從公開裁判文書中可查(調(diào)取了裁判文書網(wǎng)2014年1月1日-2017年6月30日開的裁判文書),辯方提及防衛(wèi)過當(dāng)或正當(dāng)防衛(wèi)的有2670件,涉及3910名被告人。其中1632件涉及故意傷害致人輕傷,約占全部正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)案件的61%,另有三成左右(795件)涉及故意傷害致人重傷,243件涉及故意傷害致人死亡,占9%。
從實際辯護(hù)效果來看,最終被法院采納正當(dāng)防衛(wèi)意見的微乎其微,總共只有19件案件法院認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),而且絕大多數(shù)都認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)行為,予以了從輕和減輕處罰。
如輕傷案件中,只有3件辯護(hù)意見被法院采納,正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)意見采納率比例僅為千分之一點(diǎn)八。其中2案都是被告人作為經(jīng)營場所的保安,為了維護(hù)經(jīng)營場所的財產(chǎn)、人身安全,對尋釁滋事的顧客進(jìn)行制止、毆打,還有一件案件是商鋪經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)自己商鋪被盜,對小偷進(jìn)行追打的,最終法院認(rèn)可為正當(dāng)防衛(wèi),判處4個月拘役-免予刑事處罰不等的刑罰。
重傷案件中,9件被法院采納正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)意見,但無一例外的都認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng),辯護(hù)意見采納率為1.13%。量刑從8個月到30個月不等,平均量刑有期徒刑17個月,其中有3件案件被判處緩刑。
故意傷害致人死亡的案件中,7件被法院采納辯護(hù)意見,同樣也認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng),辯護(hù)意見采納率為2.88%。量刑從有期徒刑12個月到96個月不等,平均量刑為46個月,還有一個案件被判處緩刑。
其中輕傷案件34人,平均量刑9個月,比認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的輕傷案件量刑大概重了一倍,12個判處緩刑,緩刑比例超過三分之一;
故意傷害致人重傷的6件,其中1件判無期,5件判有期徒刑,平均量刑31個月,也比認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)案件的量刑偏重八成;
故意傷害致人死亡的9件,其中死緩1件、無期2件,有期徒刑從10個月到11年不等,平均量刑98個月,也比認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案件量刑偏重一倍。
而且法官不認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的主要理由集中在,互毆過程中不成立正當(dāng)防衛(wèi),沒有防衛(wèi)的故意,是傷害的故意等等,同時基本上又承認(rèn)被害人存在一定過錯,甚至是重大過錯,從而對被告人的量刑有所寬緩。
需要注意的是,大量自訴故意傷害案件中,法院一方面未認(rèn)定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng),另一方面以證據(jù)不足為由,不再追究行為人責(zé)任。
司法實踐中存在如下問題:
比如非法拘禁,非法拘禁很長時間沒有認(rèn)定為不法侵害,非法侵入住宅的也是持續(xù)了很長時間沒有認(rèn)定為不法侵害,還有收買婦女以后長期控制的也不認(rèn)定為不法侵害。
別人把刀架我脖子上,我要打他一拳,他還我一拳,很多判決會說他打你一拳,你又還人家一拳是互毆。一旦認(rèn)定為互毆,正當(dāng)防衛(wèi)被否定。
陳興良教授在《防衛(wèi)與互毆的界限》一文中,對于區(qū)分防衛(wèi)與互毆主要提出了兩個區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn):
(1)基于斗毆意圖的反擊行為,不能認(rèn)定為防衛(wèi)。
(2)對不法侵害即時進(jìn)行的反擊行為,不能認(rèn)定為互毆。
防衛(wèi)與互毆雖然具有相似的外觀,但兩者存在根本的區(qū)分,這就是事先是否具有毆斗的合意。只有事先雙方經(jīng)過約定,具有互相毆斗的合意,此后的相互打斗行為才能認(rèn)定為互毆,雙方都不具有防衛(wèi)的性質(zhì)。
如果一方首先對另一方進(jìn)行侵害,則另一方的反擊行為不能認(rèn)定為斗毆而是防衛(wèi)。
確實,在防衛(wèi)與互毆這兩種情形中,都存在雙方之間的互相侵害。因此,只有在事先具有互相毆打的約定,才能認(rèn)定為互毆。
如果沒有這種約定,在一方首先對他人進(jìn)行侵害的情況下,只要是為了制止他人侵害的行為,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有防衛(wèi)性質(zhì)。
當(dāng)刑事案件的定性需要在正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候,嚴(yán)格依照法律認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),并非易事,可能出現(xiàn)的結(jié)果是“只要打死人就是故意殺人”、“只要致人重傷就是故意傷害”。
這就使得原本在法理上并不復(fù)雜的案件,由于顧及方方面面的案外因素,難以嚴(yán)格依法下判,甚至將本屬正當(dāng)防衛(wèi)的案件認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng),對本應(yīng)認(rèn)定為無過當(dāng)防衛(wèi)宣告無罪的案件作出有罪判決。
這也是司法實踐中的常態(tài)問題,司法者在具體案件裁判面臨較大壓力,案外因素往往考量過多。
正當(dāng)防衛(wèi)涉及的重大案件,不法侵害人有的受到重大傷害,有的死亡?!八勒邽榇蟆薄八懒巳司驼祭怼?,這是客觀存在的社會現(xiàn)象。不管死傷者的行為本身是否正當(dāng),其家屬、親屬往往以此為由向司法機(jī)關(guān)施加壓力,有的甚至形成集體鬧訪,危及社會穩(wěn)定。
這種壓力的疏導(dǎo)往往通過被告人賠償被害人、達(dá)成和解協(xié)議,使法院可以借此從輕處理。
在持續(xù)侵害的場合,正當(dāng)防衛(wèi)有存在的空間,哪些案件這種情形一旦發(fā)生,被告人可以防衛(wèi),實踐中可以做梳理。
看傷害行為發(fā)生的場合是被害人控制場合還是被告人控制場合。如被害人一方到被告人一方的住所、經(jīng)營場所等地域,進(jìn)而發(fā)生互毆的,出于個人住宅安全的基本權(quán)利保護(hù),被告人具有防衛(wèi)的正當(dāng)性基礎(chǔ);
看哪一方首先使用器械導(dǎo)致毆斗升級。如果系被害人一方首先使用器械、棍棒、刀具等,對事件最終危害后果的產(chǎn)生、擴(kuò)大,起到關(guān)鍵作用的,其本身行為的可譴責(zé)性與被告人行為的正義性成正比。
看被告人是否有主動報警、等候警方處理的情形。如果被告人在毆斗過程、結(jié)束后有主動報警行為,反映出其對自身行為正義性的認(rèn)可,尤其是在只有被告人一方報警的情況下,不能僅根據(jù)被害人傷情嚴(yán)重程度來認(rèn)定其是被害人。
被告人拒絕履行民事賠償責(zé)任的,往往意味著其并不認(rèn)為自身行為具有非法性,不能以不正對抗正。所以在遇到民事賠償未達(dá)成的,要深入了解未達(dá)成的原因,是不具備賠償能力還是主觀上不想賠償,主觀上不想賠償?shù)脑蚴且驗橛X得委屈還是拒絕履行義務(wù)。
被告人具有保安、服務(wù)員、業(yè)主等特殊身份的,在遇到客人滋事時,具有履行職務(wù)行為的現(xiàn)實可期待性,對造成一定危害后果的,不宜一概認(rèn)定犯罪。
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