發(fā)布日期：2009-10-26    文章來源：法律界

【關(guān)鍵字】抵押權(quán) 最高額抵押權(quán)

【案情簡(jiǎn)介】

原告：中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司成都辦事處（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)城公司）

被告：四川信都投資集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱信都投資集團(tuán)）、華鎣市信都商城有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱信都商城）

2002年6月，錦江工行與信都建設(shè)公司（后更名為信都投資集團(tuán)）簽訂了4份流動(dòng)資金借款合同，金額共計(jì)2 498萬元，借款用途均為以貸還貸。后錦江工行與信都商城簽訂了最高額抵押合同，約定對(duì)信都建設(shè)公司的貸款，由信都商城在1 836萬元最高額范圍內(nèi)用房產(chǎn)及在建工程承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。2003年雙方簽訂房地產(chǎn)抵押契約，約定信都商城用上述抵押物對(duì)錦江工行1 836萬元貸款承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。隨后雙方對(duì)抵押物辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)證。2005年，四川工行將上述貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長(zhǎng)城公司，雙方于2005年8月13日在《四川日?qǐng)?bào)》刊登債權(quán)轉(zhuǎn)讓及債務(wù)催收公告。 2007年8月8日，長(zhǎng)城公司在《四川日?qǐng)?bào)》刊登公告對(duì)二被告催收債權(quán)。截至2005年5月20日，信都投資集團(tuán)共欠錦江工行本金1 836萬元及利息、逾期利息1 837 205.15元。另信都建設(shè)公司和信都商城的法定代表人均為李旭東。

原告訴稱，錦江工行與信都投資集團(tuán)簽訂4份借款合同，分別約定了借款期限和借款利率。2002年6月20日，錦江工行與信都商城簽訂最高額抵押合同，約定由被告信都商城在1 836萬元最高額范圍內(nèi)以部分房產(chǎn)提供抵押擔(dān)保。后雙方辦理他項(xiàng)權(quán)利證書。后錦江工行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長(zhǎng)城公司，至今信都投資集團(tuán)尚欠長(zhǎng)城公司本金1 836萬元及利息、逾期利息。為維護(hù)原告合法權(quán)益，特訴請(qǐng)判令信都投資集團(tuán)償還貸款1 836萬元及利息、逾期利息；確認(rèn)抵押權(quán)依法成立，長(zhǎng)城公司對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；訴訟費(fèi)由被告信都投資集團(tuán)和信都商城承擔(dān)。

被告信都投資集團(tuán)辯稱，本案涉及的4筆借款系違規(guī)貸款，均是信都投資集團(tuán)在錦江工行2 000多萬元貸款已經(jīng)逾期的情況下，錦江工行仍不顧中國(guó)人民銀行的相關(guān)規(guī)定，為信都投資集團(tuán)發(fā)放了貸款。這4筆借款合同都明確約定了借款用于流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款，實(shí)際其中有3筆是用于償還原來的逾期借款，有1筆是用于承接借款。這些借款初始發(fā)放時(shí)就是違規(guī)的，并違規(guī)辦理了展期和續(xù)貸?，F(xiàn)在信都投資集團(tuán)已實(shí)際處于破產(chǎn)狀態(tài)，請(qǐng)求駁回原告長(zhǎng)城公司的訴訟請(qǐng)求。

被告信都商城辯稱，第一、借貸雙方為轉(zhuǎn)嫁不良貸款償還風(fēng)險(xiǎn)惡意串通，共同實(shí)施欺詐行為騙取擔(dān)保，所有的借款合同名為流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)貸款，實(shí)際卻是要么借新還舊，要么承接其他單位的不良貸款進(jìn)行債務(wù)轉(zhuǎn)移，最高額抵押合同無效，信都商城對(duì)此沒有過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；第二、案件涉及的全部貸款都同時(shí)設(shè)立了抵押和質(zhì)押雙重?fù)?dān)保，同一債權(quán)有兩個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存，債權(quán)銀行已經(jīng)放棄了債務(wù)人提供的質(zhì)押擔(dān)保，信都商城的擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)依法全部予以免除；第三、貸款人違約展期所形成的債權(quán)，信都商城對(duì)此不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；第四、退后一步講，倘若按照過錯(cuò)責(zé)任確定責(zé)任，那么最高額抵押合同也明顯違反國(guó)家法律規(guī)定，是無效合同，作為貸款人的銀行對(duì)于無效抵押有重大過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并非行使抵押權(quán)。綜上，請(qǐng)求依法駁回原告長(zhǎng)城公司對(duì)被告信都商城的訴訟請(qǐng)求。

【裁判要點(diǎn)】

法院認(rèn)為：一、錦江工行與信都建設(shè)公司簽訂的4份借款合同和3份展期協(xié)議有效，信都集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；二、被告信都商城以借款系以貸還貸、改變了抵押擔(dān)保約定的借款用途為由，請(qǐng)求免除其擔(dān)保責(zé)任不符合“禁止反言”的一般法律原理；三、信都商城和錦江工行對(duì)擔(dān)保合同的無效均有過錯(cuò)，被告信都商城應(yīng)對(duì)信都投資集團(tuán)不能清償欠款部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。據(jù)此，法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十條第一款，第一百二十八條，第一百三十四條第一款、第二款、第三款，《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百七十二條第二款，《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年修正）第六十條，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第四條、第七條之規(guī)定，判決如下：

一、被告四川信都投資集團(tuán)有限公司償還原告中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司成都辦事處借款本金1 836萬元。

二、被告四川信都投資集團(tuán)有限公司支付原告中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司成都辦事處利息和逾期利息（截至2005年5月20日的利息和逾期利息為1 837 205.15元；2005年5月21日起的逾期利息按照中國(guó)人民銀行同期有關(guān)流動(dòng)資金貸款逾期利息的規(guī)定計(jì)算至全款付清之日止）。

三、被告華鎣市信都商城有限責(zé)任公司對(duì)上述被告四川信都投資集團(tuán)有限公司不能清償部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

信都建設(shè)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任？

被告信都商城的擔(dān)保責(zé)任是否能夠免除？

本案中最高額合同和抵押協(xié)議是否有效？

【法理評(píng)析】

本案系因以貸還貸的流動(dòng)借款的最高額抵押法律關(guān)系而引發(fā)的糾紛，法庭審理主要圍繞著最高額合同及抵押協(xié)議的效力、被告信都建設(shè)公司是否存在違約責(zé)任、信都商城的擔(dān)保責(zé)任是否能夠免除的判定而展開，因此在分析該案件時(shí)也需要從這幾個(gè)方面來梳理線索：

首先，對(duì)于“信都建設(shè)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”的判定，此處主要涉及合同的效力和債權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的內(nèi)容。

合同生效需要符合四個(gè)構(gòu)成要件：簽訂合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事能力，雙方意思表示真實(shí)，合同的內(nèi)容確定或者可能，且合同的內(nèi)容不違反法律或者社會(huì)公共利益。所謂債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指指不改變合同的內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三人訂立合同的方式將債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力在于債權(quán)由讓與人轉(zhuǎn)讓給受讓人，依附于主債權(quán)的從權(quán)利如抵押權(quán)、留置權(quán)及違約金債權(quán)及損害賠償請(qǐng)求也一并轉(zhuǎn)移，但專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利除外。

在本案中，錦江工行與信都建設(shè)公司簽訂的借款合同中借款的用途是以貸還貸，被告主張此舉違反法律規(guī)定，故原借款合同無效，由于合同內(nèi)容系當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容并未違反法律的禁止性規(guī)定，故該合同應(yīng)當(dāng)是合法有效的，被告的辯訴不成立。根據(jù)合同的約束力，錦江工行撥付貸款后，信都建設(shè)公司就應(yīng)當(dāng)按時(shí)還本付息，否則構(gòu)成違約。顯然信都建設(shè)公司更名為信都投資集團(tuán)后仍未結(jié)清貸款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

其次，對(duì)于“被告信都商城的擔(dān)保責(zé)任是否能夠免除”的判定，此處主要涉及禁止反言及保證人的責(zé)任承擔(dān)方面的內(nèi)容。

所謂禁止反言是指若一當(dāng)事人因另一當(dāng)事人之陳述產(chǎn)生依賴，則另一當(dāng)事人不得否定其先前的陳述。在本案中，由于借款人信都建設(shè)公司和擔(dān)保人信都商城的法定代表人均為李旭東，在簽訂借款合同和擔(dān)保合同以及辦理抵押登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以推定信都商城知曉借款合同的用途已經(jīng)變更，既然其已經(jīng)知曉，那么根據(jù)禁止反言的原理，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)在無正當(dāng)理由的情況下否認(rèn)自己曾經(jīng)的行為和言語，使他人的信賴?yán)媸軗p，故在沒有適當(dāng)約因的情況下，被告信都商城以自己并不知曉擔(dān)保的借款用途更改而否認(rèn)自己之前的行為來免除自己的擔(dān)保責(zé)任是不能夠成立的。此外根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任，也不能夠免除信都商城的擔(dān)保責(zé)任。

最后，對(duì)于“本案中最高額合同和抵押協(xié)議是否有效”的判定，此處主要涉及以公司資產(chǎn)為本公司股東提供擔(dān)保的效力方面的內(nèi)容。

本案中被告信都商城以本公司的資產(chǎn)為本公司的股東信都建設(shè)公司提供擔(dān)保，該擔(dān)保形成的抵押協(xié)議和最高額抵押合同的效力問題需要重點(diǎn)分析。根據(jù)1999年修訂的公司法的規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司的資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，違反該規(guī)定導(dǎo)致的直接結(jié)果是導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，債務(wù)人、擔(dān)保人和債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的一半。由于信都建設(shè)公司和信都商城名稱的相似性及其法定代表人同一，錦江工行在履行一般的注意義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)彶槌龆叩年P(guān)聯(lián)關(guān)系，故錦江工行作為債權(quán)人對(duì)合同的無效存在過錯(cuò)，故被告信都商城應(yīng)對(duì)信都投資集團(tuán)不能清償欠款部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。

【法律風(fēng)險(xiǎn)提示及防范】

法律界網(wǎng)站提示：董事、經(jīng)理不得以本公司的資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人提供債務(wù)擔(dān)保，否則就是違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定的行為，會(huì)導(dǎo)致的直接后果是擔(dān)保合同的無效。合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各當(dāng)事人在導(dǎo)致合同無效的過程中的相應(yīng)過錯(cuò)程度來承擔(dān)賠償責(zé)任，但是在債權(quán)人和擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。此外，銀行在對(duì)外貸款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查借款人的相應(yīng)資質(zhì)和相關(guān)情況，避免出現(xiàn)類似本案中銀行未審查出信都建設(shè)公司和信都商城之間關(guān)系的情形再次出現(xiàn)。

【法律法規(guī)鏈接】

1.《中華人民共和國(guó)合同法》

第196條?  借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。

第206條  借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

第207條  借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國(guó)家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。

2.《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》

第172條  設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3.《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年修正）

第60條  董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。

董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立帳戶存儲(chǔ)。

董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。

4.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》

第4條  董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國(guó)公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第7條  主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。

5.《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》

第120條  人民法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。

離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。

第128條  法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

第134條  人民法院對(duì)公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時(shí)，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。

李瑩

發(fā)布日期：2010-12-01    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

    裁判摘要：

    受害人的車輛在購買和使用半年、此前僅發(fā)生過多次較輕微事故的情況下，由于本次交通事故受到嚴(yán)重?fù)p害，車前梁、安全氣囊等已受損，事故對(duì)車輛造成了內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性損傷，雖然該車已經(jīng)得到全面修理，但是很難完全恢復(fù)到原來車輛的性能、規(guī)格、安全性等要求，且在汽車交易市場(chǎng)上，對(duì)于發(fā)生過交通事故的車輛，顯然估價(jià)比無事故的車輛要低。這一價(jià)值的差額應(yīng)當(dāng)屬于民法的損失范疇，受害人的權(quán)益應(yīng)該得到救濟(jì)。

車輛貶值損失作為車主的實(shí)際損失，是交通事故直接造成的財(cái)產(chǎn)損失，肇事者應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以賠償。而且財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)淖罡咴瓌t為恢復(fù)原狀，對(duì)此的理解不僅應(yīng)當(dāng)包含財(cái)物外觀使用功能的修復(fù)，還應(yīng)當(dāng)包含其內(nèi)在價(jià)值和性能的復(fù)原，因此，應(yīng)當(dāng)將修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)后的車輛貶值損失一并計(jì)入賠償損失范圍，才能與恢復(fù)原狀的賠償原則相吻合。確定車輛貶值費(fèi)損失的具體數(shù)額，主要考慮車輛的受損部位、受損程度、維修費(fèi)用、使用年限、車況、安全性等因素。

    原告：張一慧。

    被告：蔣文。

    被告：都邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江蘇分公司徐州中心支公司。

    原告張一慧因與被告蔣文、都邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江蘇分公司徐州中心支公司（以下簡(jiǎn)稱都邦保險(xiǎn)公司）發(fā)生財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，向江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院提起訴訟。

    原告張一慧訴稱，2008年12月23日15時(shí)，蔣文駕駛的蘇CS0928號(hào)轎車在泰山遠(yuǎn)大修理廠附近與原告乘坐的蘇CAM397號(hào)轎車發(fā)生交通事故。事故 致使兩車損害，蘇CAM397號(hào)轎車乘客李春玲受傷。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)交警部門認(rèn)定，蔣文對(duì)此起事故負(fù)全部責(zé)任。經(jīng)交警調(diào)解，蔣文只支付原告汽車修理費(fèi)、乘客醫(yī)療費(fèi)，對(duì)原告因此次事故造成的汽車貶值損失以及車輛維修期間沒有車輛使用產(chǎn)生的交通費(fèi)，蔣文以都邦保險(xiǎn)公司不同意理賠為由而拒絕承擔(dān)。蔣文在都邦保險(xiǎn)公司投保了交強(qiáng)險(xiǎn)，保單號(hào)為20506232030008001125，此起事故發(fā)生的時(shí)間在該保險(xiǎn)期限內(nèi)。蔣文對(duì)此次交通事故負(fù)全部責(zé)任，相關(guān)的損失依法應(yīng)由其全部承擔(dān)，故向法院起訴，請(qǐng)求判令二被告賠償原告汽車貶值損失19000元、交通費(fèi)3000元，共計(jì)22000元。

    被告蔣文辯稱：原告的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴請(qǐng)。交通事故發(fā)生后，蔣文已經(jīng)按照約定向原告支付了醫(yī)療費(fèi)，對(duì)于原告所主張的汽車貶值損失，目前尚無明確的法律規(guī)定，也沒有明確的評(píng)估辦法和規(guī)定；對(duì)于原告主張車輛貶值費(fèi)19000元的鑒定結(jié)論，是在假定該車輛在本次事故前未有任何事故及修理情況前提下作出的，但該車輛在2008年至2009年間發(fā)生過14次交通事故，故該鑒定結(jié)論不能作為賠償損失的依據(jù)。原告主張的交通費(fèi)損失，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)依法予以駁回。

    被告都邦保險(xiǎn)公司辯稱，蔣文所持有的蘇CS0928號(hào)轎車在都邦保險(xiǎn)公司投保了交強(qiáng)險(xiǎn)，蔣文于 2009年3月26日已經(jīng)在交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)范圍內(nèi)對(duì)原告造成的損失予以賠償。按照保險(xiǎn)合同的約定，都邦保險(xiǎn)公司只負(fù)責(zé)賠償直接損失，不賠償間接損失。在合同條款中也已經(jīng)約定，對(duì)貶值損失保險(xiǎn)公司不負(fù)責(zé)賠償。綜上，請(qǐng)求依法駁回原告對(duì)都邦保險(xiǎn)公司賠償損失的訴訟請(qǐng)求。

    徐州市泉山區(qū)人民法院一審查明：蘇CS0928號(hào)轎車在都邦保險(xiǎn)公司投保有交強(qiáng)險(xiǎn)。2008年12月23日15時(shí)，蔣文駕駛蘇CS0928號(hào)轎車與張一慧駕駛的蘇 CAM397號(hào)轎車發(fā)生交通事故。事故造成蘇CAM397號(hào)轎車車前梁、安全氣囊嚴(yán)重受損。經(jīng)公安機(jī)關(guān)交警部門認(rèn)定，蔣文對(duì)事故負(fù)全部責(zé)任。事故發(fā)生后，都邦保險(xiǎn)公司賠付了張一慧的汽車修理費(fèi)。

    蘇CAM397號(hào)飛度轎車系張一慧于2008年6月以78800元價(jià)格購買。訴訟中一審法院依張一慧申請(qǐng)，委托徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)該車因本次事故造成的貶值價(jià)值進(jìn)行了評(píng)估。鑒定機(jī)構(gòu)作出評(píng)估前提為假定車輛本次事故前未有任何事故及修理情況，結(jié)論為19000元。蘇CAM397號(hào)飛度轎車在事故前曾發(fā)生過多次較輕微的事故。

    【審判】

    徐州市泉山區(qū)人民法院一審認(rèn)為，張一慧的車輛受損后，已經(jīng)得到全面的維修，恢復(fù)了正常的使用功能，在外觀上也沒有受到較大的影響，其損失已經(jīng)得到全面的賠償。雖然鑒定機(jī)構(gòu)出具了鑒定結(jié)論，但該鑒定結(jié)論是在假定條件下做出的，法院對(duì)其結(jié)論效力不予采信。綜上，張一慧所主張的貶值及交通費(fèi)損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)，法院遂依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條之規(guī)定，于2009年12月23日作出（2009）泉民一初字第2309號(hào)民事判決：

    駁回原告張一慧的訴訟請(qǐng)求。

    案件受理費(fèi)430元，鑒定費(fèi) 1750元，兩項(xiàng)共計(jì)2180元，由張一慧負(fù)擔(dān)。

    原告張一慧不服一審判決，向徐州市中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決，改判被上訴人蔣文、都邦保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。其主要上訴理由為：1、原判決認(rèn)定上訴人車輛受損后，已得到全面維修與事實(shí)不符。上訴人車輛的大梁經(jīng)維修后仍有一個(gè)裂口無法修復(fù)，給車輛運(yùn)行帶來巨大的安全隱患。2、原判決認(rèn)定上訴人車輛受損后，經(jīng)維修恢復(fù)了正常的使用功能，其損失已得到全面賠償與事實(shí)不符。上訴人車輛未過磨合期就被被上訴人撞壞，維修費(fèi)占新車購置價(jià)的近三分之一，該車不可能完全恢復(fù)到事故前準(zhǔn)新車時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人給上訴人造成的車輛貶值損失是客觀存在的。3、原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)上訴人車輛因交通事故造成的貶值價(jià)值進(jìn)行鑒定，在委托鑒定時(shí)設(shè)定了假定該車本次事故前未有任何事故及修理情況的前提條件，后又以鑒定結(jié)論是在假定條件下做出為由而不予采信是不正確的，法院應(yīng)當(dāng)采信該鑒定結(jié)論或者對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行部分調(diào)整。4、上訴人主張的交通費(fèi)損失，是車輛在維修期間因無法使用而導(dǎo)致的，原審判決沒有支持上訴人交通費(fèi)損失是不正確的。5、原審法院沒有依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條之規(guī)定，判決被上訴人賠償車輛貶值和交通費(fèi)損失屬于適用法律錯(cuò)誤。

    被上訴人蔣文答辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。1、原審鑒定結(jié)論將不存在其他事故和修理情況作為評(píng)估的前提條件，上訴人車輛在評(píng)估前發(fā)生了14 次交通事故，原審法院認(rèn)定該鑒定結(jié)論的假設(shè)條件不存在，沒有采信鑒定結(jié)論是正確的。2、上訴人主張交通費(fèi)損失，但未提供租車合同、租車發(fā)票，上訴人平時(shí)經(jīng)營(yíng)學(xué)生小飯桌生意，在寒假期間也不需要租賃車輛，原審判決沒有支持上訴人交通費(fèi)損失是正確的。綜上，上訴人的上訴請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求二審法院依法維持原審判決。

    被上訴人都邦保險(xiǎn)公司除同意蔣文答辯意見外，還辯稱：保險(xiǎn)公司已經(jīng)在交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償了上訴人的損失。按照保險(xiǎn)合同的約定，保險(xiǎn)公司只負(fù)責(zé)賠償事故的直接損失，不賠償間接損失，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求。

    徐州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。二審審理中，雙方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。

    根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)，本案二審期間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、上訴人張一慧是否存在車輛貶值費(fèi)損失，應(yīng)否支持其要求被上訴人賠償車輛貶值費(fèi)損失的訴訟請(qǐng)求；2、上訴人張一慧是否存在交通費(fèi)損失，應(yīng)否支持其要求被上訴人賠償交通費(fèi)損失的訴訟請(qǐng)求。

    徐州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：（一）關(guān)于上訴人張一慧是否存在車輛貶值費(fèi)損失，應(yīng)否支持其要求被上訴人蔣文和都邦保險(xiǎn)公司賠償車輛貶值費(fèi)損失19000元的訴訟請(qǐng)求問題。

    張一慧在一、二審時(shí)主張其車輛存在貶值費(fèi)損失，并提供了其購買車輛的發(fā)票、事故責(zé)任認(rèn)定書、照片、車輛維修結(jié)算單、徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的評(píng)估報(bào)告等證據(jù)予以證明；蔣文則認(rèn)為對(duì)于張一慧主張的汽車貶值損失，目前尚無明確的法律規(guī)定，且徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所是假定該車沒有發(fā)生任何交通事故和修理情況下做出的評(píng)估報(bào)告，張一慧的車輛發(fā)生過14次交通事故，故鑒定結(jié)論不能作為確定貶值費(fèi)損失的依據(jù)；都邦保險(xiǎn)公司認(rèn)為其在合同條款中已經(jīng)約定保險(xiǎn)公司不負(fù)責(zé)賠償貶值損失，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貶值費(fèi)損失。要解決是否支持張一慧要求賠償涉案車輛貶值費(fèi)損失的訴訟請(qǐng)求問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主張是否具有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)進(jìn)行綜合分析。

    被上訴人蔣文和都邦保險(xiǎn)公司雖然堅(jiān)持認(rèn)為張一慧的車輛不存在貶值費(fèi)損失，不應(yīng)當(dāng)采信徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所確認(rèn)存在車輛貶值費(fèi)損失的評(píng)估報(bào)告，但在二審時(shí)均明確表述對(duì)于原審查明事實(shí)并無爭(zhēng)議，都認(rèn)可張一慧于2008年6月購買了蘇CAM397號(hào)飛度轎車，于2008年12 月23日駕駛該車與蔣文駕駛的車輛發(fā)生交通事故，造成蘇CAM397號(hào)轎車車前梁、安全氣囊嚴(yán)重受損，蔣文負(fù)事故全部責(zé)任；徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所評(píng)估認(rèn)為，在假定蘇CAM397號(hào)轎車沒有發(fā)生任何交通事故和修理情況下，因此次交通事故造成的貶值價(jià)值為19000元；蘇CAM397號(hào)飛度轎車在事故前曾發(fā)生過多次較輕微的事故。張一慧的車輛在購買和使用半年、此前僅發(fā)生過多次較輕微事故的情況下，由于本次交通事故受到嚴(yán)重?fù)p害，車前梁、安全氣囊等已受損，事故對(duì)車輛造成了內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性損傷，雖然該車已經(jīng)得到全面修理，但是很難完全恢復(fù)到原來車輛的性能、規(guī)格、安全性等要求，且在汽車交易市場(chǎng)上，對(duì)于發(fā)生過交通事故的車輛，顯然估價(jià)比無事故的車輛要低。這一價(jià)值的差額應(yīng)當(dāng)屬于民法的損失范疇，受害人的權(quán)益應(yīng)該得到救濟(jì)。因此，在機(jī)動(dòng)車受損時(shí)，其價(jià)值的減少是實(shí)際存在的，應(yīng)當(dāng)屬于賠償內(nèi)容。《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條第二、三款規(guī)定：“損壞國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。”《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十七條規(guī)定：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請(qǐng)求損害賠償，也可以請(qǐng)求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”據(jù)此，我國(guó)民法對(duì)于財(cái)產(chǎn)損害在確定賠償范圍時(shí)原則上實(shí)行完全賠償，以受害人實(shí)際遭受的損失為準(zhǔn)，這與侵權(quán)法補(bǔ)償受害人所受損失、恢復(fù)被侵害權(quán)利的基本功能是一致的，也體現(xiàn)了民法上的公平和等價(jià)有償原則。車輛貶值損失作為車主的實(shí)際損失，是交通事故直接造成的財(cái)產(chǎn)損失，肇事者應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以賠償。而且財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)淖罡咴瓌t為恢復(fù)原狀，對(duì)此的理解不僅應(yīng)當(dāng)包含財(cái)物外觀使用功能的修復(fù)，還應(yīng)當(dāng)包含其內(nèi)在價(jià)值和性能的復(fù)原，因此，應(yīng)當(dāng)將修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)后的車輛貶值損失一并計(jì)入賠償損失范圍，才能與恢復(fù)原狀的賠償原則相吻合。綜上，被上訴人辯稱張一慧車輛不存在貶值費(fèi)損失的理由不能成立，張一慧要求對(duì)其車輛客觀存在的貶值費(fèi)損失進(jìn)行賠償具有事實(shí)和法律依據(jù)。

    關(guān)于涉案車輛貶值費(fèi)損失數(shù)額和責(zé)任主體的確定，原審法院依法委托徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)涉案車輛的貶值損失進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)論認(rèn)定車輛貶值費(fèi)損失為19000元（假定該車沒有發(fā)生任何交通事故和修理），張一慧據(jù)該鑒定結(jié)論主張其車輛貶值費(fèi)損失為19000元。被上訴人則認(rèn)為徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所是假定涉案車輛沒有發(fā)生任何交通事故和修理情況下做出的評(píng)估報(bào)告，但涉案車輛發(fā)生過14次交通事故，主張?jiān)撛u(píng)估報(bào)告不能作為確定貶值費(fèi)損失的依據(jù)。確定車輛貶值費(fèi)損失的具體數(shù)額，主要考慮車輛的受損部位、受損程度、維修費(fèi)用、使用年限、車況、安全性等因素。徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所接受原審法院委托，采用重置成本法確定涉案車輛貶值費(fèi)損失為 19000元（假定該車沒有發(fā)生任何交通事故和修理），鑒定人滕尚林也在一審時(shí)到庭陳述了作出評(píng)估報(bào)告的過程和依據(jù)。被上訴人雖然對(duì)該評(píng)估報(bào)告存在異議，但沒有提供充分證據(jù)推翻上述評(píng)估報(bào)告，且在二審時(shí)也認(rèn)可涉案車輛在事故前僅發(fā)生過多次較輕微事故。徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的車輛貶值費(fèi)損失評(píng)估結(jié)論，是在車輛已經(jīng)實(shí)際維修、進(jìn)行實(shí)地查勘、市場(chǎng)調(diào)查與詢證后出具，較為科學(xué)和符合實(shí)際，本院予以采信。鑒于涉案車輛在事故前確實(shí)發(fā)生過多次較輕微事故，本院對(duì)徐州中德信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所確定的車輛貶值費(fèi)損失數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。結(jié)合涉案車輛為使用僅6個(gè)月左右的新車，車前梁、安全氣囊等在事故中受到嚴(yán)重?fù)p害，維修費(fèi)用占新車購置價(jià)的近三分之一，車輛雖已得到修理，但很難完全恢復(fù)到事故前所具有的質(zhì)量和性能，蔣文負(fù)事故全部責(zé)任等因素，本院確定涉案車輛的貶值費(fèi)損失為 12000元。鑒于車輛貶值費(fèi)損失尚未納入到交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)的賠償范圍，張一慧要求都邦保險(xiǎn)公司賠償其車輛貶值費(fèi)損失沒有法律依據(jù)。綜上，蔣文應(yīng)當(dāng)賠償張一慧車輛修復(fù)后的貶值損失12000元及評(píng)估費(fèi)用1750元，張一慧該部分上訴請(qǐng)求本院予以支持。

    （二）關(guān)于上訴人張一慧是否存在交通費(fèi)損失，應(yīng)否支持其要求被上訴人蔣文和都邦保險(xiǎn)公司賠償交通費(fèi)損失3000元的訴訟請(qǐng)求問題。

    張一慧在一、二審時(shí)主張其因車輛發(fā)生交通事故需要維修而租車用于經(jīng)營(yíng)學(xué)生小飯桌生意，存在交通費(fèi)損失，并提供了徐州市天順汽車租賃服務(wù)部為其出具的租車收據(jù)予以證明；被上訴人則認(rèn)為張一慧未提供租車合同、租車發(fā)票，上訴人平時(shí)經(jīng)營(yíng)學(xué)生小飯桌生意，在寒假期間也不需要租賃車輛，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通費(fèi)損失。鑒于張一慧未提供租車合同、租車發(fā)票，出租方徐州市天順汽車租賃服務(wù)部也未出庭，對(duì)于由其出具的租車收據(jù)之真實(shí)性，本院無法核實(shí)，故對(duì)張一慧主張的其從徐州市天順汽車租賃服務(wù)部處租車發(fā)生的損失不予支持。但考慮到蔣文致張一慧車輛受損的事實(shí)，使得張一慧在一段時(shí)間內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)其車輛使用功能，本院酌定由蔣文賠償該部分費(fèi)用300元。鑒于車輛交通費(fèi)損失尚未納入到交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)險(xiǎn)的賠償范圍，張一慧要求都邦保險(xiǎn)公司賠償其交通費(fèi)損失沒有法律依據(jù)。綜上，蔣文應(yīng)當(dāng)賠償張一慧交通費(fèi)損失300元，張一慧該部分上訴請(qǐng)求本院予以支持。

    綜上所述，上訴人張一慧的部分上訴理由成立，本院予以支持。原審人民法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予改判。該院遂依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十七條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，于2010年4月14日作出（2010）徐民終字第586號(hào)民事終審判決：

    一、撤銷徐州市泉山區(qū)人民法院(2009)泉民一初字第2309號(hào)民事判決；

    二、被上訴人蔣文于本判決生效后十日內(nèi)賠償上訴人張一慧車輛貶值費(fèi)損失12000元、評(píng)估費(fèi)用1750元、交通費(fèi)損失300元，合計(jì)14050元；

    三、駁回上訴人張一慧的其他訴訟請(qǐng)求。

    如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

    一審案件受理費(fèi)430元，二審案件受理費(fèi)350元，合計(jì)780元，由上訴人張一慧負(fù)擔(dān)350元，被上訴人蔣文負(fù)擔(dān)430元。

    本判決為終審判決。

案例報(bào)送單位：徐州市中級(jí)人民法院民一庭

一審合議庭成員：孫磊明 梁偉 李麗

二審合議庭成員：黃政 宋柏 王松

編報(bào)人：王  松 錢鈺錦

發(fā)布日期：2010-11-29    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

【案情】

  申請(qǐng)人許某與被執(zhí)行人李某簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同，許某于簽訂合同之日即支付給李某房款人民幣70萬元。同年5月10日，系爭(zhēng)房屋因李某涉其他訴訟被查封。許某訴至某區(qū)法院要求解除合同，返還本金并賠償損失。法院于同年10月8日判決：解除合同，李某返還許某房款及違約金共人民幣98萬元。

  判決生效后，李某未履行，許某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。法院委托評(píng)估系爭(zhēng)房產(chǎn)，并于2009年4月30日以人民幣181.5萬元拍賣成交。

  在售房款分配過程中，涉案房產(chǎn)抵押權(quán)人深圳發(fā)展銀行上海外灘支行（以下簡(jiǎn)稱“深發(fā)展”）于2009年8月31日提出優(yōu)先受償?shù)纳暾?qǐng)。經(jīng)調(diào)查，系爭(zhēng)房屋于 2003年11月18日由李某抵押給“深發(fā)展”并辦理抵押登記，抵押債權(quán)金額人民幣87萬元。后因李某未按約履行還款義務(wù)，深發(fā)展于2006年2月8日以公證債權(quán)文書和某區(qū)公證處2005年3月29日出具的執(zhí)行證書向另一區(qū)法院申請(qǐng)執(zhí)行。執(zhí)行中“深發(fā)展”與李某于2006年3月23日達(dá)成和解協(xié)議，雙方約 定2007年4月30日前，李某自行變賣償還所有款項(xiàng)。和解協(xié)議履行期限屆滿，李某未自行變賣，“深發(fā)展”亦未申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。對(duì)此，申請(qǐng)人認(rèn)為，“深發(fā) 展”主債權(quán)因執(zhí)行和解未在履行期限屆滿后依法申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行而淪為自然債，其抵押權(quán)已經(jīng)消滅。

  【評(píng)析】

  本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：當(dāng)主債權(quán)超過申請(qǐng)執(zhí)行期限，抵押權(quán)是否還受法院保護(hù)？抵押權(quán)是否在申請(qǐng)執(zhí)行公證債權(quán)文書時(shí)已經(jīng)行使？

  一、主債權(quán)超過申請(qǐng)執(zhí)行期限可等同于超過訴訟時(shí)效。

  本案抵押權(quán)人依據(jù)公證債權(quán)文書在法定期限內(nèi)向法院申請(qǐng)執(zhí)行。申請(qǐng)執(zhí)行期因達(dá)成和解協(xié)議而中止，自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日（4月30日）連續(xù)計(jì)算，至 2008年5月6日滿1年。1991年民訴法及其司法解釋對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行期限作了相應(yīng)的規(guī)定，而擔(dān)保法及其司法解釋在規(guī)定抵押權(quán)的行使期限時(shí)只是和主債權(quán)的訴訟時(shí)效進(jìn)行綁定，并未和主債權(quán)的申請(qǐng)執(zhí)行期限進(jìn)行綁定。訴訟時(shí)效制度是為了督促當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的行使，請(qǐng)求權(quán)一旦超過訴訟時(shí)效，則喪失勝訴權(quán)，即如果對(duì)方當(dāng)事人提出訴訟時(shí)效抗辯，該請(qǐng)求權(quán)將得不到法院的支持。申請(qǐng)執(zhí)行期限也是為了督促權(quán)利人請(qǐng)求法院實(shí)現(xiàn)判決權(quán)利，一旦超過申請(qǐng)執(zhí)行期限，則如果對(duì)方當(dāng)事人以此提出抗辯，法院將不再強(qiáng)制執(zhí)行。因此在本案中，“深發(fā)展”的主債權(quán)超過申請(qǐng)執(zhí)行期限，可以等同于超過訴訟時(shí)效。

  二、主債權(quán)超過申請(qǐng)執(zhí)行期限兩年后，抵押權(quán)不受法律保護(hù)。

  根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第12條之規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。本案中抵押權(quán)人的主債權(quán)已于2008年5月7日超過申請(qǐng)執(zhí)行期限，我們將之視為超過訴訟時(shí)效。因此抵押權(quán)人如未在2008年5月6日前行使抵押權(quán)，申請(qǐng)人以此提起抗辯，法院將不再支持該抵押權(quán)。

  在原民訴法和擔(dān)保法體系中，申請(qǐng)執(zhí)行期限的性質(zhì)、抵押權(quán)行使期限都不適用中止、中斷的規(guī)定，有點(diǎn)類似于除斥期間。但申請(qǐng)執(zhí)行明顯帶有請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，而抵押權(quán)作為一種從權(quán)利，理應(yīng)和主債權(quán)捆綁在一起，所以本案原本簡(jiǎn)單的法律關(guān)系被復(fù)雜化。如今，修訂后民訴法及物權(quán)法對(duì)上述法律關(guān)系有了新規(guī)定。即申請(qǐng)執(zhí)行的期間為兩年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。所以，該案如果適用修訂后的民訴法和物權(quán)法，只要存在構(gòu)成中止、中斷的法律事實(shí)，主債權(quán)申請(qǐng)執(zhí)行的期限將可能得到延長(zhǎng)，其抵押權(quán)也有可能獲得法院的支持。

  （作者單位：上海市楊浦區(qū)人民法院）

發(fā)布日期：2010-11-24    作者：王學(xué)海律師

一、案情和訴求
XX市XXX村村民XX在任村黨支部書記期間，以自己為丙方，以本村以外的某公司為乙方，與作為甲方的村委會(huì)簽訂了《關(guān)于種植果樹的承包協(xié)議書》。約定由丙、乙兩方承包本村某一地塊，承包期限為30年，所種植的果樹歸三方共同擁有，利潤(rùn)分配為甲占收獲果實(shí)總量的5%，乙占25%，丙占75%。如國(guó)家占用時(shí)，地面附著物的補(bǔ)償按上述比例分配。
2008年底，該地塊被國(guó)家征用，對(duì)果樹共計(jì)補(bǔ)償XX多萬元。村民對(duì)補(bǔ)償款如何分配引起爭(zhēng)議。2009年4月，新一屆村委會(huì)產(chǎn)生后發(fā)現(xiàn)，這份《協(xié)議書》未經(jīng)村民大會(huì)討論表決（當(dāng)時(shí)本村沒有設(shè)立村民代表），是被告利用權(quán)力操縱村委會(huì)主任簽訂的。違反了《村民委員會(huì)組織法》關(guān)于村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定的規(guī)定。違反了《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”的規(guī)定。屬于擅自發(fā)包、超越職權(quán)的行為。在協(xié)議中沒有確定承包費(fèi)，并約定補(bǔ)償款的分配比例甲方只享有5%，嚴(yán)重侵害了集體利益。
于是，XXX村委會(huì)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求確認(rèn)該《關(guān)于種植果樹的承包協(xié)議書》無效。
二、一、二審裁定
一審法院以所述事由不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴應(yīng)具備的條件為由，做出了不予受理的裁定。
經(jīng)上訴后，二審法院以“原審法院裁定不予受理并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持”為由，裁定駁回上訴，維持原裁定。
三、申訴并向省高院院長(zhǎng)致信
在接到二審法院的裁定后，立即向省高院提出了再審申請(qǐng)。在再審立案后長(zhǎng)時(shí)間沒有結(jié)果的情況下，王學(xué)海律師代為起草了一份向省高院院長(zhǎng)的申訴信。信中主要闡明了如下意見：
1、不予受理沒有法律依據(jù)
一審法院在裁定中沒有闡明對(duì)于本案不予受理的法律依據(jù)和理由。二審法院同樣沒有闡明不予受理的法律依據(jù)和理由?？傊?，不予受理沒有依據(jù)。
2、本案屬于受案范圍
《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款明確規(guī)定，承包合同糾紛及承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
3、本案符合立案條件
致信人是與本案有直接利害關(guān)系的合法主體；有明確的被告；有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條關(guān)于立案條件的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
4、一、二審法院的裁定違反了最高法院關(guān)于涉農(nóng)民事案件審判工作的規(guī)定
最高人民法院在2009年6月19日《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》第一條中，要求嚴(yán)格執(zhí)行物權(quán)法、農(nóng)村土地承包法以及最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，加大對(duì)侵害土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛案件的審判力度，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)各項(xiàng)權(quán)益。在第二條中，要求切實(shí)審理好損害農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的糾紛案件。在第七條中，要求按照物權(quán)法、最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，妥善處理好征地補(bǔ)償費(fèi)用分配等糾紛。
一、二審法院的裁定顯然違反了上述具體規(guī)定。
5、一、二審法院的做法違反了關(guān)于維護(hù)穩(wěn)定的基本精神
據(jù)有關(guān)人員講，在XX地區(qū)對(duì)于前后屆村委會(huì)意見不一致引起的農(nóng)村土地糾紛一般由地方政府主持協(xié)調(diào)解決，而不在法院解決，這樣可避免連鎖反映，有利于農(nóng)村的穩(wěn)定。
但是，在政府不能解決問題的情況下，最后能解決問題的審判渠道又不向農(nóng)村、農(nóng)民開放，是不合法的，是不說理的，是違反以法治國(guó)的精神的。具體到本案，并不是一般的前后屆村委會(huì)之間由于讓渡集體利益造成的矛盾；而是村委會(huì)及集體經(jīng)濟(jì)組織與前任村支書個(gè)人之間，由于個(gè)人使用非法手段攫取了集體利益的矛盾，是極具特殊性和個(gè)案性的集體與個(gè)人之間矛盾，并不具有普遍性。一、二審法院這種以犧牲農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織眼前利益和根本利益來回避和掩蓋矛盾的做法，是換不來長(zhǎng)期穩(wěn)定的。所以，一、二審法院的做法違反了關(guān)于維護(hù)穩(wěn)定的基本精神。
6、請(qǐng)高院盡快對(duì)本案的再審申請(qǐng)做出決定
省高院于XXXX年X月XXX日以(XXXX)XXXX字第XXX號(hào)立案受理，至今仍未結(jié)案，故請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)督促盡快對(duì)本案的再審申請(qǐng)做出決定，依法撤銷一、二審法院的錯(cuò)誤裁定，并指令下級(jí)法院立案審理。
四、收到了由省高院副院長(zhǎng)署名的裁定書
不久，省高院下達(dá)了由副院長(zhǎng)XXX署名的民事裁定書。裁定的主要內(nèi)容是：
本院審查認(rèn)為，根據(jù)申請(qǐng)?jiān)賹徣?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">XXX村委會(huì)在起訴時(shí)提出的具體訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由，本案屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，XXX村委會(huì)的起訴符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的條件。原審裁定對(duì)XX村委會(huì)的起訴不予受理，屬于適用法律錯(cuò)誤。申請(qǐng)?jiān)賹徣?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">XX村委會(huì)的申請(qǐng)?jiān)賹彿稀吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審的情形。裁定結(jié)果為，本案指令XX市中級(jí)人民法院再審；再審期間，中止原裁定的執(zhí)行。
至此，本案在XXX村委會(huì)面前出現(xiàn)了曙光。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
王學(xué)海律師為資深律師，辦案經(jīng)驗(yàn)豐富。專職執(zhí)業(yè)前任基層法院副院長(zhǎng)、高級(jí)法官。主要承接刑、民、商和行政訴訟疑難、上訴、申訴案件，代理死刑復(fù)核案件。
王學(xué)海律師成功地代理了多起無罪、減輕刑事處罰、糾正一審的錯(cuò)誤判決、糾正行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤決定等刑、民、商事和行政訴訟案件。執(zhí)業(yè)10多年來，從未出現(xiàn)過被投訴案件，當(dāng)事人滿意率達(dá)95%以上。.被司法行政機(jī)關(guān)評(píng)為2008年度法律援助先進(jìn)個(gè)人。
王學(xué)海律師就刑事審判、民事糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議、企業(yè)改制等方面撰寫多篇文章，被<法制日?qǐng)?bào)>、<人民法院報(bào)>、<人民司法>、<法學(xué)雜志>、<中國(guó)法院網(wǎng)>、<中國(guó)律師網(wǎng)>等國(guó)家級(jí)媒體和其他地方媒體刊載。

發(fā)布日期：2010-11-20    作者：姜桂圣律師

案情：
張乙與前妻綦某于1975年1月28日登記結(jié)婚，婚后生育一子張某，一女袁某，即二被告。張乙與綦某于1980年11月23日經(jīng)法院調(diào)解離婚。張乙與原告王某于1996年11月11日登記結(jié)婚，婚后未生育子女。張乙于2004年10月7日去世。
另查明，張乙的父親張甲與母親王甲生育子女六人，張甲于1975年12月19日去世，王甲于1995年7月去世。張甲去世后，留有平房五間。在張乙與綦某離婚前，該房屋未予分割繼承。1991年8月16日王甲與其子女六人經(jīng)公正訂立協(xié)議，同意該五間房屋中的兩間由張乙繼承，其余三間由張乙的哥哥張大乙繼承，王甲與其他四個(gè)子女自愿放棄繼承。
1994年張乙繼承所得的兩間房屋拆遷改造，其與拆遷單位簽訂拆遷安置協(xié)議書，獲得樓房一處，建筑面積63平方米，并繳納了新樓房超出面積部分的安置款1763.95元。該樓房于1996年3月份入住，2000年4月14日，張乙繳納了契稅并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證，登記于張乙的名下。
原告王某于2009年7月訴至法院，要求確認(rèn)該房屋歸原告所有。
被告張某知曉后，找到本人，詳細(xì)介紹了案件情況，要求本人代理其參與訴訟，維護(hù)其合法權(quán)益。本人經(jīng)慎重考慮和研究，決定接受委托，并到相關(guān)部門調(diào)取了大量證據(jù)，審判庭根據(jù)本人提交的證據(jù)，認(rèn)定了以上事實(shí)。另外，考慮到張某的母親綦某依法擁有一定的繼承份額，便建議綦某參與訴訟，法庭經(jīng)審查，決定追加綦某為本案第三人。后，為最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，經(jīng)同意，本人轉(zhuǎn)而代理綦某參與訴訟。（本案涉案樓房經(jīng)評(píng)估價(jià)值為53.55萬元。）
法院裁判：
法院經(jīng)審理后認(rèn)為，張乙與張甲的其他繼承人于1991年8月16日簽訂協(xié)議并經(jīng)公正，在其他繼承人明確表示放棄繼承的前提下取得了兩間房屋的繼承權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為其他繼承人對(duì)張乙的贈(zèng)與，與綦某無關(guān)。綦某的份額應(yīng)當(dāng)僅是張乙按照法定繼承所得份額的一半，因此法庭認(rèn)為給付綦某5萬元的補(bǔ)償較為適宜?？鄢o綦某的部分，其余部分屬于張乙的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在其去世后屬于遺產(chǎn)，由原告和兩被告依法繼承。庭審中，被告袁某、原告王某、第三人綦某均同意該房屋由張某所有，張某依據(jù)評(píng)估價(jià)值向其他當(dāng)事人支付補(bǔ)償款，法庭準(zhǔn)許。因此判決：一、涉案樓房屬于張某所有；二、張某分別給付袁某、王某房屋補(bǔ)償款161833元；三、張某給付綦某房屋補(bǔ)償款50000元。
評(píng)析：
本人認(rèn)為法院的以上判決值得商榷，理由簡(jiǎn)述如下：
法院將其他繼承人放棄繼承的行為等同于對(duì)未放棄繼承的繼承人的贈(zèng)與，是錯(cuò)誤的。雖然“放棄繼承”能夠發(fā)生類似于“贈(zèng)與”的效果，都能夠使他人獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，但“放棄繼承”與“贈(zèng)與”顯然是兩個(gè)不同的法學(xué)概念，也有著很大的區(qū)別，決不能混同。
所謂的“放棄繼承”是指繼承開始后，有繼承資格的繼承人以自己的行為明確的表示放棄，不參與繼承的行為。該行為一旦做出，便會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果，即其他繼承人可以獲得其放棄部分的繼承份額。因此，放棄繼承是一種單方法律行為，該行為不需要其他繼承人表示同意即可產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。
所謂“贈(zèng)與”是指贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。（《中華人民共和國(guó)合同法》第一百八十五條）可見，贈(zèng)與是一種合同，既然是合同就需要具備邀約、承諾的合同要件，即“贈(zèng)與”是贈(zèng)與人與受贈(zèng)人的合意行為，只有達(dá)成一致才能產(chǎn)生 “贈(zèng)與”的法律后果，否則贈(zèng)與即不成立。
“放棄繼承”與“贈(zèng)與”的另外一個(gè)重要區(qū)別是，“放棄繼承”具有追溯力，追溯到繼承開始的時(shí)間（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)繼承法>若干問題的意見》第五十一條），而“贈(zèng)與”則不具備這一效力。也就是說，當(dāng)某一繼承人做出放棄繼承的意思表示時(shí)，相當(dāng)于其在繼承開始時(shí)便放棄了繼承，而繼承開始時(shí)是被繼承人死亡時(shí)（《中華人民共和國(guó)繼承法》第二條），被繼承人死亡時(shí)實(shí)際上是繼承人取得被繼承財(cái)產(chǎn)的共有權(quán)之時(shí)，我國(guó)的物權(quán)法秉承了這一思想（《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第二十九條）?？梢姡?span lang="EN-US" xml:lang="EN-US">“放棄繼承”的意思表示能夠追溯到其取得所有權(quán)（共同共有權(quán)）之時(shí)，而“贈(zèng)與”的意思表示顯然不能追溯到取得贈(zèng)與物所有權(quán)之時(shí)。
因此，法院在認(rèn)定這一事實(shí)時(shí)，混淆了“放棄繼承”與“贈(zèng)與”的概念。
所以，本人認(rèn)為：
本案中張甲的其他繼承人于1991年8月16日經(jīng)公證簽訂協(xié)議明確表示放棄繼承，該行為追溯至繼承開始時(shí)，即張甲死亡時(shí)，即1975年12月19日。也就是說，相當(dāng)于張甲的其他繼承人在1975年12月19日放棄繼承。而未放棄繼承的張乙和張大乙依法對(duì)該五間房屋進(jìn)行繼承，若沒有達(dá)成分割遺產(chǎn)的協(xié)議，則二人各得一般，即每人2.5間。請(qǐng)注意，此時(shí)綦某和張乙已經(jīng)結(jié)婚尚未離婚，因此，張乙繼承的2.5間房屋是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)綦某、張乙應(yīng)當(dāng)分各得1/2，即各自1.25間房屋。
但1991年8月16日的公正協(xié)議中，張乙與張大乙一致同意張乙繼承2間，張大乙繼承3間。張乙與張大乙達(dá)成此協(xié)議的行為，實(shí)際上相當(dāng)于張乙自愿放棄了0.5間房屋的繼承權(quán)。然而張乙簽訂協(xié)議時(shí)，已經(jīng)與綦某離婚，因此張乙不能處分屬于綦某的份額，而只能處分自己應(yīng)得的份額，即屬于張乙的1.25間房屋，因此張乙此時(shí)應(yīng)得的房屋間數(shù)為0.75（1.25-0.5）間，綦某應(yīng)得房屋為1.25間，二人總共2間。該2間房屋拆遷返還的本案訴爭(zhēng)的樓房，除張乙后來補(bǔ)交的超出面積部分之外，其余部分綦某應(yīng)得（1.25/2）×100%=62.5%（大概30萬元，而不是法院判決確認(rèn)的5萬元）。剩余的部分作為張乙的遺產(chǎn)，由原告王某、被告張某、被告袁某法定繼承。
可見，本案中關(guān)鍵事實(shí)的認(rèn)定及適用法律的偏差，導(dǎo)致綦某的合法權(quán)益受到了極大的損害。本案判決后，本人建議綦某提起上訴，但其無奈的表示拒絕。愿綦某的合法權(quán)益最終能夠得到應(yīng)有的維護(hù)！