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財產(chǎn)保全制度的運行現(xiàn)狀、實踐困局

和優(yōu)化路徑

2016年12月1日，《關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（“財產(chǎn)保全若干問題的規(guī)定”）正式施行。至此，財產(chǎn)保全的制度構(gòu)建已基本完成。從目標上看，財產(chǎn)保全被寄予高效化解糾紛、攻克“執(zhí)行難”的期待。如最高院在《關(guān)于落實“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的工作綱要》中指出的，以保全促調(diào)解、促和解、促執(zhí)行，從源頭上減少進入執(zhí)行程序的案件數(shù)量，降低申請執(zhí)行人權(quán)利落空的風險。那么，實踐當中該預(yù)期目標能否實現(xiàn)？新規(guī)定實施一年多來，財產(chǎn)保全制度運行情況如何？對此，本文將通過數(shù)據(jù)予以呈現(xiàn)。之后，分別利用法教義學、法經(jīng)濟學方法分析財產(chǎn)保全功能有效實現(xiàn)的障礙以及當事人面對保全時的行為模式，并在此基礎(chǔ)上指出優(yōu)化路徑。

筆者以S市P區(qū)人民法院為考察對象，統(tǒng)計了該院2017年的財產(chǎn)保全數(shù)據(jù)。

2017年，該院新收案中共有912件進入到財產(chǎn)保全程序，分布在78個案由中。如圖1所示，前十大案由的案件量占比近80%，其中民間借貸與買賣合同糾紛數(shù)量最多，分別為389件與106件。

對于財產(chǎn)保全功能的理解包含兩個層次，其一，實施財產(chǎn)保全將對審判、執(zhí)行產(chǎn)生促進作用；其二，財產(chǎn)保全到位率越高，前述作用越顯著。下面將通過數(shù)據(jù)進行檢驗。

1、財產(chǎn)保全實施對審判、執(zhí)行的影響

筆者隨機抽取了民間借貸、買賣合同糾紛各100件，其中每個案由按照是否包含財產(chǎn)保全進一步分為2組各50件，統(tǒng)計結(jié)果見表1。

相較于“未保全”，“保全”列下的缺席判決率、撤訴率、進入執(zhí)行率、終結(jié)本次執(zhí)行率較低，而調(diào)解率、和解率、執(zhí)行完畢率較高。換言之，抽樣結(jié)果表明財產(chǎn)保全有助于促調(diào)解、促和解，減少案件進入執(zhí)行程序的數(shù)量，降低撤訴率、缺席判決率。同時，也有助于確保執(zhí)行效果（執(zhí)行完畢率），減少原告權(quán)利落空的風險（終結(jié)本次執(zhí)行率）。

2、財產(chǎn)保全到位率對審判、執(zhí)行的影響

對由保全對象僅為存款的237個案件所組成的樣本進行相關(guān)性分析，結(jié)果見表2。

如表所示，財產(chǎn)保全到位率與缺席判決率、撤訴率、案件進入執(zhí)行率具有弱的負相關(guān)性，與和解率具有弱的正相關(guān)性，而與調(diào)解率不存在相關(guān)性。換言之，財產(chǎn)保全到位率越高，和解可能性越高，被告缺席判決、原告撤訴、案件進入執(zhí)行的可能性越低，但調(diào)解可能性不一定越高。

3、財產(chǎn)保全制度功能小結(jié)

數(shù)據(jù)分析基本印證了財產(chǎn)保全制度的功能預(yù)設(shè)，即有助于促和解、排除審判干擾因素（缺席判決、撤訴）、減少案件進入執(zhí)行程序的數(shù)量。而且財產(chǎn)保全到位率越高，前述作用越顯著。與此同時，財產(chǎn)保全有助于提升調(diào)解率，但財產(chǎn)保全到位率越高，調(diào)解率不一定越高。那么，應(yīng)當如何解釋財產(chǎn)保全到位率越高，和解率越高，缺席判決率、撤訴率、案件進入執(zhí)行率越低，調(diào)解率不一定越高（命題一）？

筆者統(tǒng)計了所有財產(chǎn)保全案件中的1104個保全對象的選擇率及完全保全率。圖2顯示，房產(chǎn)、存款的選擇率最高，分別達49%、36%，其余車輛、股權(quán)等次之。

表3顯示，支付寶、存款的完全保全率不足16%；執(zhí)行款次之，達82.35%；其余均超過90%。

通常，保全效果好的對象選擇率應(yīng)當更高，但數(shù)據(jù)顯示保全效果較差的存款選擇率竟高達36%。原因可能是存款的保有量大、且信息相對容易掌握，導致基數(shù)較大，但在僅有存款可供凍結(jié)的情況下保全比例其實并不高。如表4所示，雖然70%的民間借貸糾紛中原告通過銀行轉(zhuǎn)賬記錄掌握了被告的賬戶信息，但僅有10%的案件對存款采取保全措施。

當然，用完全保全率評價保全效果并不準確。例如，被完全保全的某套房產(chǎn)系按份共有，且被申請人的份額僅占其中一小部分，導致實際保全到位標的額遠低于訴請標的額。而若使用財產(chǎn)保全到位率評價保全效果顯然更為合適。那么，影響財產(chǎn)保全到位率的因素有哪些？財產(chǎn)保全到位率又是如何影響當事人的保全決定（是否申請財產(chǎn)保全、如何選擇財產(chǎn)保全對象）（命題二）？

案件進入到執(zhí)行程序通常意味著存在保全必要性。因此，可以用執(zhí)行案件數(shù)來評價財產(chǎn)保全的需求水平，并以之作為參考標準檢驗財產(chǎn)保全的供給情況。下面結(jié)合保案比（財產(chǎn)保全案件數(shù)與收案數(shù)之比）與保執(zhí)比（財產(chǎn)保全案件數(shù)與執(zhí)行案件數(shù)之比）進行分析。

2017年，P區(qū)法院保案比與保執(zhí)比分別僅為2.92%和25.77%。具體到民間借貸、買賣合同糾紛，圖3顯示財產(chǎn)保全案件數(shù)亦遠低于收案數(shù)、執(zhí)行案件數(shù)。保案比與保執(zhí)比的“雙低”現(xiàn)象說明了財產(chǎn)保全正處于一種低水平供給狀態(tài)。那么，低水平供給是如何形成的？實踐中是否還有其他因素干擾了財產(chǎn)保全制度的正常運行？

第一部分通過數(shù)據(jù)揭示了財產(chǎn)保全制度的功能、影響保全決定的因素以及低水平供給狀態(tài)。本部分先對這一低水平供給的發(fā)生機理以及其他異常狀態(tài)進行分析。

在揭示并分析了財產(chǎn)保全運行中存在的異狀之后，仍有一系列問題尚待解答：原告在什么情況下會采取財產(chǎn)保全措施？如果決定采取，會選擇哪些對象進行保全？一旦保全到財產(chǎn)，原、被告會采取怎樣的訴訟策略，是調(diào)解、和解還是等待法院判決？訴訟一旦以調(diào)解或者判決方式結(jié)案，被告會選擇自動履行，還是由法院執(zhí)行？對此，經(jīng)濟學提供了一種行為理論，使我們能夠預(yù)測人們?nèi)绾螌Ψ勺龀龇磻?yīng)。下文先著手構(gòu)建模型，之后解答前文提出的命題。

1、財產(chǎn)保全到位率模型

2、申請人行為模型

3、被申請人行為模型

4、財產(chǎn)保全擔保金額模型

1、命題一：財產(chǎn)保全到位率與其他變量的相關(guān)性證明

式7表明，在財產(chǎn)保全到位率升高的情況下，被告的效用值降低。為挽回損失，被告需通過減少執(zhí)行到位率、勝訴率、保全時間改善效用值。而參與訴訟、和解、自動履行、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為可以通過影響上述變量間接抵消財產(chǎn)保全到位率升高產(chǎn)生的損失，具體見表5。

財產(chǎn)保全可以促使被告參與到訴訟中，為雙方通過協(xié)商達成調(diào)解奠定基礎(chǔ)，從而有效提升調(diào)解率。然而調(diào)解對于降低勝訴率（相較于和解，調(diào)解中原告的讓步并不多）、快速解決糾紛（原告通常會待被告履行義務(wù)后才申請解除保全措施）幫助并不大。因此，隨著財產(chǎn)保全到位率升高，調(diào)解率并不一定升高。

式5表明，保全到位率越高使得效用值越高，原告更愿意將訴訟進行到底，而不是中途撤訴（撤訴率越低）。

綜上，財產(chǎn)保全到位率越高，和解率越高，缺席判決率、撤訴率、案件進入執(zhí)行率越低，而調(diào)解率并不一定越高。

2、命題二：財產(chǎn)保全到位率對保全決定的影響

之前業(yè)已提出，當效用值為正時，當事人愿意申請財產(chǎn)保全；反之，則不愿意。試以民間借貸糾紛為例予以說明。2017年，P區(qū)法院存款保全到位率僅為19.25%，而執(zhí)行到位率遠超20%。此時，無論其他變量如何取值，通過式5計算所得的效用值均小于0。亦即在民間借貸糾紛中，盡管掌握了對方的銀行賬戶信息，但就此申請保全反而可能產(chǎn)生損失。因此，盡管表4中有70%的原告掌握了財產(chǎn)信息，但仍未申請保全。

接下來解釋財產(chǎn)保全到位率對保全對象選擇的影響。結(jié)合式3、式5可以得出，某項財產(chǎn)價值越高、轉(zhuǎn)移程度越低、信息掌握越充分，則保全到位率越高，當事人的保全意愿隨之越強烈。房產(chǎn)通常較其他財產(chǎn)價值更高、轉(zhuǎn)移難度更大、掌握信息更易，導致選擇率較高。此外，雖然存款轉(zhuǎn)移程度高導致保全到位率低，但好在財產(chǎn)信息相對容易掌握，因此不少樂觀的當事人仍然愿意嘗試。

3、命題三：財產(chǎn)保全免擔保需滿足的條件

式8表明，擔保金額取決于多個變量，其中除訴請標的額外其他變量尚不明確，但單位時間的財產(chǎn)損失率、保全時間可以預(yù)估。由于財產(chǎn)保全系采單方形式審查，不利于被申請人，故從保護其利益的角度出發(fā)，當財產(chǎn)保全到位率取值為1、信用程度取值為0時，可使擔保金額最大化，從而最大限度保障被申請人的利益。將這兩個數(shù)值代入式8得

前文證實了財產(chǎn)保全對審判、執(zhí)行具有促進作用。如果以杠桿系統(tǒng)作比，財產(chǎn)保全制度就是杠桿本身，一端是財產(chǎn)保全供給的質(zhì)量（財產(chǎn)保全到位率）與數(shù)量（財產(chǎn)保全申請數(shù)），另一端則是審判效率與執(zhí)行效果。根據(jù)杠桿定理，只要增加動力并延長動力臂，就能夠很輕松地撬動另一端。與此同時，一根堅固的杠桿必不可少，否則難以承受加諸其上的重量。同理，財產(chǎn)保全制度的優(yōu)化也可以從這三方面入手，即增動力、延力臂、固杠桿。

個案層面，保全到位率越高，越有利于提高審判效率、確保執(zhí)行效果；制度層面，保全申請數(shù)量越多，前述累積的作用就會越顯著。換言之，對財產(chǎn)保全供給提質(zhì)增量，就是增動力的過程。

1、掃除財產(chǎn)保全知識障礙

筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，很多當事人并不了解財產(chǎn)保全制度，或者有所了解但不清楚申請方法。因此，增動力的第一步是要掃除知識障礙。具體做法包括：其一，在立案大廳發(fā)放或者張貼財產(chǎn)保全宣傳資料，說明申請條件、申請書的撰寫方法、復(fù)議途徑等。其二，在立案或者審理階段，一旦當事人明確向法院提出可能因?qū)Ψ皆蛟斐缮袥Q難以執(zhí)行并尋求救濟途徑的，法官可以適當提示通過財產(chǎn)保全程序予以解決。

2、拓寬財產(chǎn)信息查詢途徑

筆者一定程度上贊成財產(chǎn)保全“執(zhí)行化”，即利用執(zhí)行局豐富的查控手段拓寬財產(chǎn)信息查詢途徑。如果當事人沒有掌握財產(chǎn)信息或者相應(yīng)證據(jù)的，針對保全對象的明確化程度以及委托律師情況采取相應(yīng)措施。其一，若保全對象明確，且當事人已委托律師的，可由律師憑調(diào)查令自行調(diào)取。其二，若保全對象明確，但當事人沒有委托律師的，可由執(zhí)行局代為查詢，或交證據(jù)調(diào)查組法官代為調(diào)取。其三，也是實踐中最為常見的，即保全對象不明確。該種情形下，無論委托律師與否均無法彌補當事人的調(diào)查能力。因此，可交保全組代為查詢，但需遵循如下原則：一是高效性。由于當前“點對點”、“總對總”網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)尚在進一步優(yōu)化中，有些信息反饋質(zhì)量不佳、速度較慢。因此，保全組可先行對反饋快（如四大行的銀行賬戶）、價值高（如房產(chǎn)）、轉(zhuǎn)移難（如車輛）的財產(chǎn)進行查控。二是合比例性。一方面，查控財產(chǎn)要與訴請標的額成比例，在有多個對象可供查控的情況下，盡量選擇價值接近、損失率低的財產(chǎn)。另一方面，盡量查控對被申請人生活、工作、生產(chǎn)影響小的財產(chǎn)。

3、擴大免除擔保適用范圍

比較法研究認為釋明與擔保存在替代關(guān)系。下面結(jié)合表6說明，可以通過理順釋明與擔保的關(guān)系重塑財產(chǎn)保全審查流程，糾正財產(chǎn)保全審查“異化”的同時擴大免擔保的適用范圍。當損失率為30%時，只要申請人的勝訴率不低于24%即足以彌補被申請人的損失。換言之，保全法官經(jīng)審查（起訴狀及證據(jù)材料等）認為申請人有勝訴可能性（24%的勝訴率并不高），則無需要求其提供擔保。相反，若勝訴可能性極低，或因法律關(guān)系復(fù)雜、證據(jù)不充分等難以判斷勝訴情況的，可要求申請人釋明或者補充證據(jù)材料。經(jīng)釋明或者補充證據(jù)材料后仍無法判斷的，可要求其提供合理金額的擔保。進一步，如果保全對象明確，結(jié)合該標的物計算擔保金額。如果保全對象不明確且申請人請求法院代為查詢的，按照司法解釋規(guī)定的30%收取。重塑后的財產(chǎn)保全審查流程見圖4。

延力臂意即對杠桿系統(tǒng)進行調(diào)整。推及財產(chǎn)保全，則是指對制度運作本身加以改進。

1、保全組人財物配置升級

一旦財產(chǎn)保全案件數(shù)量大幅增長、工作內(nèi)容復(fù)雜性提升、效率要求更高，現(xiàn)有的財產(chǎn)保全組顯然無法應(yīng)對。因此，人財物配置升級勢在必行。

（1）人員配備。以P區(qū)法院為例，保全組的人數(shù)不足整個執(zhí)行局的20%。而隨著財產(chǎn)保全案件數(shù)量增多，進入執(zhí)行的案件數(shù)量勢必減少。因此，可以從原來執(zhí)行組中抽調(diào)法官、法官助理、書記員到保全組辦案。此外，針對事務(wù)性、輔助性的非審判工作也可以考慮購買社會服務(wù)。

（2）辦公經(jīng)費。高效率需要充足的辦公經(jīng)費作為保障。在沒有其他經(jīng)費來源的情況下，可以考慮適當提高保全申請費，取消收費上限，對特殊項目（如委托外地法院執(zhí)行財產(chǎn)保全、代為查詢）收費。

（3）辦公物品。一是配備適量的公務(wù)車輛，方便赴偏遠地區(qū)查控財產(chǎn)。二是升級計算機及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，提升財產(chǎn)信息反饋質(zhì)效。

2、財產(chǎn)保全辦理流程優(yōu)化

財產(chǎn)保全的效果與效率存在正相關(guān)性，即保全實施得越快，查控到的財產(chǎn)可能就會越多。而優(yōu)化辦理流程將有效縮短從立案到完成財產(chǎn)保全的時間。

（1）精簡法院內(nèi)部辦理流程。上海法院自2016年起開始推行立案階段財產(chǎn)保全。當事人可以在立案大廳同時完成立案以及財產(chǎn)保全申請。據(jù)統(tǒng)計，改革后從申請立案到作出保全裁定僅需2到5個工作日，較之前縮短了一半。辦理流程前后對比見圖5。

（2）規(guī)范法院之間委托辦理。一是規(guī)范上明確受托法院辦理期限，例如必須在15日內(nèi)向委托法院反饋結(jié)果。二是將受托辦理的財產(chǎn)保全案件納入考評范圍，通過獎懲機制激勵受托法院盡快辦理。

（3）加強其他部門協(xié)助執(zhí)行。上海高院在這個方面做了有益嘗試，先后與人民銀行、房地產(chǎn)等部門簽訂協(xié)助執(zhí)行紀要，構(gòu)建了較為完備的協(xié)助執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)。

追求效率不能以犧牲程序正義作為代價，否則財產(chǎn)保全制度將不堪重負。重構(gòu)制度的程序正義，就是固杠桿的過程。

1、被申請人利益保障

（1）保障被申請人的程序參與權(quán)。一是盡快通知被申請人。財產(chǎn)保全完成后，需盡快通知到被申請人并明確告知其可以對保全錯誤提出異議、提供反擔保以解除保全等。二是保障被申請人陳述權(quán)。如果被申請人認為財產(chǎn)保全存在錯誤的，法院應(yīng)當保障其陳述權(quán)。被申請人可以在庭審中對席辯論，也可以單方面向法院釋明。三是細化追加擔保程序。審理過程中如果被申請人發(fā)現(xiàn)保全錯誤產(chǎn)生的損失無法通過現(xiàn)有擔保予以彌補的，可以要求申請人增加擔保。法官可以通過對席審理評估被保全財產(chǎn)的損失情況以及原告勝訴情況，并結(jié)合式9確定是否需要追加擔保、追加多少擔保。

（2）降低保全對被申請人的損害。這方面，各級法院均進行了有益的探索。如浙江高院提出了“整體查封”預(yù)防機制，由法院采取整體查封方式，保障企業(yè)可以繼續(xù)使用設(shè)備、賬戶等，但需要定期匯報資產(chǎn)變動情況。通過該制度安排可以有效降低給被申請人造成的損失。

2、財產(chǎn)保全程序再造

（1）保全申請必須出具裁定。當事人提出的財產(chǎn)保全申請不符合要求，如果可以補正的，應(yīng)一次性告知補正方法，待補正后出具保全裁定；如果仍無法補正的，應(yīng)出具不予保全裁定。

（2）復(fù)議交上一級法院審查?！敦敭a(chǎn)保全若干問題的規(guī)定》第25條第1款明確了當事人對于保全裁定不服的，可以向出具裁定的法院提出。但該規(guī)定存在結(jié)構(gòu)性矛盾以及糾錯效率低下等問題。例如，當保全錯誤系由法官自身原因造成的，若仍向該法官申請復(fù)議將導致法官對自己進行審判，糾錯可能性較低。建議復(fù)議交上一級法院審查處理。

（3）完善財產(chǎn)保全錯誤損害賠償之訴。一是基于被申請人的選擇可以由被告住所地或者作為侵權(quán)行為地的原審法院管轄，但不得由原合議庭審理。二是明確保全錯誤構(gòu)成要件，統(tǒng)一法律適用尺度。如采過錯推定原則，一旦勝訴標的額低于保全到位標的額，申請人應(yīng)當就不存在過錯承擔舉證責任，否則需對差額部分進行賠償。三是在原判決生效后，若被申請人認為保全錯誤的，可以向原審法院申請繼續(xù)查扣申請人提供的擔保，同時，申請暫緩執(zhí)行原生效判決，待保全錯誤損害賠償之訴生效后一并處理。

責任編輯 / 李瑞霞  梁聰聰

執(zhí)行編輯 / 吳濤