騎手與外包企業(yè)或平臺(tái)之間的法律關(guān)系多為爭議焦點(diǎn)

在侵權(quán)責(zé)任糾紛中，多數(shù)為被侵權(quán)人向法院起訴，要求騎手、招用騎手的外包企業(yè)，或外賣平臺(tái)承擔(dān)賠償責(zé)任。在勞動(dòng)糾紛中，則多以騎手要求確認(rèn)其與外包企業(yè)或外賣平臺(tái)間存在勞動(dòng)關(guān)系為主。

故本類案件的爭議核心為，騎手與外包企業(yè)、平臺(tái)之間到底構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是雇傭關(guān)系。

2.平臺(tái)、外包企業(yè)之間的合作模式較為混亂，且存在層層轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象

根據(jù)相關(guān)案例，筆者將外包企業(yè)區(qū)分為人力型和站點(diǎn)型兩種類型。其中，站點(diǎn)型外包企業(yè)負(fù)責(zé)配送業(yè)務(wù)的實(shí)際運(yùn)營，人力型外包企業(yè)不運(yùn)營配送業(yè)務(wù)，而是招聘騎手，并向站點(diǎn)型外包企業(yè)指派。

具體來講，平臺(tái)與外包企業(yè)、外包企業(yè)相互之間有如下 4 種合作模式。

（1）平臺(tái)將配送業(yè)務(wù)直接發(fā)包給站點(diǎn)型外包企業(yè)

在該模式下，一般由平臺(tái)與站點(diǎn)型外包企業(yè)簽訂配送服務(wù)代理協(xié)議，授權(quán)站點(diǎn)型外包企業(yè)經(jīng)營某地區(qū)的配送業(yè)務(wù)。

部分站點(diǎn)型外包企業(yè)采用自行招聘的方式招募騎手，騎手與站點(diǎn)型外包企業(yè)簽訂勞動(dòng)或勞務(wù)協(xié)議（多數(shù)管理不規(guī)范，并未簽訂任何協(xié)議）。

部分站點(diǎn)型外包企業(yè)與人力型外包企業(yè)簽訂協(xié)議，由人力型外包企業(yè)指派騎手開展配送業(yè)務(wù)。騎手與人力型外包企業(yè)簽訂協(xié)議。

（2）平臺(tái)將配送業(yè)務(wù)發(fā)包給人力型外包企業(yè)，由人力型外包企業(yè)向站點(diǎn)型外包企業(yè)指派

在該模式下，平臺(tái)與人力型外包企業(yè)簽訂配送服務(wù)代理協(xié)議。鑒于人力型外包企業(yè)自身并不開展配送業(yè)務(wù)，其通常招募騎手后，向站點(diǎn)型外包企業(yè)指派。

值得注意的是，實(shí)踐中騎手可能在站點(diǎn)處應(yīng)聘，但實(shí)際與人力型外包企業(yè)簽約，筆者將此種情況也劃歸本模式項(xiàng)下。

（3）平臺(tái)將配送業(yè)務(wù)發(fā)包給人力型外包企業(yè)，其后人力型外包企業(yè)層層轉(zhuǎn)包

在該模式下，平臺(tái)與人力型外包企業(yè)簽訂配送服務(wù)代理協(xié)議。大型人力外包企業(yè)可能出于自身風(fēng)險(xiǎn)考慮，又將配送業(yè)務(wù)層層轉(zhuǎn)包給其他人力型外包企業(yè)或站點(diǎn)型外包企業(yè)。

在層層轉(zhuǎn)包的末端，仍由站點(diǎn)型外包企業(yè)實(shí)際運(yùn)營配送業(yè)務(wù)，其繼續(xù)采用自行招聘或接受人力型外包企業(yè)指派騎手的方式經(jīng)營。

（4）在眾包模式下，存在著平臺(tái)直接開展眾包業(yè)務(wù)，以及平臺(tái)將眾包業(yè)務(wù)發(fā)包給人力型外包企業(yè)（眾包+外包）兩種模式

眾包模式下，騎手多為自行在眾包配送平臺(tái) app 上注冊，成為兼職騎手，該模式下騎手自主性較強(qiáng)，是當(dāng)前共享經(jīng)濟(jì)下的新業(yè)態(tài)類型。

若由平臺(tái)直接眾包，騎手注冊時(shí)可能與平臺(tái)通過電子協(xié)議的方式簽訂網(wǎng)約工協(xié)議。

若由平臺(tái)將眾包業(yè)務(wù)發(fā)包給人力型外包企業(yè)，騎手注冊時(shí)通過電子協(xié)議的方式與人力型外包企業(yè)簽訂網(wǎng)約工協(xié)議。

3.與騎手簽約的主體復(fù)雜多樣，導(dǎo)致法律關(guān)系認(rèn)定困難

在專送模式下，騎手通常為平臺(tái)方直接招募，與平臺(tái)方直接簽約，此模式下勞動(dòng)關(guān)系的特征較為明顯，糾紛數(shù)量明顯較少。

在外包或眾包模式下，如上所述，騎手可能與站點(diǎn)型外包企業(yè)簽約，亦有可能與不同層級(jí)的人力型外包企業(yè)簽約；還可能在站點(diǎn)應(yīng)聘，但與人力型外包企業(yè)簽約；甚至出現(xiàn)騎手在站點(diǎn)應(yīng)聘，但未簽訂任何協(xié)議的情形。

在眾包模式下，騎手有可能在注冊時(shí)與眾包平臺(tái)直接簽約，也有可能與人力型外包企業(yè)簽約。

此外，騎手簽訂的有可能是勞動(dòng)協(xié)議，也有可能是勞務(wù)協(xié)議。

綜上，可見騎手的用工主體、用工模式較為復(fù)雜混亂，造成法院認(rèn)定騎手與各方的法律關(guān)系時(shí)存在較大困難，只能具體案件具體分析，無法形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。

4.侵權(quán)糾紛和勞動(dòng)糾紛中，對各方關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同

通過案例分析，我們發(fā)現(xiàn)與外賣騎手相關(guān)的糾紛主要為侵權(quán)責(zé)任糾紛，其次為勞動(dòng)糾紛。

在侵權(quán)責(zé)任糾紛中，多為外賣騎手配送過程中發(fā)生交通事故導(dǎo)致他人損害。在此情況下，若外賣騎手構(gòu)成職務(wù)行為，則需要公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

因無論騎手與公司是勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系，公司均須承擔(dān)賠償責(zé)任，故多數(shù)法院在認(rèn)定各方關(guān)系時(shí)，并不深入細(xì)化，既有認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的、亦有認(rèn)定為勞務(wù)或雇傭關(guān)系的，甚至部分案例對到底為何種法律關(guān)系并不展開分析。

在勞動(dòng)糾紛中，是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系為核心問題，故法院普遍依據(jù)簽約主體、協(xié)議內(nèi)容、人身依附性、薪酬發(fā)放等深入展開分析，并嚴(yán)格按照勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成進(jìn)行裁判。  

故在不同類型的案件中，法院顯然具有不一樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

5.外賣行業(yè)地區(qū)發(fā)達(dá)程度不同，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異

各地區(qū)司法審判時(shí)，根據(jù)地區(qū)發(fā)達(dá)程度，各地的裁判標(biāo)準(zhǔn)有些許差異。

如北京、上海、江蘇等地，對新業(yè)態(tài)下的眾包騎手與各方關(guān)系的認(rèn)定持更加寬容的態(tài)度，如認(rèn)為眾包模式下騎手具有較大的自主性、兼職性等特點(diǎn)，故認(rèn)為騎手與外包企業(yè)僅構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，騎手與平臺(tái)間僅形成居間關(guān)系，或不構(gòu)成勞動(dòng)、勞務(wù)、雇傭關(guān)系。

溫州等地則有案例認(rèn)為新業(yè)態(tài)下外包模式的用工違反了法律規(guī)定，認(rèn)定為實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)派遣關(guān)系。

一、傳統(tǒng)用工模式下的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)    

傳統(tǒng)勞動(dòng)法律關(guān)系中，法院認(rèn)定是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的主要依據(jù)為勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，其表述為：“一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

即主要從人事管理、薪酬支付、業(yè)務(wù)范疇情況等綜合判斷是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

二、新業(yè)態(tài)用工模式與傳統(tǒng)用工模式的差異

在新業(yè)態(tài)的用工模式，尤其是眾包模式下，因“美團(tuán)”、“餓了么”等更加向平臺(tái)化發(fā)展，雖然騎手們?nèi)源┐髌放乒し?、仍受平臺(tái)配送時(shí)間等要求的約束，但遵守規(guī)章制度、服從用人單位管理、定期獲得報(bào)酬等屬性已大大減弱，從表象上看，騎手與平臺(tái)間更加趨向于兩個(gè)平等的主體。

如在完成配送任務(wù)時(shí)，騎手擁有電動(dòng)車等生產(chǎn)資料，無須依附于平臺(tái)，也無須平臺(tái)協(xié)助即可完成配送；

在工作自主性上，騎手可自主決定是否上線或接單，無固定工作場所；

在收入分配上，騎手多勞多得，且存在騎手到平臺(tái)自提、與平臺(tái)共享收益等情形。

其自主性已經(jīng)超出勞動(dòng)關(guān)系的特征。

同時(shí)，平臺(tái)不與騎手簽訂勞動(dòng)合同，而是通過外包、眾包等方式將傳統(tǒng)的“用人單位+員工”模式變成了“平臺(tái)+騎手”模式。

在此情形下，騎手類似于獨(dú)立承包方，而非公司員工，從形式上更加不符合傳統(tǒng)的勞動(dòng)用工關(guān)系。故傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法完全適應(yīng)當(dāng)前新業(yè)態(tài)下用工模式。

三、法院認(rèn)定騎手與各方法律關(guān)系的考量要點(diǎn)

通過對各地司法案例的歸納總結(jié)，我們認(rèn)為以下因素是法院認(rèn)定騎手與各方是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的重點(diǎn)。

1.簽約主體

騎手與平臺(tái)還是與外包企業(yè)簽約，是與站點(diǎn)型外包企業(yè)還是人力型外包企業(yè)簽約，層層轉(zhuǎn)包時(shí)是與哪一層的外包企業(yè)簽約，均會(huì)對勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定產(chǎn)生影響。

如騎手未與平臺(tái)簽約，部分法院即認(rèn)為騎手與平臺(tái)并未構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的合意，結(jié)合騎手的依附性、自主程度等，認(rèn)為兩者不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

2.協(xié)議內(nèi)容

在騎手與各方簽訂協(xié)議中，會(huì)對各方權(quán)利義務(wù)、騎手工作模式、薪酬計(jì)算及發(fā)放方式等作出規(guī)定，該類內(nèi)容對新業(yè)態(tài)用工模式下理清各方關(guān)系具有較大價(jià)值，對法院認(rèn)定具有較大影響。

如（2019）蘇 03 民終 8795 號(hào)一案中，江蘇省徐州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“雙方簽署的協(xié)議名稱為《勞務(wù)協(xié)議》，且在協(xié)議中明確約定騎手與沃趣公司之間的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，協(xié)議排除適用《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，僅適用《勞動(dòng)法》、《民法通則》。

騎手在注冊成為美團(tuán)眾包騎手用戶時(shí)，亦對雙方《勞務(wù)協(xié)議》的內(nèi)容進(jìn)行了閱讀，其作為完全民事行為能力人對上述協(xié)議的內(nèi)容與含義亦具備充分的認(rèn)識(shí)理解能力，對雙方形成的系勞務(wù)關(guān)系應(yīng)予知曉。故從涉案協(xié)議名稱內(nèi)容等方面來看，雙方并未就形成勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成合意?！?/p>

3.工作自主性（人身依附性）

在眾包或眾包+外包模式下，騎手的自主性是法院認(rèn)定是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的重點(diǎn)。具體而言，騎手是否有固定的工作地點(diǎn)、是否自由上下線、是否自由接單送單、是否自主決定接單區(qū)域、是否自主決定接單量大小、是否可以自由轉(zhuǎn)單、是否需要打卡、是否有考核獎(jiǎng)懲等均是法院的重點(diǎn)考慮因素。

如（2019）京 0105 民初 86060 號(hào)一案，北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)為：“武震作為騎手，其接單對象并非特定的人，接單與否、接單量的大小均由其自行決定，工作時(shí)間自由，日常出勤、請休假等情況亦不受上海佩仁公司的約束及管理，其簽署的《網(wǎng)約工協(xié)議》未顯示雙方就建立勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成合意，雖存在一定的經(jīng)濟(jì)依附性，但人身依附性較弱，故雙方之間并不符合勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)?！?/p>

需要注意的是，鑒于騎手均系為平臺(tái)服務(wù)，在與平臺(tái)或外包企業(yè)簽約時(shí)，均會(huì)對服裝、配送箱、服務(wù)態(tài)度、配送時(shí)間、配送地域、獎(jiǎng)懲措施等作出一定約束，此類約束是否構(gòu)成對騎手的管理，是否構(gòu)成勞動(dòng)法意義上的人身或經(jīng)濟(jì)依附性，法院審判時(shí)存在爭議。

如（2019）京 0105 民初 86060 號(hào)一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為：“雖存在一定的經(jīng)濟(jì)依附性，但人身依附性較弱，故雙方之間并不符合勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)?！?/p>

（2020）蘇 01 民終 4123 號(hào)一案中，南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為：周柱海和御風(fēng)達(dá)公司關(guān)于工作報(bào)酬按月根據(jù)工作量結(jié)算、御風(fēng)達(dá)公司定期就通行安全、服務(wù)態(tài)度、準(zhǔn)時(shí)送餐對騎手進(jìn)行管理教育等陳述，可以看出周柱海在御風(fēng)達(dá)公司的指派下從事外賣送餐工作......周柱海的工作性質(zhì)屬持續(xù)性、重復(fù)性的提供勞務(wù)......周柱海在工作中接受御風(fēng)達(dá)公司管理人員關(guān)于配送區(qū)域等的調(diào)配、安排，雙方之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定周柱海系御風(fēng)達(dá)公司的員工。

（2019）浙 03 民終 1644 號(hào)溫州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：周小焱通過手機(jī)注冊成“騎手”為新鋒公司提供外賣配送業(yè)務(wù)后，在每日固定的兩個(gè)送餐高峰期必須要在線接單，可見新鋒公司對工作時(shí)間有明確規(guī)定，其上訴稱周小焱工作時(shí)間自由隨意的意見，與其原陳述不符，不予采納。

同時(shí)，新鋒公司關(guān)于配送業(yè)務(wù)的服務(wù)要求適用于周小焱，周小焱接受新鋒公司的考核，雙方具有管理和被管理的隸屬性。

4.薪酬計(jì)算及支付方式（經(jīng)濟(jì)依附性）

結(jié)合現(xiàn)有案例，騎手薪酬的計(jì)算方式有以下幾類：固定工資、固定工資+計(jì)件提成、無底薪+按件計(jì)費(fèi)。眾包模式下，多采用無底線+按件計(jì)費(fèi)的模式。

在薪酬發(fā)放方式上，有以下幾類:

（1）平臺(tái)支付型。平臺(tái)從消費(fèi)者處收取費(fèi)用后，按約定扣除一定比例的費(fèi)用，逐次或定期向騎手發(fā)放或騎手自提。

（2）外包企業(yè)支付型。平臺(tái)從消費(fèi)者處收取費(fèi)用后與外包公司結(jié)算，由外包公司向騎手發(fā)放；或授權(quán)平臺(tái)按“平臺(tái)支付型”的方式代為發(fā)放；或外包公司直接向騎手發(fā)放報(bào)酬。

薪酬如何計(jì)算、如何發(fā)放，決定著是否達(dá)到勞動(dòng)法意義上的經(jīng)濟(jì)依附性，是法院考慮是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。如按月發(fā)放固定工資，法院多會(huì)認(rèn)為構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系下的經(jīng)濟(jì)依附性。

（2019）滬 02 民終 3226 號(hào)一案中，上海第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：從周廣力的報(bào)酬發(fā)放情況看，其按每單7元獲得提成，多送多得，沒有底薪，這種支付方式不同于一般意義上的工資，也不受最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制。

周廣力所取得的報(bào)酬,以量(件)計(jì)酬,與勞務(wù)付出具有對價(jià)性,不含工齡補(bǔ)貼等相關(guān)福利待遇,與一般勞動(dòng)者領(lǐng)取的工資在性質(zhì)上并不相同。該院以此認(rèn)定不存在經(jīng)濟(jì)依附性。

5.保險(xiǎn)繳納

多數(shù)案例中，各方并未給騎手繳納社保，而是購買騎手商業(yè)保險(xiǎn)。部分案例中是由平臺(tái)方直接購買，部分是由外包企業(yè)購買，此點(diǎn)也是法院的考量因素之一。

四、從整體上看，外包模式下，騎手與外包企業(yè)間更有可能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系；眾包+外包模式下，多數(shù)法院認(rèn)為騎手與外包企業(yè)間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系

騎手與外包企業(yè)究竟是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系，各地司法并未形成統(tǒng)一裁判，同一地區(qū)的法院也可能作出不同判決。整體上看，純外包模式下，因人身依附性、經(jīng)濟(jì)依附性相對較強(qiáng)，被認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的可能性較高。

眾包+外包模式下，雖然騎手也是與外包公司簽約，但鑒于該模式下騎手的自主性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般情形下的勞動(dòng)用工，更多的法院認(rèn)為騎手與外包公司構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。

五、無論外包還是眾包+外包模式，多數(shù)法院認(rèn)為騎手與平臺(tái)間不構(gòu)成勞動(dòng)、勞務(wù)或雇傭關(guān)系

無論是外包還是眾包+外包模式，因平臺(tái)方并不與騎手直接簽訂協(xié)議，也很少負(fù)責(zé)騎手的日常管理，即使騎手的著裝、話語、配送箱等受平臺(tái)規(guī)定約束，多數(shù)法院也認(rèn)為兩者不構(gòu)成勞動(dòng)、勞務(wù)或雇傭關(guān)系。

值得一提的是，在部分侵權(quán)糾紛案例中，法院認(rèn)為騎手的著裝足以使公眾認(rèn)為騎手歸屬于平臺(tái)、騎手的工作質(zhì)量提高了平臺(tái)形象等，平臺(tái)因此而受益，故應(yīng)對騎手所致的損害承擔(dān)一定責(zé)任。

近年來，自摩拜、滴滴等企業(yè)引入共享經(jīng)濟(jì)以來，共享經(jīng)濟(jì)獲得了極大發(fā)展，共享電動(dòng)車、共享充電寶等細(xì)分行業(yè)也逐漸擴(kuò)大市場。在勞動(dòng)用工領(lǐng)域，眾包模式也是共享經(jīng)濟(jì)的典型表現(xiàn)形式。經(jīng)過對國家及各地政策的研讀，我們認(rèn)為新業(yè)態(tài)下的勞動(dòng)用工有一定的良好發(fā)展趨勢。

一、國家層面鼓勵(lì)新業(yè)態(tài)下的靈活用工方式

新冠疫情以來，企業(yè)經(jīng)營發(fā)生重大困難，民眾就業(yè)問題面臨巨大挑戰(zhàn)，結(jié)合國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢及當(dāng)前靈活就業(yè)的發(fā)展，國務(wù)院于 2020 年 07 月 28 日發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》，其中載明“個(gè)體經(jīng)營、非全日制以及新就業(yè)形態(tài)等靈活多樣的就業(yè)方式，是勞動(dòng)者就業(yè)增收的重要途徑，對拓寬就業(yè)新渠道、培育發(fā)展新動(dòng)能具有重要作用”，“清理取消對靈活就業(yè)的不合理限制，強(qiáng)化政策服務(wù)供給，創(chuàng)造更多靈活就業(yè)機(jī)會(huì)，激發(fā)勞動(dòng)者創(chuàng)業(yè)活力和創(chuàng)新潛能”。

具體來講，該文件有幾點(diǎn)值得行業(yè)關(guān)注：

“支持發(fā)展新就業(yè)形態(tài)。實(shí)施包容審慎監(jiān)管，促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺(tái)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展.......為勞動(dòng)者居家就業(yè)、遠(yuǎn)程辦公、兼職就業(yè)創(chuàng)造條件。合理設(shè)定互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)及其他新業(yè)態(tài)新模式監(jiān)管規(guī)則，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等降低服務(wù)費(fèi)、加盟管理費(fèi)等費(fèi)用，創(chuàng)造更多靈活就業(yè)崗位，吸納更多勞動(dòng)者就業(yè)?！?/p>

“引導(dǎo)直播銷售、網(wǎng)約配送、社群健康等更多新就業(yè)形態(tài)發(fā)展?！?/p>

“指導(dǎo)企業(yè)規(guī)范開展用工余缺調(diào)劑，幫助有“共享用工”需求的企業(yè)精準(zhǔn)、高效匹配人力資源......鼓勵(lì)各類人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)為靈活就業(yè)人員提供規(guī)范有序的求職招聘、技能培訓(xùn)、人力資源外包等專業(yè)化服務(wù)，按規(guī)定給予就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務(wù)補(bǔ)助?！?/p>

“維護(hù)勞動(dòng)保障權(quán)益。研究制定平臺(tái)就業(yè)勞動(dòng)保障政策，明確互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)在勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)方面的責(zé)任，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者協(xié)商確定勞動(dòng)報(bào)酬、休息休假、職業(yè)安全保障等事項(xiàng)，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)（行業(yè)、地方）工會(huì)與行業(yè)協(xié)會(huì)或行業(yè)企業(yè)代表協(xié)商制定行業(yè)勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)、工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)、獎(jiǎng)懲辦法等行業(yè)規(guī)范?！?/p>

從該文件內(nèi)容可充分看到，國家鼓勵(lì)共享經(jīng)濟(jì)、鼓勵(lì)靈活用工的發(fā)展，以此來促就業(yè)、保穩(wěn)定。司法是保證健康營商的重要一環(huán)，如若要鼓勵(lì)靈活用工行業(yè)發(fā)展，司法就應(yīng)當(dāng)對新模式、新業(yè)態(tài)作出一定的寬容態(tài)度，而不是一味打壓。由此可見，未來一段時(shí)間內(nèi)，國家政策層面、司法層面會(huì)為靈活用工企業(yè)提供積極的引導(dǎo)作用。

另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展伴隨著勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的問題，未來會(huì)對新業(yè)態(tài)下的用工進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)范，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、就業(yè)穩(wěn)定、勞動(dòng)者權(quán)益之間作出一定的平衡。

二、各地政策層面逐漸出臺(tái)政策，引導(dǎo)新業(yè)態(tài)靈活用工健康發(fā)展

當(dāng)前，也已經(jīng)有部分省份對新業(yè)態(tài)下的用工作出了指導(dǎo)，如《浙江省人力資源和社會(huì)保障廳關(guān)于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動(dòng)用工服務(wù)的指導(dǎo)意見》，其中載明：

“合理界定新業(yè)態(tài)勞動(dòng)用工的不同類型，分類規(guī)范引導(dǎo)。對適用現(xiàn)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的勞動(dòng)用工，應(yīng)當(dāng)依法予以規(guī)范。對難以直接適用現(xiàn)行勞動(dòng)保障法律法規(guī)的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，引導(dǎo)企業(yè)積極履行社會(huì)責(zé)任，通過與當(dāng)事人協(xié)商簽訂書面協(xié)議，明確新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員以及關(guān)聯(lián)單位的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

“與新業(yè)態(tài)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，新業(yè)態(tài)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其依法簽訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的期限由雙方協(xié)商確定。經(jīng)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員同意，在確保合同內(nèi)容是新業(yè)態(tài)企業(yè)和從業(yè)人員雙方的真實(shí)意愿，并確保合同內(nèi)容不被篡改的情況下，可以簽訂電子勞動(dòng)合同?！?/p>

“未與新業(yè)態(tài)企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，新業(yè)態(tài)企業(yè)可以通過勞務(wù)外包、加盟協(xié)作和其他合作關(guān)系等形式，與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員簽訂民事協(xié)議，合理確定企業(yè)、從業(yè)人員、合作單位的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

除此之外，北京朝陽、江蘇、重慶、山東煙臺(tái)、廣東均出臺(tái)過相應(yīng)文件，對新業(yè)態(tài)下的用工均作出一定程度的認(rèn)可與尊重。

如北京市朝陽區(qū)人民法院《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用工勞動(dòng)爭議審判白皮書及典型案例》表明，要從保護(hù)從業(yè)者勞動(dòng)權(quán)益和尊重共享經(jīng)濟(jì)用工模式這兩個(gè)方面作出平衡。

“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)和共享經(jīng)濟(jì)是實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新動(dòng)能，是不可阻擋的發(fā)展潮流。司法裁判則應(yīng)在合法的前提下尊重互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用工模式，靈活把握傳統(tǒng)裁判規(guī)則?！?/p>

綜上，在國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢變化、新冠疫情對經(jīng)濟(jì)重創(chuàng)、國內(nèi)雙循環(huán)等大環(huán)境下，新業(yè)態(tài)下的靈活用工已經(jīng)是影響上千萬群體就業(yè)的國家大事，必不可免的會(huì)面臨機(jī)遇與挑戰(zhàn)。相信司法會(huì)繼續(xù)為此發(fā)揮積極、正面的引導(dǎo)作用，為靈活用工保駕護(hù)航。

平臺(tái)、外包企業(yè)應(yīng)理清自身定位，明確與騎手之間的關(guān)系，在保證自身合規(guī)的同時(shí)保障騎手合法權(quán)益。

一、平臺(tái)的自身定位應(yīng)為“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者” 。

當(dāng)前環(huán)境下，平臺(tái)多為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，無固定經(jīng)營場所。若平臺(tái)僅想承擔(dān)平臺(tái)的責(zé)任義務(wù)，而不想與騎手直接發(fā)生法律關(guān)系，則更應(yīng)從業(yè)務(wù)模式、流程、收入分配等方面讓自身“平臺(tái)化”，將自身明確定義為“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者”，避免因定位不清而引發(fā)與騎手的勞動(dòng)爭議。

依據(jù)《中華人民共和國電子商務(wù)法》，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者所提供的服務(wù)應(yīng)為：為交易雙方或多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)。

故平臺(tái)應(yīng)將自身定位從“賣方”轉(zhuǎn)化為“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者”，將騎手從“員工”轉(zhuǎn)化為“個(gè)體承包商”。

業(yè)務(wù)性質(zhì)上，平臺(tái)僅為商家、騎手、消費(fèi)者提供信息交換、交易撮合、價(jià)格發(fā)現(xiàn)等服務(wù)；收入分配上，平臺(tái)應(yīng)明確自身收取費(fèi)用的性質(zhì)為傭金或提成，支付模式上也應(yīng)向消費(fèi)者——騎手轉(zhuǎn)變，具體而言，可由消費(fèi)者直接向騎手支付，也可由平臺(tái)或第三方結(jié)算機(jī)構(gòu)收取消費(fèi)者費(fèi)用，扣除平臺(tái)傭金、提成后，逐次或定期向騎手等支付。

日常管理上，平臺(tái)在保證自身品牌戰(zhàn)略、市場戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，應(yīng)給予騎手等一定的經(jīng)營自主性。在合同簽訂上，平臺(tái)應(yīng)明確騎手的交易對手方地位，將對騎手的管理轉(zhuǎn)化為騎手日常經(jīng)營時(shí)的合同義務(wù)。

二、外包企業(yè)將騎手視為獨(dú)立承包人的，應(yīng)給予騎手經(jīng)營自主性；騎手對外包企業(yè)有較強(qiáng)依附性的，外包企業(yè)應(yīng)承擔(dān)用人單位責(zé)任。

在眾包模式下，因騎手的自主性普遍較高，且法院傾向于認(rèn)定騎手與外包企業(yè)構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，故外包企業(yè)應(yīng)在合同簽訂時(shí)明確騎手系交易對手方，明確騎手作為獨(dú)立承包人的合同義務(wù)。

在一般外包模式下，對于仍需要轉(zhuǎn)包的外包企業(yè)，應(yīng)盡量避免與騎手直接簽訂協(xié)議、避免對騎手進(jìn)行日常管理、直接向騎手發(fā)放報(bào)酬等，而應(yīng)將相關(guān)約束條件作為合同義務(wù)寫入與分包協(xié)議中，若騎手未按合同義務(wù)履行，外包企業(yè)可向分包方追責(zé)。

對于直接聘用騎手的人力型外包企業(yè)，或自行招聘騎手的站點(diǎn)型外外包企業(yè)，應(yīng)給予騎手較高的經(jīng)營自主性及經(jīng)濟(jì)自主性，從而將兩者定性為勞務(wù)關(guān)系。

若外包企業(yè)對騎手接單送單、薪酬發(fā)放、配送時(shí)間、配送地域等有較大限制，造成騎手具有勞動(dòng)法意義上的人身依附性及經(jīng)濟(jì)依附性，則應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系下的用人單位責(zé)任。

一、深化新業(yè)態(tài)下勞動(dòng)用工法律體系建設(shè)，理清各方責(zé)任

當(dāng)前新冠疫情沖擊及國際競爭愈發(fā)激烈的形勢下，新業(yè)態(tài)下的靈活用工不僅僅是個(gè)法律研究課題，更是事關(guān)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善居民就業(yè)、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的社會(huì)課題。

其在改善原有用工形式、提高就業(yè)率、增加居民家庭收入方面的功能不可忽視，根據(jù)新聞報(bào)道，外賣騎手中不乏高學(xué)歷人才、社會(huì)白領(lǐng)為補(bǔ)貼家用主動(dòng)兼職。

在外賣騎手、滴滴司機(jī)等群體數(shù)量與日俱增的情況下，若無有力的法律保障，極其容易引發(fā)社會(huì)問題。

故應(yīng)加快修訂現(xiàn)有勞動(dòng)用工相關(guān)法律法規(guī)，或針對靈活用工出臺(tái)新的法規(guī)、司法解釋及政策，理清平臺(tái)、外包企業(yè)、勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系及責(zé)任承擔(dān)，為新業(yè)態(tài)下的靈活用工保駕護(hù)航。

二、平臺(tái)及外包企業(yè)應(yīng)有承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的政治擔(dān)當(dāng)

平臺(tái)是新業(yè)態(tài)下靈活用工的開創(chuàng)者、引領(lǐng)者，其每一項(xiàng)用工政策、每一種用工模式都會(huì)對千千萬萬勞動(dòng)者產(chǎn)生不可估量的影響。外包企業(yè)作為向平臺(tái)提供人力資源優(yōu)化服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，對勞動(dòng)者亦有巨大影響。

誠然，在勞動(dòng)者眾多的情況下，平臺(tái)、外包企業(yè)在法律框架下規(guī)避自身勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)無可厚非，亦符合商業(yè)邏輯。

但風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避并非沒有邊界，鑒于法律具有滯后性，平臺(tái)及外包企業(yè)此時(shí)不應(yīng)一味撇清自身責(zé)任，而應(yīng)積極參與政策制定、合理劃分責(zé)任承擔(dān)、加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理，在合理合法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，亦應(yīng)承擔(dān)其作為大型企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，保障勞動(dòng)者應(yīng)有的權(quán)益。只有如此，才能展現(xiàn)大型企業(yè)應(yīng)有的政治擔(dān)當(dāng)，而非“鉆法律空子”。

三、外賣騎手等群體應(yīng)加強(qiáng)自身法律意識(shí)，遵紀(jì)守法并依法維護(hù)權(quán)益

筆者認(rèn)為，平臺(tái)之所以將人力資源項(xiàng)目外包，除降低用工成本因素外，與外賣騎手漠視交通法律法規(guī)，交通事故頻發(fā)不無關(guān)系。

故外賣騎手等群體應(yīng)加強(qiáng)交通法律法規(guī)學(xué)習(xí)，從騎手方面來說，不僅是對社會(huì)秩序的尊重，也是對自身及他人人身安全的保護(hù)；從企業(yè)方面來說，騎手交通事故發(fā)生率降低，會(huì)大大降低平臺(tái)、外包企業(yè)等用工方的風(fēng)險(xiǎn)，由此將加強(qiáng)平臺(tái)、外包企業(yè)保護(hù)外賣騎手權(quán)益的動(dòng)力。

同時(shí)，外賣騎手應(yīng)積極掌握勞動(dòng)法律法規(guī)，在入職、履職、離職等環(huán)節(jié)保留證據(jù)、明確責(zé)任主體，依法維護(hù)自身權(quán)益，而非采取極端手段激化各方矛盾。只有各方共同努力，才能促使新業(yè)態(tài)下的靈活用工模式良性發(fā)展。