執(zhí)行根據(jù)主文不明以致無法執(zhí)行的情形在我國法院的執(zhí)行程序中存在已久，研究救濟(jì)理論及對策的學(xué)者越來越多，最高人民法院的司法政策和司法解釋亦越來越明確，但從調(diào)研資料來看，有些執(zhí)行人員對執(zhí)行根據(jù)主文不明判斷不準(zhǔn)確，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識別。另外，主文不明的救濟(jì)機(jī)制設(shè)置尚需配套機(jī)制，以完善強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)范體系構(gòu)造。
一、執(zhí)行依據(jù)主文不明識別與排除
(一)執(zhí)行依據(jù)主文不明識別
執(zhí)行依據(jù)主文不明，是指作為申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的判決書針對原告訴訟請求的判項或調(diào)解書協(xié)議條款所確定的法律義務(wù)的指向、范圍、數(shù)額等等具體要素不明確。我們認(rèn)為執(zhí)行依據(jù)主文不明具有如下特征:
1。僅為執(zhí)行依據(jù)主文表達(dá)不明，而非法院漏審、漏判。漏審，是指法院在案件審理程序中遺漏了原告的訴訟請求。漏判，是指法院對原告提出的訴訟請求，依照法定程序進(jìn)行了審理，經(jīng)過當(dāng)事人雙方的舉證、質(zhì)證及辯論，但在最終判項中有遺漏。主文不明是在已經(jīng)審理、裁判的前提下，主文未予表達(dá)清楚。
2。主文表達(dá)不明的狀態(tài)限于既判力時間基準(zhǔn)時之前，即僅為執(zhí)行依據(jù)主文表達(dá)不明，而非在法庭審理終結(jié)后，當(dāng)事人之間爭議的請求法院裁判的訴訟標(biāo)的法律關(guān)系或標(biāo)的物發(fā)生變化，例如標(biāo)的物毀損、滅失，或標(biāo)的物被轉(zhuǎn)讓。
(二)執(zhí)行依據(jù)主文不明排除
從我們課題組調(diào)研材料來看，有幾種情形不屬于主文不明，但是，有些執(zhí)行人員也將它們歸入執(zhí)行依據(jù)主文不明，以最高法院司法解釋救濟(jì)機(jī)制處理，這會導(dǎo)致程序路徑選擇錯誤，應(yīng)予糾正。
1。誤將“判決后發(fā)生情勢變更”納入執(zhí)行根據(jù)主文不明范圍，例如原告因相鄰權(quán)被侵害，訴被告拆除違建，排除妨害。但在法院判決作出并生效后，被告拆除了所訴違建，搭建了另外的妨害相鄰關(guān)系的違建。我們認(rèn)為這種情形非主文不明，而是訴訟標(biāo)的發(fā)生變化。變化在既判力時間基準(zhǔn)時之后發(fā)生，而判決既判力的時間范圍為法庭辯論終結(jié)時，故當(dāng)事人應(yīng)另行起訴。
但有種情形例外，即實(shí)務(wù)中時有發(fā)生執(zhí)行終結(jié)后短時間內(nèi)，被執(zhí)行人再次將執(zhí)行標(biāo)的恢復(fù)到之前的狀態(tài)?？紤]到另訴的結(jié)果將與此生效文書無異，故最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十一條特別規(guī)定，在執(zhí)行終結(jié)六個月內(nèi)，被執(zhí)行人或者其他人對已執(zhí)行的標(biāo)的有妨害行為的，人民法院可以依申請排除妨害，并可依照民訴法第一百一十一條規(guī)定予以處罰。因妨害行為給執(zhí)行債權(quán)人或者其他人造成損失的，受害人可以另行起訴。此問題涉及侵權(quán)行為重復(fù)實(shí)施應(yīng)再次訴訟還是再次強(qiáng)制執(zhí)行的爭議，問題繁復(fù)，非本文研究內(nèi)容。
2。誤將客觀的訴的預(yù)備合并判決認(rèn)為主文不明，例如，法院判被告將租用的鋼管返還原告，若不能返還，則給付原告10萬元。這種情形屬于訴的客觀的合并中的一種情形，在我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)上歸為類似客觀的訴的預(yù)備的合并。這種訴的合并可以免當(dāng)事人二次訴訟的耗費(fèi)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)以致。執(zhí)行中，可以據(jù)法院裁判的序先執(zhí)行返還標(biāo)的物，標(biāo)的物不存在或者無法證明存在時，強(qiáng)制執(zhí)行10萬元。
3。將無法證明標(biāo)的物存在可以執(zhí)行的案件歸類為執(zhí)行依據(jù)主文不明，例如:判被告向原告返還或交付某物，但判決對訟爭標(biāo)的物是否存在，能否實(shí)際交付未明確。執(zhí)行中，因被執(zhí)行人不承認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的物存在，申請執(zhí)行人無法證明執(zhí)行標(biāo)的物在哪里，以致法院無法執(zhí)行。我們認(rèn)為，這種情形不屬于主文不明，此時應(yīng)由執(zhí)行法院窮盡拘傳、搜查等執(zhí)行措施，若仍未發(fā)現(xiàn)執(zhí)行標(biāo)的物的，可組織雙方當(dāng)事人協(xié)商折價賠償，協(xié)商無果的裁定終結(jié)執(zhí)行，告知當(dāng)事人另訴賠償。
4。誤將裁判文書理由部分可以清楚判斷主文內(nèi)容的歸為主文不明，例如，判決返還原物的，判決的主文中未明確返還物的型號、規(guī)格、成色等標(biāo)志性要素，但在判決理由部分清楚明了。我們認(rèn)為，若原告的訴訟請求表達(dá)明確，法官庭審中的詢問和原、被告的陳述都很明確，不應(yīng)歸為主文不明。
5。誤將執(zhí)行力擴(kuò)張可執(zhí)行的當(dāng)做主文不明，例如，法院判令被告騰退房屋，但執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)，實(shí)際居住人為案外人，案外人拒絕騰退。我們認(rèn)為根據(jù)執(zhí)行力擴(kuò)張原理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)生效文書予以強(qiáng)制執(zhí)行。案外人若主張其合法權(quán)利的，應(yīng)通過現(xiàn)行執(zhí)行異議及異議之訴程序救濟(jì)。
二、主文不明的救濟(jì)配套機(jī)制
雖然最高法院司法解釋和司法政策不斷強(qiáng)調(diào)立審執(zhí)協(xié)調(diào)，2018年發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調(diào)運(yùn)行的意見》(以下簡稱《立審執(zhí)協(xié)調(diào)意見》)，要求法院在立案與審判時就應(yīng)考慮今后強(qiáng)制執(zhí)行的可行性，并列舉性地歸納了九類案件，指導(dǎo)法官審判工作;2019年又在《關(guān)于深化執(zhí)行改革健全解決執(zhí)行難長效機(jī)制的意見--人民法院執(zhí)行工作綱要(2019-2023)》第19項中繼續(xù)提出:“完善立審執(zhí)協(xié)調(diào)配合機(jī)制……嚴(yán)格貫徹裁判的執(zhí)行內(nèi)容必須明確具體的要求，2019年底前，各級人民法院要出臺規(guī)定，將調(diào)解和裁判內(nèi)容的可執(zhí)行性作為考核案件質(zhì)效和工作績效的重要因素?！钡?，我們認(rèn)為還缺乏民事訴訟法體系化的設(shè)計，缺乏配套機(jī)制的補(bǔ)缺，若配套機(jī)制完善，必將有利于消滅執(zhí)行依據(jù)主文不明的情形。
首先，我們認(rèn)為設(shè)置符合法理的執(zhí)行依據(jù)主文不明救濟(jì)機(jī)制，構(gòu)建、完善我國民事訴訟的釋明制度應(yīng)當(dāng)為其前提之一。關(guān)于釋明的性質(zhì)，理論上有權(quán)利說、義務(wù)說和權(quán)利義務(wù)說三種不同觀點(diǎn)。從德國、日本及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法的歷史變革來看，現(xiàn)在定位于法官的義務(wù)。我國民事訴訟法中尚未有法官釋明的規(guī)范，但是在我國民事訴訟的司法解釋和幾部實(shí)體法的司法解釋中，已經(jīng)有法官釋明的規(guī)定，大致呈義務(wù)性質(zhì)。
原告訴訟請求不明確，在法院職權(quán)主義的訴訟法架構(gòu)下，法官可以越俎代庖直接作出判決。但是在當(dāng)事人主義的訴訟法架構(gòu)下，法官不得越俎代庖，而要依賴釋明制度予以修正。即法官用發(fā)問或曉瑜的方法，使原告將其訴訟請求明確具體，法官針對原告的訴訟請求作出判決，這就不應(yīng)當(dāng)因原告訴訟請求不明導(dǎo)致判決主文不明的情形。若法官未進(jìn)行釋明，即未要求原告將其不明確的訴訟請求予以明確，在此基礎(chǔ)上作出主文不明的裁判，那么案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，按照2018年最高人民法院《立審執(zhí)協(xié)調(diào)意見》司法解釋，啟動由審判法官書面答復(fù)或裁定補(bǔ)正機(jī)制，也會因原告訴訟請求本身就不明確而難以合理消除無法執(zhí)行的障礙。若在原告訴訟請求具體明確的情形下，法官作出的判決主文卻不確定，此時可以適用執(zhí)行依據(jù)不明的補(bǔ)正救濟(jì)機(jī)制。
其次，完善客觀的訴的合并制度，也是執(zhí)行根據(jù)主文不明的救濟(jì)配套機(jī)制之一?？陀^的訴的合并理論，是德國、日本和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)中成熟的基本理論之一，也是他們民事訴訟法中的內(nèi)容。但這套理論在我國民事訴訟法學(xué)基本理論中卻很不成熟，甚至支離破碎，民事訴訟立法和司法解釋中更未出現(xiàn)。然而，實(shí)踐早已先行，當(dāng)事人提出的各種客觀的訴的合并情形在我國民事訴訟司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)，以致在執(zhí)行程序中出現(xiàn)是否屬于主文不明的爭議，進(jìn)而發(fā)生如何合理救濟(jì)的爭議。因此，為了從根本上減少主文不明無法執(zhí)行的情況，需要理論界完善訴的客觀的合并理論引入，民事訴訟立法上增設(shè)這種制度，以回應(yīng)司法實(shí)踐的需求。
(作者單位:中國政法大學(xué) 北京市第二中級人民法院)
來源:人民法院報
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