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今天我們主要通過分析轉(zhuǎn)包與掛靠的內(nèi)部法律關系構(gòu)成來解析二者在民事法律后果上的區(qū)別。

（圖一：轉(zhuǎn)包關系）

轉(zhuǎn)包中，承包人承接工程項目后，將工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，承包人通過轉(zhuǎn)包賺取差價，本身并不參與工程建設的具體事項。轉(zhuǎn)包關系中涉及發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系，以及承包人與接受轉(zhuǎn)包人之間的轉(zhuǎn)包合同關系。

（圖二：掛靠關系）

掛靠中，掛靠人借用名義承包人的資質(zhì)，以其名義與發(fā)包人訂立建設工程施工合同，名義承包人通過掛靠協(xié)議向掛靠人收取掛靠費。掛靠關系中，名義承包人與發(fā)包人之間并不成立真正的建設工程施工合同關系，其僅與掛靠人之間存在資質(zhì)借用的掛靠合同關系。

通過梳理，轉(zhuǎn)包與掛靠的民事法律后果主要區(qū)別如下：

因此，圖一中，無效的是承包人（轉(zhuǎn)包人）與接受轉(zhuǎn)包人（實際施工人）之間的轉(zhuǎn)包合同，建設工程施工合同仍然有效；而圖二中，無效的是發(fā)包人與名義承包人（出借資質(zhì)方）的建設工程施工合同。在此需要指出的是，前述《工程轉(zhuǎn)包與掛靠的認定與甄別》一文認為，結(jié)合《司法解釋一》第一條與第四條的規(guī)定，可以得出“對于轉(zhuǎn)包而言，轉(zhuǎn)包合同無效而承包合同有效；對于掛靠而言，不僅掛靠合同無效，而且承包合同也無效”的結(jié)論。這種觀點是錯誤的，這兩條規(guī)定規(guī)制的都是建設工程施工合同關系，而非掛靠關系。至于出借資質(zhì)方與掛靠人（實際施工人）之間的掛靠合同關系是否無效，法律及司法解釋并沒有明確規(guī)定。

與違法分包一樣，承包人的轉(zhuǎn)包行為往往擾亂建筑市場秩序，實際施工人的利益難以保障。因此，在轉(zhuǎn)包中，法律傾向于保護實際施工人的利益，實際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款。具體參見：

因掛靠中實際施工人缺乏相應建筑資質(zhì)，導致建筑工程質(zhì)量往往難以保障，影響發(fā)包人的利益。故而在掛靠中，法律規(guī)定往往向發(fā)包人傾斜，出借資質(zhì)方應對因出借資質(zhì)造成的損失與掛靠人承擔連帶賠償責任。盡管如此，如果建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人還是可以請求發(fā)包人按約定支付工程價款。具體參見：

關于掛靠人能否根據(jù)《司法解釋二》第二十四條的規(guī)定直接向發(fā)包人主張工程款，實踐中存在爭議。小編認為，其一，掛靠人并非一般意義上的實際施工人，其在掛靠關系中，主動借用名義承包人資質(zhì)承接建設工程項目，本身存在主觀上的過錯；其二，《司法解釋一》第二十六條第一款和《司法解釋二》第二十四條明文規(guī)定的是“轉(zhuǎn)包人”與“違法分包人”，并未言明“出借資質(zhì)方”；其三，根據(jù)《司法解釋一》第二條的規(guī)定，在建筑工程驗收合格的情況下，名義承包人可以向發(fā)包人主張工程款。因此，掛靠人并不能向普通的實際施工人一樣，直接向發(fā)包人主張工程款，而應當待發(fā)包人向名義承包人支付工程款后，再向名義承包人主張；或者在名義承包人怠于向發(fā)包人主張工程款時，行使代位權(quán)。