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2020年10月21日，北大法寶學(xué)堂“刑辯一年級”公益云講座第七期順利舉行。本次講座的主講人是中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師陳璇，由盈科長沙刑事法律事務(wù)部執(zhí)行主任肖興利擔(dān)任主持。本場講座由北京大學(xué)刑事法治研究中心、北京盈科律師事務(wù)所和北大法寶學(xué)堂共同主辦。

各位律師同行、法學(xué)院的各位同學(xué)們，大家晚上好！這里是由北京大學(xué)法學(xué)院、盈科律師事務(wù)所與北大法寶學(xué)堂共同打造的面向初級刑辯律師和法科學(xué)生推出的刑辯一年級系列課程。今天是刑法基礎(chǔ)篇的第七期，我是本期課程的主持人，盈科刑辯學(xué)院副院長、盈科長沙分所刑事部執(zhí)行主任肖興利律師。

今天，我們非常榮幸邀請到中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授陳璇老師給大家講授《違法阻卻事由在辯護(hù)中的運(yùn)用》這一課程。陳璇老師是武漢大學(xué)法學(xué)博士，德國馬克思普朗克外國刑法與國際刑法研究所博士后，現(xiàn)為中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、博士生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員、中國人民大學(xué)“杰出學(xué)者”青年學(xué)者。陳老師的主要研究方向是中國刑法和比較刑法，他曾出版《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》、《刑法歸責(zé)原理的規(guī)范化展開》等多部專著、譯著，在《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等權(quán)威核心期刊上獨(dú)立發(fā)表40余篇學(xué)術(shù)論文。

今天陳璇老師和我們探討的這個話題--違法阻卻事由，對于我們刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)具有非常重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。我國刑法總則規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩種違法阻卻事由。在我們的刑事實(shí)務(wù)中比較常見的、討論最多的是正當(dāng)防衛(wèi)。

《刑法》第20條所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種：一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)。特殊正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為，如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等，所采取的防衛(wèi)行為，不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，即使造成不法侵害人死亡，也不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。而一般正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進(jìn)行的其他不法侵害所進(jìn)行的防衛(wèi)，具有防衛(wèi)限度因而存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

根據(jù)法條，成立正當(dāng)防衛(wèi)要滿足五個要件：第一是起因要件，必須是合法權(quán)利遭受了不法侵害；第二是時間要件，不法侵害必須正在進(jìn)行；第三是主觀要件，必須是出于防衛(wèi)目的，而不能是報(bào)復(fù)或者借機(jī)行兇；第四是對象要件，只能對不法侵害者本人進(jìn)行防衛(wèi)；第五是限度要件，不能使用明顯沒有必要的過限暴力。

在司法實(shí)務(wù)中，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)最容易引起爭論的兩個問題，一個是防衛(wèi)時間的判斷，即行為人實(shí)施防衛(wèi)行為時不法侵害是否正在進(jìn)行，是否對行為人造成了現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。還有一個就是防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也就是防衛(wèi)行為是否超過了必要的限度。那么我們刑辯律師在面對具體案件的時候，如何運(yùn)用刑法理論中的違法阻卻事由指導(dǎo)我們的辯護(hù)工作，如何準(zhǔn)確識別和判斷被告人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如何有理有據(jù)地向司法人員闡述我們的辯護(hù)觀點(diǎn)，相信在接下來的課程里，陳璇老師會給我們帶來一些啟發(fā)和思考。好的,話不多說，接下來有請陳璇老師。

好的，首先非常感謝肖興利主任，也非常感謝北大法學(xué)院、盈科律師事務(wù)所、北大法寶學(xué)堂，以及江溯老師的邀請，我能夠有幸來到刑辯一年級課堂和各位在線的朋友、同仁進(jìn)行交流。我今天的主題是違法阻卻事由的辯護(hù)思路。像肖主任剛才指出的那樣，違法阻卻事由在我們現(xiàn)在刑事司法中扮演著非常重要的角色。尤其是近些年來，由于正當(dāng)防衛(wèi)的許多典型和爭議案件的出現(xiàn)，使得正當(dāng)化事由的問題-尤其是正當(dāng)防衛(wèi)的判斷問題成為我們整個刑事司法中特別引人注目，受到各位學(xué)者和司法工作人員高度關(guān)注的話題，所以今天我想就這個話題跟大家進(jìn)行交流。

今天的課程我主要是就以下三個方面來談一下我個人的一些看法，第一個部分是有關(guān)于違法阻卻事由的一般原理，如果大家看過我們的刑法教科書，都知道違法阻卻事由的一般原理涉及到的面很多，涉及到的問題也非常的繁多，比如說有違法阻卻事由正當(dāng)化的根據(jù)是一元還是二元，一元論和二元論的爭議等等。但是由于我們是刑事司法實(shí)務(wù)方面的課程，所以我不打算就這些純理論性的探討來進(jìn)行展開，只想就其中和我們的刑事辯護(hù)密切關(guān)聯(lián)的一些要點(diǎn)來做一些簡短的說明。我打算把自己講授的重點(diǎn)放在第二部分，也就是正當(dāng)防衛(wèi)的刑事辯護(hù)思路，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)近年來引起大家的高度關(guān)注，還有很多爭議性案件，它在刑事辯護(hù)中發(fā)揮的作用和占據(jù)的地位也是最為重要的。如果還有時間，我還想介紹一下第三個部分的內(nèi)容，也就是公民扭送權(quán)。在以前，公民扭送權(quán)一直規(guī)定在刑事訴訟法中，但是它在刑事司法的審判以及辯護(hù)中扮演的角色相對比較邊緣，理論研究也并不充分。但是近兩年的有些案件涉及到公民扭送權(quán)的問題。所以，如何進(jìn)一步發(fā)揮公民扭送權(quán)在我們刑事辯護(hù)中的作用，對于我們刑辯律師來說也是一個富有啟發(fā)的話題。

當(dāng)我們講到正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)這些違法阻卻事由時，傳統(tǒng)刑法教科書或一些著作往往習(xí)慣于將這種違法阻卻事由命名為犯罪排除事由，或社會危害性的排除事由。我認(rèn)為像這些命名實(shí)際上只是關(guān)注到了它在刑法上的效果，而沒有真正揭示違法阻卻事由的本質(zhì)。刑法中可以供出罪的事由種類是非常繁多的，我認(rèn)為基本上可以劃分為以下三個種類：

1.賦權(quán)事由。

2.免責(zé)事由。

3.量微事由。

以上就是刑法中可能出現(xiàn)的三種出罪事由，如果僅從刑法上的效果來看，三者沒有區(qū)別。但是仔細(xì)觀察就會發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上它們還是存在性質(zhì)上的差異的。例如，免責(zé)事由和量微事由，從根本上說是專屬于刑法領(lǐng)域的出罪事由。它們之所以能產(chǎn)生出罪效果，根本原因在于貫徹刑法特有基本原則的結(jié)果，也是貫徹刑事政策需要的結(jié)果。賦權(quán)事由則不一樣，它會使得正常情況下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在特殊情況下出現(xiàn)調(diào)整。對于公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行界定的肯定不能是刑法，因?yàn)樾谭ㄖ皇且粋€保障法。因此，為賦權(quán)事由奠定基礎(chǔ)的只能是以憲法為基礎(chǔ)的整體的法秩序?；谶@一點(diǎn)，我們在對正當(dāng)化事由進(jìn)行解釋時我們的視野就不能僅僅局限于刑法領(lǐng)域中，而是要擴(kuò)展到其他法律部門。雖然賦權(quán)事由的法律規(guī)范可能定著在某個部門法上，但它正當(dāng)化的根據(jù)是貫通整個法秩序的，同時它正當(dāng)化的效果也是遍及各個部門法的。因此在我們隊(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的要件進(jìn)行解釋時，不能局限于刑法領(lǐng)域，而是應(yīng)該擴(kuò)及整個法秩序。

在我們進(jìn)行違法阻卻事由的判斷，尤其是涉及違法阻卻事由案件的辯護(hù)時，要注意將道德話語向法律規(guī)范用語的回歸。之所以要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，也是因?yàn)槲抑翱吹接袀€非常重要的案例。

這個案件涉及的法律問題是朱振彪是否需要為被害人張某某的死亡承擔(dān)民事上的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，最后判決是不需要的。原因是朱振彪的行為是屬于見義勇為，這是符合社會主義核心價(jià)值觀，應(yīng)當(dāng)予以支持和提倡。這個裁判結(jié)論基本是合理的，但是說理和分析還是存在一定的問題。見義勇為是日常生活中的用語，不是內(nèi)涵和外延相對確定的法律概念，它對應(yīng)于法律上可能是多種概念。此時，我們在論證其具有合法性時不能僅停留在這種道德性話語中，而應(yīng)落實(shí)到具體的法律制度，尤其是具體的正當(dāng)化事由的解釋中。而且，見義勇為在日常生活用于當(dāng)中更多是指行為人的高尚動機(jī)，比如路見不平拔刀相助，但我們不能保證它在客觀上是一種合法的行為。同樣的道理，公民扭送權(quán)也可以體現(xiàn)為是一種見義勇為行為，但是否符合公民扭送權(quán)的限度要件也是要具體落實(shí)到正當(dāng)化事由的解釋和判斷中才能得出結(jié)論。所以，我們試圖說明行為具有合法性時，就不應(yīng)當(dāng)停留在日常生活中的話語上，必須嚴(yán)格落實(shí)到對于正當(dāng)化事由的精密解釋之中。

最后我想再談一下，和罪刑規(guī)范相比，有關(guān)于違法阻卻事由的成文法規(guī)范并不算太多，但近些年來這些方面有了很大改善。尤其是在正當(dāng)防衛(wèi)領(lǐng)域，隨著一些典型和疑難案件出現(xiàn)，2018年底兩高分別密集出臺了很多指導(dǎo)性案例，今年8月28日兩高又一起頒布了專門針對正當(dāng)防衛(wèi)的具體的司法解釋。這些指導(dǎo)性案例以及相關(guān)司法解釋是我們在相關(guān)案件中進(jìn)行有效辯護(hù)必須要特別加以關(guān)注的法律資源。

在很多案件中，能夠認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，對于被告人的命運(yùn)是至關(guān)重要的。比如說對于很多故意傷害案件，只要我們能夠認(rèn)定的確是存在正在進(jìn)行的不法侵害，的確已經(jīng)完全符合了正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，針對不法侵害人所實(shí)施的損害行為就具有了防衛(wèi)的屬性了，此時至少是可以適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。如果能夠進(jìn)一步認(rèn)定防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，就可以得出出罪的結(jié)論。因此，一個傷害行為有無正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，對于最后的判決結(jié)論來說的確是起著一個非常關(guān)鍵的影響作用的。

一審判決是斷然否認(rèn)于歡的行為具有防衛(wèi)的屬性，也就意味著其不可能適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因此一審以故意傷害罪判處他無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。二審對其進(jìn)行了改判，認(rèn)為其行為具有防衛(wèi)屬性，只是超過了必要限度，最后罪名雖然保持不變，但是判處有期徒刑五年。

因此可以說，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)前提條件是否存在非常重要。如果案件中涉及到可能成立正當(dāng)防衛(wèi)的情況，而具體符合的是故意傷害罪的輕傷情況。此時，只要認(rèn)定的確存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，基本上就可以得出認(rèn)定被告人無罪的結(jié)論。因?yàn)樵诰哂星疤釛l件的情況下，至少可以適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r。但是根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，以及現(xiàn)在指導(dǎo)意見的明確規(guī)定，在刑法上要成立可以追究刑事責(zé)任的防衛(wèi)過當(dāng)前提條件是明顯超過必要限度造成重大損害，而這里的重大損害僅僅只是包括重傷、死亡，而不包括輕傷。所以，只要認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)前提條件存在，即使防衛(wèi)行為已經(jīng)明顯超過了必要限度，但是由于只是輕傷結(jié)果，最終可以確定為無罪。接下來我想著重結(jié)合司法實(shí)踐中對于正當(dāng)防衛(wèi)行使前提條件的若干誤區(qū)談一下，遇到相關(guān)案件我們大概可以從哪些方面著手去為被告人進(jìn)行有效辯護(hù)。

1. 不應(yīng)要求公民在面臨不法侵害時履行逃避義務(wù)。

當(dāng)正在進(jìn)行的不法侵害確認(rèn)存在時，我們不能要求公民在面臨不法侵害時履行逃避義務(wù)。這個在司法實(shí)踐以往判例中，大量案例都存在這種現(xiàn)象。法院一方面認(rèn)為，正在發(fā)生的不法侵害確實(shí)存在，但公民在當(dāng)時條件下已經(jīng)預(yù)見到不法侵害人會展開襲擊，本來可以逃避，而是先行作了準(zhǔn)備，然后在對方來襲時進(jìn)行了反擊。往往很多判例都是以此時欠缺防衛(wèi)的緊迫性為由認(rèn)為公民不享有防衛(wèi)權(quán)。

對于此案，當(dāng)時主審法官認(rèn)為羅某某在爭執(zhí)時用啤酒瓶、秤砣去砸擊沈榮高時，他確實(shí)是面臨一個正在進(jìn)行的不法侵害。但是案件中有個情況，羅某某在案發(fā)時已經(jīng)74歲，并且監(jiān)控表明其行動十分遲緩，這就表明沈榮高只要繼續(xù)往前逃竄，羅某某夫婦是絕無可能追上他的，輕而易舉地通過逃離現(xiàn)場的行為就可以避開不法侵害。即可以保護(hù)自身法益，又可以避免對羅某某夫婦造成損害，兩全其美。因此法院認(rèn)為此時沈榮高應(yīng)當(dāng)繼續(xù)逃竄，他沒有履行這樣一個逃避義務(wù)，因此其行為不具有防衛(wèi)屬性。

對于這個案例，涉及到曹小軍的行為有沒有可能是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，或者至少是有沒有屬于防衛(wèi)屬性的傷害行為。主審法院認(rèn)為，曹小軍的行為不具有防衛(wèi)屬性，因?yàn)樗孪纫呀?jīng)預(yù)見到有可能和對方發(fā)生遭遇，因此應(yīng)當(dāng)予以回避。而他沒有予以回避，而是準(zhǔn)備好了致命性武器藏在身上，這就說明他當(dāng)時的想法是一旦遇到對方的圍毆就與其進(jìn)行打斗，法院認(rèn)為這不是防衛(wèi)意圖而是斗毆意圖，所以否定了其行為具有防衛(wèi)屬性。

其實(shí)如果大家有興趣去看司法實(shí)踐中的判例，類似的案件比比皆是?？傮w上都是說，在這種可回避情況下要求行為人履行回避義務(wù)，只有在回避無效的情況下才可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。但是這種看法本身是存在很大疑問的，根據(jù)憲法第51條的規(guī)定，任何公民的行為只要沒有侵害到他人的自由，沒有侵害到他人的權(quán)利，沒有侵害的國家、集體以及社會的公共利益，他就盡可以理直氣壯地去行使個人的自由，去運(yùn)用他個人的權(quán)利，而不受任何的制約和限制。比如說上述案例中的曹小軍，走工廠的大門是他的權(quán)利，不能因?yàn)閯e人實(shí)施不法侵害就扣減他本人的活動空間。對于這個問題，我們做一個比較法的研究就會發(fā)現(xiàn)，在德國法的判例中也出現(xiàn)過類似的情況。

【案例5】該案中被告人和被害人都居住在出租板房里，被害人有暴力傾向，因此經(jīng)常守在出租板房門口，看見住戶出來就會毆打、騷擾、辱罵，很多住戶深受其苦。開始時被告人和其他住戶一樣，繞到別處通行。但有一天被告人想了想，自己走板房的大門不是自己的自由嗎？于是他在身上準(zhǔn)備了一把刀，心想如果自己通過大門時，被害人不找事就算了，如果其一旦襲擊就用這把刀還以顏色。果不其然，一出門就碰見了被害人，被害人就對其進(jìn)行毆打。雙方打斗過程中，被告人為了擺脫其毆打，拿出刀將其刺死。

聯(lián)邦最高法院當(dāng)時也是認(rèn)為其行為不具有防衛(wèi)屬性，因?yàn)樗呀?jīng)預(yù)見到了被害人會對他進(jìn)行攻擊，因此就有一個回避義務(wù)。而他沒有履行義務(wù)，而是準(zhǔn)備刀具，因此沒有防衛(wèi)意圖。但是這個判決作出后幾乎遭到了學(xué)界的一致反對，其中羅克辛教授在1963年時寫過一篇長文，就是有關(guān)于挑撥防衛(wèi)的，他在這篇文章中針對這個案例特別提出來。他說，當(dāng)我們講到正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)時，往往都會援引19世紀(jì)著名的刑法學(xué)者貝爾納所提出的一句耳熟能詳?shù)姆ㄖV，這句法諺我國最高人民檢察院近年來在工作報(bào)告中談及正當(dāng)防衛(wèi)時也會援引，而且在一些判例中法官也會有意識地引用。這句諺語的意思就是法無須向不法讓步。羅克辛認(rèn)為，我們不要以為這只是一個適用于正當(dāng)防衛(wèi)這個狹小領(lǐng)域的原則，它其實(shí)是整個法領(lǐng)域中基石性的原則。因?yàn)槲覀兎ㄖ紊鐣Ｍ麡?gòu)建的一個狀態(tài)是守法公民可以不受限制地去行使個人的權(quán)利。所以，在我們這個社會中，謹(jǐn)小慎微、畏首畏尾的不應(yīng)是守法公民，而是想對他人進(jìn)行不法侵害的人。因此從憲法基本權(quán)利和自由的角度出發(fā)，我們就不能要求公民在遇到不法侵害時履行躲避的義務(wù)。

最終法院認(rèn)為不能否認(rèn)其行為具有防衛(wèi)屬性，只不過超過了必要限度，因此按照防衛(wèi)過當(dāng)處理。它在說理時基本上也是從正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的出發(fā)，認(rèn)為要求被告人履行逃避義務(wù)其實(shí)是違背正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)權(quán)利、保護(hù)法益的根本立法宗旨的?！吨笇?dǎo)意見》第9條規(guī)定：“雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結(jié)束后，一方又實(shí)施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為。不能僅因行為人事先進(jìn)行防衛(wèi)準(zhǔn)備，就影響對其防衛(wèi)意圖的認(rèn)定?！逼鋵?shí)也已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。

2. 不應(yīng)禁止公民為制止輕微不法侵害而實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)

對于辯護(hù)人提出的叢建宇之行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見，主審法院認(rèn)為：要認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，不僅要求不法侵害正在發(fā)生，而且要求侵害具有緊迫性；現(xiàn)有證據(jù)雖然能夠證實(shí)徐某某等人先動手毆打叢建宇，但不能證實(shí)這種侵害行為對叢建宇的身體健康甚至生命具有緊迫性，故不能認(rèn)為叢建宇拿刀反擊的行為具有防衛(wèi)的屬性。

這樣一種看法明顯是存在疑問的，因?yàn)樾谭ǖ?0條第1款在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件時并沒有要求不法侵害必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，更沒有要求其必須達(dá)到足以威脅人的身體健康甚至生命的屬性，所以當(dāng)我們看到行為比較輕微時，其輕微性只是影響到防衛(wèi)行為的限度問題。因此，不法侵害的嚴(yán)重程度其實(shí)只是影響到防衛(wèi)限度的高低問題，但是不能否認(rèn)針對這種不法侵害所實(shí)施的行為本身是具有防衛(wèi)屬性的。這個案件也體現(xiàn)出一點(diǎn)，即我們司法實(shí)踐中經(jīng)常講到在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定中有一種傾向叫唯結(jié)果論，實(shí)際上還有一種傾向叫做唯工具論，也就是大量的判例給人的印象好像是說法院認(rèn)為在認(rèn)定不法侵害強(qiáng)度時只有一個標(biāo)準(zhǔn)，就是看侵害人有沒有使用有一定殺傷力的工具。如果沒有，很多時候法院會認(rèn)為其只是一種輕微的不法侵害，但這種認(rèn)定方式具有很大的片面性，因?yàn)槌斯ぞ咄膺€有很多其他的要素也會決定不法侵害的嚴(yán)重程度。

順便一提，《指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定：“對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下直接使用足以致人重傷或死亡的方式進(jìn)行制止的，不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)行為”。我個人傾向于認(rèn)為，行為的不法性還是應(yīng)當(dāng)放在防衛(wèi)限度中去，而不是從一開始就否認(rèn)其防衛(wèi)屬性。

3. 不能僅僅因?yàn)榈谌嗽趫霰憷樟罟穹艞壏佬l(wèi)。

司法實(shí)踐中有很多的案例中提到，雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但現(xiàn)場人流量很大，甚至有多名親友或者警察出警抵達(dá)現(xiàn)場的情況。由于行為人可以求助第三人，因此否定了行為人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的必要性和緊迫性。

主審法院認(rèn)為沒有采納被告人及辯護(hù)關(guān)于黃某甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的辯解意見，理由是：案發(fā)時段為中午12時許，案發(fā)地點(diǎn)人流量較大，結(jié)合現(xiàn)場的情況，本案缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性，故黃某甲的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

于歡案中也有同樣的情況，一審法院之所以認(rèn)為案件中不存在防衛(wèi)前提的理由是：盡管當(dāng)時于歡和他母親的自由權(quán)利受限，也遭到對方侮辱和辱罵，但是對方?jīng)]有使用工具，而且在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人和他母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不存在防衛(wèi)的緊迫性。但是如果我們仔細(xì)考慮，就會發(fā)現(xiàn)，僅因?yàn)榈谌嗽趫鼍鸵蠊穹艞壏佬l(wèi)，這種說法是武斷甚至錯誤的。因?yàn)樵诘谌嗽趫龅脑挘蠓佬l(wèi)人放棄防衛(wèi)權(quán)有一個根本的前提，即他的權(quán)利能夠得到切實(shí)的保障。所以，我們需要結(jié)合個案的具體情況，借助某一個標(biāo)準(zhǔn)來確定其能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。這個標(biāo)準(zhǔn)就是事態(tài)接管的標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)在場的其他公民或警察已經(jīng)確定能以更優(yōu)的方式控制不法侵害行為，才能認(rèn)為他們已經(jīng)接管了事態(tài)，當(dāng)然此時就可以要求公民不再行使防衛(wèi)的權(quán)利。根據(jù)事態(tài)接管的基本標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為類似案件應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情況：

（1）在場公民或警察已經(jīng)將不法侵害人完全制止，使不法侵害歸于消滅，此時防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)不再行使防衛(wèi)權(quán)

（2）在場公民或警察還沒有確實(shí)將不法侵害控制下來，但是根據(jù)當(dāng)時情況可以確定他們完全可能將不法侵害制止住，此時防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)不再行使防衛(wèi)權(quán)

（3）雖然第三人或警察已經(jīng)抵達(dá)現(xiàn)場，但是由于其救助意志不明朗或防衛(wèi)能力欠缺，這種情況下沒有理由剝奪防衛(wèi)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)

4. 不應(yīng)用既遂標(biāo)準(zhǔn)去判斷不法侵害是否結(jié)束。

這也是個老生常談的問題了，也就是說不法侵害的的結(jié)束是否需要和犯罪既遂的時間點(diǎn)完全重合。對于一些侵犯人身權(quán)的不法侵害來看，的確既遂的時間點(diǎn)往往意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束了，只要它后續(xù)沒有實(shí)施傷害或殺害行為，我們就可以認(rèn)為既遂已經(jīng)宣告不法侵害的終結(jié)。因此后續(xù)被害人再對其進(jìn)行損害行為，只能認(rèn)為是事后報(bào)復(fù)，而不能認(rèn)為是種具有防衛(wèi)屬性的行為。但是，對于財(cái)產(chǎn)型不法侵害來說，情況可能就不太一樣了。比如不法侵害人先前通過搶奪行為、詐騙行為、盜竊行為取得了對財(cái)物的占有，物主或第三人再通過追擊方式搶回，是否能夠認(rèn)為其是正當(dāng)防衛(wèi)呢？以前在我們刑法理論界一度是存在爭議的，同時在司法判例中也存在不同的看法，比如說2015年溫演森等故意傷害、盜竊案的裁判文書就講得很明白：“……在本案當(dāng)中，被害人張某在實(shí)施盜竊他人手機(jī)的行為之后就已逃走，被盜財(cái)物已完全脫離失主的控制，盜竊行為完全終了，溫演森……隨后的追擊行為并不是針對正在發(fā)生的盜竊行為，亦不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間性條件?！睂τ谶@種情況，現(xiàn)在更多學(xué)者是提出批判的，因?yàn)槲覀円紤]到不法侵害結(jié)束時間點(diǎn)和犯罪既遂時間點(diǎn)的立法目的是不一樣的。之所以我們在考察犯罪既遂時需要有一個既遂時間點(diǎn)，是因?yàn)槲覀円_定這個犯罪行為刑事責(zé)任的高低問題。但是在一個正當(dāng)防衛(wèi)案件中，我們?yōu)槭裁匆ゴ_定一個不法侵害結(jié)束的時間點(diǎn)呢？其實(shí)并不是為了認(rèn)定不法侵害人刑事責(zé)任的問題，而是為公民有效保護(hù)自身法益提供一個相當(dāng)合理的空間。這樣一來我們就知道，對于不法侵害結(jié)束時間點(diǎn)其實(shí)沒有必要機(jī)械套用犯罪既遂時間點(diǎn)，因?yàn)樗鼈兊牧⒎康谋旧砭褪遣灰粯拥摹?/span>

5. 超時型的反擊行為仍然可能具備防衛(wèi)屬性。

超時型反擊行為指的是，侵害人已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力，或者說其已經(jīng)自動放棄侵害，或是侵害行為已經(jīng)既遂，不可能再通過反擊行為挽回法益損害，此時不法侵害在事實(shí)上已經(jīng)歸于結(jié)束，但防衛(wèi)人或基于認(rèn)識錯誤或基于故意，繼續(xù)對不法侵害人造成損害的行為。對于超時型反擊行為，刑法理論原來的通說是習(xí)慣于將其歸于事后防衛(wèi)的范疇中，認(rèn)為其不能按照防衛(wèi)過當(dāng)更不能按照正當(dāng)防衛(wèi)處理，只能按照事實(shí)認(rèn)識錯誤的原理進(jìn)行進(jìn)一步分析，也有裁判文書是采取這種觀點(diǎn)的。

法院認(rèn)為：在原審被告人王某某倒地不起、已失去侵害能力的情況下，二人出于泄憤仍持刀砍傷原審被告人王某某的腿、腳部，此前的防衛(wèi)行為已轉(zhuǎn)變成故意傷害行為，由于該行為并非是超過必要限度的造成重大損害的防衛(wèi)行為，因而不屬防衛(wèi)過當(dāng)。

如何去看待超時型的反擊行為呢？表明上看好像是由于防衛(wèi)前提條件已經(jīng)消失而不具有防衛(wèi)屬性，但實(shí)際上如果我們把超時型反擊行為和典型的不具有防衛(wèi)前提的情況進(jìn)行對比，就會發(fā)現(xiàn)兩者之間還是有一定區(qū)別的。比如，我們不妨將超時型反擊行為和假想防衛(wèi)進(jìn)行對比，假想防衛(wèi)之所以在任何情況下都不可能具有防衛(wèi)屬性，是因?yàn)樽允贾两K都沒有出現(xiàn)不法侵害的行為，受到假想防衛(wèi)損害的對方自始至終都沒有以違法的方式去引起利益沖突。但是在超時型反擊行為的情況下，我們就會發(fā)現(xiàn)，遭受損害的一方是先行以不法侵害行為引起利益沖突在先，因此兩者在這一點(diǎn)上是有明顯差異的，所以我們進(jìn)一步要思考兩個問題：第一問題是，究竟我們要如何判斷一個不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？第二個問題是，如果我們確定不法侵害行為的確已經(jīng)結(jié)束，那么后續(xù)的損害行為能否按照防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑砗鸵?guī)定來加以處理呢？

（1）不法侵害是否結(jié)束，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為當(dāng)時的情境而不是從事后的角度來加以判斷。在不法侵害是否結(jié)束不太明朗時，風(fēng)險(xiǎn)分配上更多應(yīng)由不法侵害人承擔(dān)。

（2）即便認(rèn)定不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但只要不法侵害結(jié)束前后的損害行為之間在時空上具有緊密的關(guān)聯(lián)性，則仍可以認(rèn)定其為防衛(wèi)過當(dāng)。

    我們在回到胡某某等故意傷害案，即便王某已經(jīng)倒地，后來對其實(shí)施的繼續(xù)砍擊行為已經(jīng)不必要了，但是該行為與之前行為進(jìn)行對比會發(fā)現(xiàn)，在時間、空間尤其是砍擊方式、部位都有高度的緊密型、連續(xù)性和相似性，所以我們可以認(rèn)為后面所實(shí)施的傷害行為其實(shí)是前面正當(dāng)防衛(wèi)行為的延伸，這樣就可以將其評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)。

關(guān)于防衛(wèi)限度，我就想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，就是我們現(xiàn)在判斷一個行為是否超過必要限度時，其實(shí)要看行為在當(dāng)時情況下是否屬于為及時、有效和安全前提下制止不法侵害的最低手段。如果屬于，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)行為，而不應(yīng)將防衛(wèi)行為和不法侵害行為兩者進(jìn)行對比。

不法侵害人實(shí)施的究竟是搶劫罪還是單純財(cái)產(chǎn)型的不法侵害與之后防衛(wèi)行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)是沒有必然聯(lián)系的。我們看到很多判例會認(rèn)為，由于侵害人先前所實(shí)施的是搶劫行為，因此可以適用特殊防衛(wèi)權(quán)出罪，實(shí)際上這是不行的，因?yàn)樵谄渥矒舻哪且豢唐鋵?shí)并不存在嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為犯罪，因此我們就不能直接按照特殊防衛(wèi)權(quán)來排除行為人的刑事責(zé)任。但這并不意味著其行為就是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，因?yàn)殛P(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)定位為注意規(guī)定而非法律擬制。所以即便不能適用關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，如果我們根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)限度一般判斷標(biāo)準(zhǔn)可以認(rèn)定其符合防衛(wèi)限度的一般要求，即便其造成了重傷、死亡結(jié)果也是可以產(chǎn)生正當(dāng)化的效果的。

由于時間關(guān)系，后面還有一些內(nèi)容可能就沒辦法展開了，如果有興趣的話我們以后有機(jī)會再進(jìn)行交流。首先非常感謝肖主任的主持，同時也非常感謝各位網(wǎng)友朋友以及同仁們的聆聽，我的講解就到這里，謝謝。

好的，謝謝陳璇老師的精彩分享。陳老師首先從刑法中的出罪事由入手，闡述了在刑事辯護(hù)中運(yùn)用違法阻卻事由的一般原理：一是要堅(jiān)持全體法秩序的視角，二是要注意將道德話語轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范用語。之后陳老師結(jié)合近十個案例講述了有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)思路，重點(diǎn)圍繞了正當(dāng)防衛(wèi)案件中最具有爭議的兩個問題——防衛(wèi)的前提要件和防衛(wèi)限度，進(jìn)行了詳細(xì)的闡述和剖析。

陳老師以沈榮高故意傷害案和曹小軍故意傷害案為例，指出在現(xiàn)行的司法判決中，要求行為人在面對不法侵害時首先履行逃避義務(wù)，只有在無法逃避時才能進(jìn)行反擊的觀點(diǎn)是不合理的。同時，陳老師認(rèn)為行為人事先準(zhǔn)備工具也不影響防衛(wèi)意圖的認(rèn)定，為了制止輕微不法侵害所進(jìn)行的反擊行為依然具有防衛(wèi)屬性，而且正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定不能因?yàn)榈谌嗽趫龆苡绊?，在侵?cái)犯罪中判斷不法侵害正在進(jìn)行不能使用犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，判斷不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束要根據(jù)行為人當(dāng)時的情境和時空來進(jìn)行認(rèn)定。由于時間關(guān)系，對于防衛(wèi)限度問題的闡述還沒來得及展開，但我也注意到陳老師在課件中也作了詳細(xì)的準(zhǔn)備。陳老師認(rèn)為對于防衛(wèi)限度要綜合考慮多方面因素，不能唯工具論，不能僅僅看是否使用工具，還要看雙方人數(shù)對比以及侵害危險(xiǎn)是否可能升級等方面的情況。

陳老師的授課既有理論深度，又緊密結(jié)合了辯護(hù)實(shí)務(wù)，將有關(guān)違法阻卻事由的辯護(hù)思路生動詳實(shí)、深入淺出地呈現(xiàn)出來，同時對于司法實(shí)踐中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的裁判觀點(diǎn)也提出了自己的反思。不得不說，刑法學(xué)者的探討和反思對于推動司法的點(diǎn)滴進(jìn)步具有不容忽視的重要意義。

我們都知道，2017年的于歡案曾經(jīng)引發(fā)了一場關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的全民大討論。在這場討論中，普通民眾基于樸素的正義情感發(fā)出了自己的呼聲。我們也看到，許多專家學(xué)者在媒體和互聯(lián)網(wǎng)上也以各種方式發(fā)表了專業(yè)意見?？梢院敛豢鋸埖恼f，正是因?yàn)檫@個案件以及后來的昆山反殺案、淶源反殺案激活了我國刑法中沉睡已久的正當(dāng)防衛(wèi)條款，此后公檢法機(jī)關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用也逐步從原來的機(jī)械、僵化的理解轉(zhuǎn)向了更合乎人倫、情理的解釋，這也是最終推動兩高一部出臺《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》的一個背景。我們可以預(yù)期，《指導(dǎo)意見》的出臺對刑事實(shí)務(wù)中準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的裁判尺度具有重要意義，對刑辯律師正確運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)理論開展辯護(hù)也具有重要指導(dǎo)作用。

下面我結(jié)合今天的課程，簡要談幾點(diǎn)學(xué)習(xí)體會：

第一點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定過去曾經(jīng)存在”唯結(jié)果論”、”唯工具論”、”唯武器論”的現(xiàn)象，這種錯誤的處理方式導(dǎo)致過去大量正當(dāng)防衛(wèi)案件被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，有學(xué)者曾統(tǒng)計(jì)，截至2017年4月1日，中國裁判網(wǎng)上共有722例涉及正當(dāng)防衛(wèi)的刑事判決，在798名犯罪人中被認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪的有773人，占比96.87%?？梢钥闯鲞@是非常高的一個比例。我們國家自古就有著“死者為大”的傳統(tǒng)觀念和輿論環(huán)境，這不可避免地會對司法辦案人員造成無形的壓力。這是影響正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的客觀環(huán)境，也是我們律師在辦理具體案件時不能逾越的現(xiàn)實(shí)障礙。對此，我們還是要有一個客觀、理性的認(rèn)識。

第二點(diǎn)，每一個涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件都會引起爭議和分歧，這種認(rèn)識分歧不僅在普通民眾中存在，即使專家學(xué)者對于同一個案件究竟是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)也會有不同觀點(diǎn)。在其他國家，涉及正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理同樣也會引發(fā)巨大的爭議。比較典型的是1992年發(fā)生在美國的日本16歲留學(xué)生服部剛丈誤闖名宅被槍殺的案件，當(dāng)時在美國被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，但是這個案件在日本卻引起軒然大波，甚至差點(diǎn)釀成美日兩國的外交風(fēng)波。所以我們注意到，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的具體適用條件，尤其是前提條件和限度條件，比如不法侵害是否正在進(jìn)行、是否嚴(yán)重危及人身安全、防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度等問題，不同的人基于不同時間點(diǎn)、立足不同立場，可能會得出完全不同的結(jié)論。這不僅僅是關(guān)系到法律的理解、適用問題，更是蘊(yùn)含著價(jià)值觀念和理念選擇的事實(shí)認(rèn)定，而這種價(jià)值判斷到底孰是孰非，是否偏離社會大眾的認(rèn)知，恐怕只能通過媒體公之于眾后，讓超脫于案件本身的社會大眾來進(jìn)行評判，才會有一個更全面的視角。

我們不可否認(rèn)的是，不管是于歡案、于海明案還是趙宇案，網(wǎng)絡(luò)媒體的密切關(guān)注和社會輿論的介入監(jiān)督對于司法裁判的影響還是比較大的，在于歡案中尤其是這樣。一審法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，判決情況被媒體報(bào)道后一度引發(fā)熱議，引起最高檢的重視。最高檢聯(lián)合山東省檢察院成立了專案組，對于該案事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行了全面審查。最高檢甚至還兩次召開專家論證會，對于該案涉及的法律適用問題進(jìn)行論證，這些工作也影響了二審法院最終的裁判和認(rèn)定。因此在涉及正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，我們律師在必要時也可以合理合法地去借助媒體的力量。

第三點(diǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)作為一個出罪事由本意就是鼓勵“法不應(yīng)該向不法讓步”，“正義不應(yīng)該向不正義屈服”。所以，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的司法判決要兼顧法理和人情，要關(guān)切具體案件中的倫理情境。一個好的司法裁判應(yīng)該正確處理邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系、法條與人情的關(guān)系以及法律與倫理的關(guān)系。這雖然是對裁判者的要求，但對我們辯護(hù)律師來說也同樣值得引起重視。我們刑辯律師在辦理可能涉及正當(dāng)防衛(wèi)情形的案件中要膽大心細(xì)，既要大膽假設(shè)又要小心求證，既要善于挖掘?qū)Ρ桓嫒擞欣淖C據(jù)線索，還要敢于根據(jù)學(xué)理學(xué)說提出正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，要敢于、善于從樸素的正義情感出發(fā)，去結(jié)合正當(dāng)防衛(wèi)的立法、司法觀點(diǎn)，在辯護(hù)中最大限度地維護(hù)好當(dāng)事人的權(quán)益。

以上就是我對于今天課程學(xué)習(xí)的幾點(diǎn)粗淺感受和看法，再次感謝陳璇老師的授課，同時也感謝北京大學(xué)法學(xué)院、盈科律師事務(wù)所、北大法寶學(xué)堂的各位工作人員對于我們刑辯一年級系列課程的精心組織，感謝各位律師朋友和法科學(xué)生們的在線守候和聆聽。今天的課程結(jié)束，我們下節(jié)課再見。