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作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
來源：節(jié)選自張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。
（一）將搶奪行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類型，在世界范圍內(nèi)并不多見。德國、法國、日本等國刑法均未規(guī)定搶奪罪，對搶奪行為視不同情形分別認(rèn)定為盜竊罪與搶劫罪。我國刑法將搶奪行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類型，所以，如何厘定搶奪罪與盜竊罪、搶劫罪的界限？本文僅論述搶奪罪與盜竊罪的界限。（二）刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財(cái)物的行為。但是，將“乘人不備”稱作盜竊特征的，也并不罕見。例如，舊中國最高法院1933年上字第1334號判例指出：“……搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公然奪取，自應(yīng)構(gòu)成竊盜罪?！?/span>或許傳統(tǒng)定義包含以下含義;秘密竊取時(shí)，被害人一般不能立即發(fā)現(xiàn);而乘人不備搶奪時(shí)，被害人—般能夠立即發(fā)現(xiàn)，所以。傳統(tǒng)的搶奪定義還有'公然'二字。這似乎意味著;盜竊時(shí)，秘密性的持續(xù)時(shí)間較長; 搶奪時(shí)，秘密性的持續(xù)時(shí)間較短。這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性值得懷疑。例如，在公共汽車上扒竊的行為人，一般是在汽車即將到站時(shí)扒竊，待到站開門時(shí)，立即下車逃走。這種行為的秘密持續(xù)時(shí)間并不長，可司法實(shí)踐沒有爭議地認(rèn)定為盜竊罪。再如，一些順手牽羊式的盜竊，其秘密性的持續(xù)時(shí)間也可能很短暫，但均被認(rèn)定為盜竊罪。所以，無論如何解釋有關(guān)盜竊與搶奪的傳統(tǒng)定義，都難以承認(rèn)傳統(tǒng)定義的合理性。（三）正因?yàn)槿绱耍S多教科書刪除了搶奪罪定義中的“乘人不備”一詞，形成了如下定義：盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為；搶奪是指公然奪取公私財(cái)物的行為。可是，扒竊行為，也是采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，為什么就不成立搶奪罪呢？（四）假定通說所稱的“秘密與公開”的區(qū)別，在于行為的客觀面不同，即盜竊罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為秘密竊取他人財(cái)物，搶奪罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為公開取得他人財(cái)物，這種觀點(diǎn)是難以成立的（如后所述，通說也并不持此觀點(diǎn)）。如甲男入室盜竊時(shí)，被害人A女一人在家。甲入室時(shí)即被A發(fā)現(xiàn)，但A因擔(dān)心遭受更大的侵害而沒有阻攔甲的行為，甲取得財(cái)物后逃離現(xiàn)場。對于這樣的行為，沒有任何爭議地認(rèn)定為盜竊罪?？墒牵袨槿说目陀^行為并不具有秘密性。（五）故將盜竊與搶奪的區(qū)別歸納為“秘密與公開”的區(qū)別的教科書，都只要求“秘密與公開”的區(qū)別僅存在于行為人主觀認(rèn)識之中。但這種通說存在以下問題：首先，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。通說認(rèn)為盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，同時(shí)認(rèn)為，只要行為人主觀上自認(rèn)為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的客觀要件中承認(rèn)盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認(rèn)識到自己在秘密竊取。其次，根據(jù)通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財(cái)物的行為，當(dāng)行為人自認(rèn)為所有人、占有人沒有發(fā)覺時(shí)就成立盜竊罪，當(dāng)行為人認(rèn)識到所有人、占有人發(fā)覺時(shí)就成立搶奪罪。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是僅以行為人的主觀認(rèn)識內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。再次，完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財(cái)物時(shí)，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)。最后，僅憑行為人“自認(rèn)為”秘密或公開決定犯罪性質(zhì)，必然導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，致法官根據(jù)行為人的口供變化認(rèn)定為不同的犯罪。（六）如前所述，由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說指出：“秘密竊取是指行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定?！笨墒?，這種觀點(diǎn)存在如何使主客觀相一致的問題。凡屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實(shí)，就必然屬于故意的認(rèn)識與意志內(nèi)容。如，搶劫罪是以暴力、脅迫方法強(qiáng)取他人財(cái)物的行為，行為人必須認(rèn)識到自己客觀上實(shí)施了暴力、脅迫方法以及強(qiáng)取財(cái)物的行為。另一方面，凡是不屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實(shí)，就不可能成為故意的認(rèn)識內(nèi)容與意志內(nèi)容。但是，關(guān)于盜竊罪的秘密竊取的通說一方面認(rèn)為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面又要求行為人必須“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”；換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時(shí)，行為人主觀上也必須認(rèn)識到秘密竊取。這便不可思議了！（七）根據(jù)通說，只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認(rèn)定為搶奪罪。盜竊與搶奪的關(guān)系，似乎屬于A與非A的關(guān)系，但這并未仔細(xì)思考公開取得他人財(cái)物的行為，是否構(gòu)成“搶奪”。例如，張某從窗戶潛入劉某家中竊取財(cái)物。劉某聽見房內(nèi)有響聲，于是便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某央求張別拿走東西。張對劉某的央求毫不理睬，最后拿走人民幣2000余元。在該例中，張某的行為始終都表現(xiàn)為一種平和的方式，被害人劉某的發(fā)覺并沒有引起張某客觀行為的任何變化，既然如此，張某的客觀行為性質(zhì)就仍然是盜竊。不應(yīng)認(rèn)為被害人發(fā)覺了行為人的行為后，行為人的盜竊行為就自動(dòng)轉(zhuǎn)化為搶奪。（八）誠然，德國、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，這并不意味著我國；公開取得他人財(cái)物的，都必須認(rèn)定為搶奪罪。因?yàn)樵谛谭ㄒ?guī)定了搶奪罪的情況下，搶奪罪是介于盜竊與搶劫之間的行為，而不是將盜竊罪中的公開盜取規(guī)定為搶奪罪。其次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評價(jià)為搶奪罪的觀點(diǎn)，沒有考慮以下問題：如A在三樓陽臺不慎使錢包掉在樓下馬路上。攜帶管制刀具的甲看見馬路上的錢包欲撿起時(shí)，A在樓上大喊，甲仍不慌不忙地拿走錢包。如果因?yàn)榧椎男袨榫哂泄_性而認(rèn)定甲的行為屬于搶奪錢包，那么，對甲便應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪，進(jìn)而認(rèn)定為搶劫罪。必然導(dǎo)致擴(kuò)大搶劫罪的范圍。再次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評價(jià)為搶奪的觀點(diǎn)，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對象上的差異。在我國，盜竊行為并不限于竊取有體物，而是包括竊取無體物乃至財(cái)產(chǎn)性利益的情形;而搶奪罪只能奪取有體的動(dòng)產(chǎn)，不可能奪取無體物與財(cái)產(chǎn)性利益。如果說凡是公開取得他人財(cái)物的行為都是搶奪，那么，對于行為人公開利用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失的，都認(rèn)定為搶奪罪。這是不可思議的。又次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評價(jià)為搶奪的觀點(diǎn)，沒有充分考慮主客觀內(nèi)容的關(guān)系問題。如行為人在客觀上是秘密取得他人財(cái)物，行為人卻認(rèn)為自己是在公開取得。按照通說的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤?？墒峭ㄕf并不如此認(rèn)為。且適用事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤很難區(qū)分重罪與輕罪。結(jié)局必然導(dǎo)致處理上的混亂。（九）從立法背景來看，不排除我國刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定借鑒了蘇聯(lián)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定。但即使在前蘇聯(lián)與現(xiàn)在的俄羅斯，盜竊與搶奪的區(qū)別也并不僅僅在于行為是否具有秘密性。（十）本文主張，對不能評價(jià)為“搶奪”的以平和手段取得他人財(cái)物的行為，不論公開與否，均應(yīng)以盜竊罪論處。盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。故客觀上的公開竊取行為，仍然可能實(shí)現(xiàn)排除他人對財(cái)物的占有和建立新的占有的效果。秘密與否，并不影響盜竊罪的成立。（十一）那么，究竟應(yīng)如何區(qū)分盜竊與搶奪呢?可以從搶奪罪的立法沿革中找出答案。1928年刑法第343條、1935年刑法第325條、臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法第325條、336條均對搶奪罪規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，但沒有對盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。這顯然是因?yàn)?，搶奪行為通常可能致人傷亡。換言之，搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪可能致人傷亡。所以，搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對物暴力致人傷亡。所以，只要奪取他人財(cái)物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。何種搶奪行為具有致人傷亡的可能性呢？須同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人所奪取的財(cái)物必須是被害人緊密占有的財(cái)物。即必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財(cái)物；其二，行為人必須對財(cái)物使用了非平和的手段，即可以評價(jià)為對物暴力的強(qiáng)奪行為。例如，行為人使用強(qiáng)力奪取他人佩戴的耳環(huán)、項(xiàng)鏈等首飾的，可能致人傷亡，得認(rèn)定為搶奪罪。首先，對離開被害人身體的財(cái)物實(shí)施非法取得行為的，宜認(rèn)定為盜竊罪。例如，被害人乙手拿錢包不小心被路邊的鐵鏈絆倒，錢包落在離其身邊3米多遠(yuǎn)的地上。此時(shí)，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包?？吹竭@一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經(jīng)離開了乙的身體，甲不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認(rèn)定為盜竊罪。其次，雖然對被害人緊密占有的財(cái)物實(shí)施非法取得行為，但行為本身平和、平穩(wěn)，而不能評價(jià)為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認(rèn)定為盜竊罪。例如扒竊。最后，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財(cái)物，也沒有使用強(qiáng)力奪取財(cái)物，即使被害人在場，也不能認(rèn)定為搶奪罪，而宜認(rèn)定為盜竊罪。例如，26歲的男青年劉某深夜偷偷進(jìn)入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財(cái)物。王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走她的財(cái)物。劉某見狀對王某置之不理，繼續(xù)翻找錢物，最后找出現(xiàn)金2000元拿走。屬于公開盜竊行為。（十三）誠然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相當(dāng)自然的文理解釋?？墒?，刑法用語的真實(shí)含義是不斷變化的。因?yàn)樯钍聦?shí)在不斷變化，刑法用語的含義也在不斷變化。解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。當(dāng)自己的先前理解有悖正義理念時(shí)，必須放棄它；當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時(shí)，也必須放棄它；當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時(shí)（按先前理解處理案件不能被一般人接受時(shí)），必須放棄它。再對各種觀點(diǎn)進(jìn)行充分論證、反復(fù)權(quán)衡，看哪一種解釋結(jié)論最符合正義理念。
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