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隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，工程建設(shè)項目規(guī)模日益壯大，項目中違法轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象也更加突出。違法轉(zhuǎn)分包行為攪亂了建筑市場秩序，不僅造成工程質(zhì)量下降、工程安全隱患，還容易出現(xiàn)工程款拖欠問題，造成拖欠克扣農(nóng)民工工資，誘發(fā)農(nóng)民工討要工資和上訪，影響社會穩(wěn)定。因此，查處違法轉(zhuǎn)分包對于創(chuàng)建公平公正競爭有序的建筑市場環(huán)境，維護社會和諧穩(wěn)定，保證工程建設(shè)安全和質(zhì)量都有重大意義。

然而，由于隱蔽性較強，認定違法轉(zhuǎn)分包行為存在一定難度。不能有效認定違法轉(zhuǎn)分包，也就談不上對違法轉(zhuǎn)分包進行有效查處。本文結(jié)合多年工程建設(shè)項目審計，嘗試從違法轉(zhuǎn)分包產(chǎn)生原因、違法轉(zhuǎn)分包的具體形式、違法轉(zhuǎn)分包行為的審計認定等方面，對違法轉(zhuǎn)分包問題做出初步探討，希望能夠為違法轉(zhuǎn)分包審計提供一些思路。

一

違法轉(zhuǎn)分包產(chǎn)生的原因

《建設(shè) 工程質(zhì) 量管理條例》第七十八條對建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)包和違法分包都有明確定義。違法轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，沒有履行合同約定的義務(wù)和責(zé)任，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。

違法分包則包括四種行為：一是總承包人將建設(shè)工程項目分包給并不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；二是建設(shè)工程的總承包合同中沒有約定，又沒有經(jīng)過建設(shè)單位許可，將其承包的某部分建設(shè)工程交給其他單位來完成；三是總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工又分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程進行再分包。

《公路工程施工分包管理辦法》（交公路發(fā)〔2011〕685 號）等行業(yè)法規(guī)，對于行業(yè)內(nèi)工程違法轉(zhuǎn)分包的定義與《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》類似。結(jié)合對工程建設(shè)項目違法轉(zhuǎn)分包的審計，初步分析違法轉(zhuǎn)分包行為的產(chǎn)生原因包括：

一是承包人坐享其成，主動違法轉(zhuǎn)分包。建筑市場競爭激烈，“僧多粥少”，迫使很多承包企業(yè)降低造價壓低利潤謀取中標(biāo)，甚至存在虧本風(fēng)險，在此情況下，中標(biāo)單位往往采取違法轉(zhuǎn)分包形式化解自身風(fēng)險，通過收取管理費等手段謀取穩(wěn)定收益。

二是受轉(zhuǎn)包人或分包人得天獨厚，積極謀取項目實施權(quán)。有些受轉(zhuǎn)包人或分包人具有一定的社會背景和關(guān)系，通過種種手段獲取項目實際實施權(quán)，但由于不具備實施項目的資質(zhì)資格，只能通過借用資質(zhì)或受轉(zhuǎn)分包實施項目。還有些項目所在地的受轉(zhuǎn)包人或分包人，利用當(dāng)?shù)貏萘娦腥〉庙椖繉嵤?quán)。

三是政策法規(guī)不健全，監(jiān)管存在缺位，為違法轉(zhuǎn)分包提供可乘之機。雖然招投標(biāo)法、建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等法律法規(guī)都嚴禁違法轉(zhuǎn)分包，但對于違法轉(zhuǎn)分包的認定缺乏具體可操作的條款，違法轉(zhuǎn)分包認定的現(xiàn)實操作難度較大。另外，工程建設(shè)項目數(shù)量多，規(guī)模大，加上違法轉(zhuǎn)分包認定困難，導(dǎo)致政府對工程建設(shè)項目的監(jiān)管不到位，客觀上為違法轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象的蔓延提供了條件。

四是信用體系各自為戰(zhàn)，不能實現(xiàn)統(tǒng)一的獎優(yōu)罰劣。目前，部分地區(qū)建立了建筑企業(yè)信用體系，這些信用體系對于規(guī)范本地建筑市場起到了一定的促進作用，但是全國范圍內(nèi)的建筑企業(yè)信用體系尚未建立。各地區(qū)間信用評價體系不統(tǒng)一，差異性較大，企業(yè)信用信息和評價結(jié)果難以在不同地區(qū)間實現(xiàn)共享，降低了企業(yè)違法成本，難以有效地激勵企業(yè)誠實守信經(jīng)營，更無法對企業(yè)的失信行為進行有效懲戒。

二

違法轉(zhuǎn)分包的具體形式

一是違法轉(zhuǎn)包的具體表現(xiàn)形式。根據(jù)違法轉(zhuǎn)包的定義，違法轉(zhuǎn)包包含兩種途徑：

其一是由承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人，其二是將其承包的全部工程分解以后以分包的名義分開轉(zhuǎn)給其他單位?，F(xiàn)實操作中，承包人和受轉(zhuǎn)包人為了規(guī)避查處，往往采取隱蔽手段掩蓋違法轉(zhuǎn)包事實。從投標(biāo)階段到工程竣工驗收，項目實施單位均以承包人名義出現(xiàn)。投標(biāo)階段，包括營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)等級證書、信用等級證明、資格預(yù)審文件、投標(biāo)文件等均以承包人的名義提供，開評標(biāo)均由承包人派人參加。合同簽訂階段，以承包人名義與業(yè)主簽訂建設(shè)工程合同。

工程建設(shè)管理階段，以承包人的名義成立項目部，項目部以自己的名義對外辦理材料采購、設(shè)備租賃、勞務(wù)分包、工程計量、款項撥付等業(yè)務(wù)。通常承包人還委派一名項目經(jīng)理，參與項目管理。承包人和受轉(zhuǎn)包人往往以內(nèi)部承包合同或勞務(wù)分包協(xié)議等合法形式確定雙方結(jié)算關(guān)系。承包人還會將受轉(zhuǎn)包人有關(guān)人員聘用為本單位員工，并簽訂內(nèi)部承包責(zé)任書等形式，從表面上資料上達到以假亂真的效果。

二是違法分包的表現(xiàn)形式。違法分包的途徑主要是承包人將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包；施工的總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可進行分包?，F(xiàn)實操作中，由于《公路工程施工分包管理辦法》（交公路發(fā)〔2011〕685 號）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法規(guī)均規(guī)定專業(yè)分包需經(jīng)過建設(shè)單位認可或報發(fā)包人備案，且分包人需具備相應(yīng)資質(zhì)，而勞務(wù)分包僅需要承包人與分包人簽訂勞務(wù)合同即可。因此，承包人和分包人往往以勞務(wù)分包合同的名義進行違法分包，更為隱蔽的手法是采取內(nèi)部承包合同模式進行違法分包。

三

違法轉(zhuǎn)分包行為的審計認定

竣工決算審計在項目實施完成后進行，《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014 ﹞ 118 號）、《公路工程施工分包管理辦法》（交公路發(fā)〔2011〕685 號）等規(guī)定的現(xiàn)場認定條款均無法作為審計認定依據(jù)，加上業(yè)主、監(jiān)理等單位怕承擔(dān)違法轉(zhuǎn)分包的監(jiān)管責(zé)任，會與承包商一起阻礙對于違法轉(zhuǎn)分包問題的查處，都給審計認定違法轉(zhuǎn)分包行為帶來困難。破解難題，審計要順著資金流轉(zhuǎn)渠道，結(jié)合賬簿憑證、招投標(biāo)及合同、人事檔案、社保繳納、隸屬關(guān)系等，多角度、多層次收集證據(jù)，才能一擊中的，準(zhǔn)確認定違法轉(zhuǎn)分包行為。

一是從與承包商簽訂的合同中尋找疑點。承包商與受轉(zhuǎn)包人或分包人往往以勞務(wù)分包或內(nèi)部承包簽訂合同，但違法轉(zhuǎn)分包合同中包含的工程內(nèi)容包含了承包商承攬的全部或部分工程內(nèi)容，轉(zhuǎn)分包合同清單子目與業(yè)主和承包商的承包合同清單子目完全相同或相似，轉(zhuǎn)分包合同單價略低于承包合同單價，或單價一致，合同中約定了承包人管理費。如果遇到一項或多項違法轉(zhuǎn)分包合同中包含的工程內(nèi)容包含了承包商承攬的全部工程內(nèi)容則有可能是違法轉(zhuǎn)包，如果包含承包商承攬的部分工程內(nèi)容則有可能是利用勞務(wù)分包名義進行的違法專業(yè)工程分包。

二是從項目資金流向進一步判定違法轉(zhuǎn)分包行為。違法轉(zhuǎn)包承包商僅收取管理費，在財務(wù)處理上，不論承包商直接收取工程款還是通過委托協(xié)議形式由受轉(zhuǎn)包人收取工程款以及其他模式，資金最后的流動模式就是承包商得到管理費，其他工程款均流向受轉(zhuǎn)包方，因此，審計時要先摸清資金流向，在此過程中，通過查看材料設(shè)備購買合同、財務(wù)原始憑證、重大事項記錄等資料，確定項目的實際控制者。另外，通過查看投標(biāo)保證金、履約保證金等費用的實際繳納人，也可能發(fā)現(xiàn)違法轉(zhuǎn)包線索，成為一項認定證據(jù)，當(dāng)然這種證據(jù)更能區(qū)別掛靠還是違法轉(zhuǎn)包。違法分包則可以通過工程款資金流向加以認定。

三是從人員隸屬關(guān)系甄別違法轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包。《關(guān)于改革國營施工企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定》中允許施工企業(yè)實行內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，可以組織混合工種的小分隊或?qū)I(yè)的承包隊，按照單位工程來進行承包，實行內(nèi)部獨立核算；還可以通過現(xiàn)行的施工隊來進行集體承包，自負盈虧。內(nèi)部承包主要是為了降低高額的工程管理成本，具有現(xiàn)實的合理性和合法性，因此現(xiàn)實中很多打著內(nèi)部承包名義進行違法轉(zhuǎn)包。甄別內(nèi)部承包和違法轉(zhuǎn)包，要分清兩者區(qū)別，內(nèi)部轉(zhuǎn)包僅僅改變了管理的方式，項目的技術(shù)人員，主要還是承包人下派，大型機械設(shè)備主要由承包人提供。違法轉(zhuǎn)包則采取成為原建筑單位員工、子公司、分公司等形式，其相關(guān)技術(shù)人員主要靠對外招攬的形式召集，大型機械設(shè)備往往通過社會租賃。審計可以通過查看項目部人員人事檔案，“五險一金”繳納證明，管理人員職業(yè)證書，結(jié)合社保等部門取證，來證明項目部人員是屬于承包人還是受轉(zhuǎn)包人。同時，查看大型機械設(shè)備的來源作進一步佐證。

來源丨《理財》2016年第3期

作者丨白群立

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