我國(guó)刑法將搶奪行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類型，所以，對(duì)搶奪行為必須認(rèn)定為搶奪罪，而不能視不同情形認(rèn)定為盜竊罪與搶劫罪。這便產(chǎn)生了以下問題：如何厘定搶奪罪與盜竊罪、搶劫罪的界限？本文僅論述搶奪罪與盜竊罪的界限。

（二）刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財(cái)物的行為。⑤但是，根據(jù)這兩個(gè)傳統(tǒng)定義的字面含義，基本上不可能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。因?yàn)?#8220;秘密竊取”意味著“乘人不備”；反過來說，“乘人不備”也具有秘密性。事實(shí)上，將“乘人不備”稱作盜竊特征的，也并不罕見。例如，舊中國(guó)最高法院1933年上字第1334號(hào)判例指出：“……搶奪罪，系指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公然奪取，自應(yīng)構(gòu)成竊盜罪。”⑥再如，有的學(xué)者指出：“行為秘密是指‘乘人不備’，亦即，乘人不知不覺之際，以秘密或隱密的方法行之。”⑦所以，不可能通過“秘密竊取”與“乘人不備”區(qū)別盜竊與搶奪行為。

或許傳統(tǒng)定義包含以下含義：秘密竊取時(shí)，被害人一般不能立即發(fā)現(xiàn)；而乘人不備搶奪時(shí)，被害人一般能夠立即發(fā)現(xiàn)，所以，傳統(tǒng)的搶奪定義還有“公然”二字。這似乎意味著：盜竊時(shí)，秘密性的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)；搶奪時(shí)，秘密性的持續(xù)時(shí)間較短。司法實(shí)踐中也存在按秘密性持續(xù)的長(zhǎng)短區(qū)分盜竊與搶奪的做法。例如，甲與乙經(jīng)預(yù)謀后，在被害人A駕駛轎車在馬路上緩慢行駛時(shí)，甲突然竄到A的車前，佯裝被車撞傷。待A下車觀看時(shí)，乙乘機(jī)將轎車后座門打開，將A放在后座位上的提包拿走；在A追趕乙時(shí)，甲乘機(jī)逃跑。某檢察院以盜竊罪起訴甲和乙，某人民法院以“甲乙行為的秘密性差一點(diǎn)”為由，認(rèn)定甲乙的行為構(gòu)成搶奪罪。所謂的“秘密性差一點(diǎn)”，大體上是指秘密性的持續(xù)時(shí)間較短?？墒牵@種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性值得懷疑。例如，在公共汽車上扒竊的行為人，一般是在汽車即將到站時(shí)扒竊，待汽車到站開門時(shí)，立即下車逃走。這種行為的秘密持續(xù)時(shí)間并不長(zhǎng)，可司法實(shí)踐沒有爭(zhēng)議地認(rèn)定為盜竊罪。再如，一些順手牽羊式的盜竊，其秘密性的持續(xù)時(shí)間也可能很短暫，但均被認(rèn)定為盜竊罪。所以，無論如何解釋有關(guān)盜竊與搶奪的傳統(tǒng)定義，都難以承認(rèn)傳統(tǒng)定義的合理性。

（三）正因?yàn)槿绱?，許多教科書刪除了搶奪罪定義中的“乘人不備”一詞，形成了如下定義：盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為；搶奪是指公然奪取公私財(cái)物的行為。⑧據(jù)此，盜竊行為是秘密竊取財(cái)物，搶奪行為是公開取得財(cái)物。正如有的教科書所言：搶奪罪“是指以非法占有為目的，不使用人身強(qiáng)制方法，公然奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。……所謂不使用人身強(qiáng)制方法，是指不采取暴力、脅迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不備而奪取財(cái)物。所謂公然奪取，是指采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，公開奪取被害人的財(cái)物。”⑨可是，扒竊行為，也是采取了可以使被害人能夠立即發(fā)覺的方式，為什么就不成立搶奪罪呢？所以，刪除“乘人不備”字樣的搶奪罪定義，仍然不能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。不僅如此，將盜竊與搶奪的區(qū)別歸結(jié)為秘密與公開的區(qū)別，還存在諸多問題。

（四）假定通說所稱的“秘密與公開”的區(qū)別，在于行為的客觀面不同，即盜竊罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為秘密竊取他人財(cái)物，搶奪罪的成立，要求其行為客觀上表現(xiàn)為公開取得他人財(cái)物，那么，這種觀點(diǎn)是難以成立的（如后所述，通說也并不持此觀點(diǎn)）。因?yàn)樯鐣?huì)生活中存在大量行為人自以為沒有被所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，但事實(shí)上所有人、占有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動(dòng)的情形。例如，身強(qiáng)體壯的甲男人室盜竊時(shí)，被害人A女一人在家。甲入室時(shí)即被A發(fā)現(xiàn)，但A因擔(dān)心遭受更大的侵害而沒有阻攔甲的行為，只是暗中密切注視著甲的一舉一動(dòng)，甲取得財(cái)物后逃離現(xiàn)場(chǎng)。對(duì)于這樣的行為，沒有任何爭(zhēng)議地認(rèn)定為盜竊罪。可是，行為人的客觀行為并不具有秘密性。這說明盜竊行為并不要求客觀上具有秘密性。

再以具體案件為例。甲男在火車站站臺(tái)上看見一剛下車的旅客乙女帶著3個(gè)小孩，旁邊放著6件行李，便上前詢問是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲將乙的4件行李扛出車站，乙付給甲10元人民幣作為報(bào)酬。甲扛著4件行李出站后，乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內(nèi)出示車票，同時(shí)密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內(nèi)，在明知乙注視著自己的情況下，將行李扛走。在本案中，乙并沒有將行李處分給甲占有的行為與意識(shí)；甲身扛行李時(shí)，只是乙的占有輔助者。換言之，即使甲身扛行李，該行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行為不可能成立侵占罪。另一方面，乙將行李交給甲時(shí)，甲也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認(rèn)定乙將行李交給甲是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)處分行為。因此，甲的行為不成立詐騙罪。甲沒有實(shí)施任何奪取行為，也不可能成立搶奪罪。概言之，甲的行為成立盜竊罪，但甲的行為并不具有秘密性。

既然不可能從客觀行為秘密與否區(qū)分盜竊與搶奪，那么，更不可能從主客觀兩方面秘密與否區(qū)分盜竊與搶奪。詳言之，如果認(rèn)為，盜竊罪的成立，既要求行為在客觀上具有秘密性，也要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在秘密竊取他人財(cái)物，搶奪罪的成立，既要求行為在客觀上具有公開性，也要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在公開取得他人財(cái)物，則更不具有合理性。

（五）正因?yàn)椴豢赡芤蟊I竊罪在客觀上具有秘密性，所以，將盜竊與搶奪的區(qū)別歸納為“秘密與公開”的區(qū)別的教科書，都只要求“秘密與公開”的區(qū)別僅存在于行為人主觀認(rèn)識(shí)之中。如有的教科書指出：“‘秘密’是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財(cái)物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪——引者注），而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。”⑩據(jù)此，只要行為人主觀上認(rèn)識(shí)到自己在秘密竊取他人財(cái)物，就屬于盜竊；如果行為人認(rèn)識(shí)到自己在公開取得他人財(cái)物，就成立搶奪；至于客觀行為本身是秘密還是公開，則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。但這種通說存在以下問題：

首先，通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。因?yàn)橥ㄕf都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時(shí)認(rèn)為，只要行為人主觀上自認(rèn)為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的客觀要件中承認(rèn)盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在秘密竊取。但許多教科書混淆了主觀要素與客觀要素。

其次，根據(jù)通說，同樣在客觀上都是公開取得他人財(cái)物的行為，當(dāng)行為人自認(rèn)為所有人、占有人沒有發(fā)覺時(shí)就成立盜竊罪，當(dāng)行為人認(rèn)識(shí)到所有人、占有人發(fā)覺時(shí)就成立搶奪罪。如持通說的人指出：“一般情況下，應(yīng)根據(jù)行為人主觀上對(duì)自己取得財(cái)物行為方式的認(rèn)識(shí)來判斷，如果行為人自認(rèn)為自己奪取財(cái)物是在財(cái)物主人明知的狀態(tài)下進(jìn)行的，即使事實(shí)上財(cái)物主人并不知道行為人的取財(cái)行為，仍構(gòu)成搶奪罪。例如，行為人奪走主人的財(cái)物，自認(rèn)為主人已發(fā)現(xiàn)，但主人正在睡覺，對(duì)奪取財(cái)物之事并未知覺，這仍構(gòu)成搶奪罪。如果行為人自以為采取主人不知道的秘密方式取走財(cái)物，即使主人事實(shí)上已發(fā)覺，也仍構(gòu)成盜竊罪。”(11)這種觀點(diǎn)實(shí)際上是僅以行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪：不管客觀上是秘密取得還是公開取得，只要行為人自認(rèn)為秘密取得他人財(cái)物就成立盜竊罪，只要行為人自認(rèn)為公開取得他人財(cái)物就構(gòu)成搶奪罪。本文不能接受這種主觀主義的觀點(diǎn)。(1)這種觀點(diǎn)顛倒了認(rèn)定犯罪的順序。認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，先考察客觀行為的性質(zhì)，再考察行為人是否存在可以將該客觀行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人的主觀要素，而不是相反。(2)這種觀點(diǎn)導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的客觀構(gòu)成要件沒有任何區(qū)別，這是難以被人理解的。因?yàn)楦鲊?guó)刑法（包括我國(guó)刑法在內(nèi)）對(duì)取得型財(cái)產(chǎn)罪的類型區(qū)別，都是以客觀行為的區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)的，而上述觀點(diǎn)完全抹殺了盜竊與搶奪的客觀行為區(qū)別。(3)這種觀點(diǎn)也不符合主觀要件與客觀要件的關(guān)系，形成了“客觀行為類型完全相同，主觀故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容不同”的不合理局面。

再次，實(shí)踐中完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財(cái)物時(shí)，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺。換言之，行為人既可能認(rèn)為所有人、占有人等發(fā)覺了自己的非法取得行為，也可能認(rèn)為所有人、占有人等沒有發(fā)覺自己的非法取得行為。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)。因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為客觀上是否秘密，并不決定盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別，只要行為人自認(rèn)為采取不被他人發(fā)覺的方式取得財(cái)物的就是盜竊罪?？墒牵?dāng)行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為既可能被人發(fā)覺也可能不被人發(fā)覺時(shí)，便既成立盜竊罪也成立搶奪罪，或者說無法區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。于是，持通說觀點(diǎn)的人指出：“有些時(shí)候，行為人主觀上對(duì)自己行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是不確定的，這種不確定是指行為人并沒有判斷出財(cái)物主人對(duì)其奪取財(cái)物的行為是否知覺，行為人的主觀心理就是主人知覺便奪取財(cái)物，主人不知覺便竊取財(cái)物。例如，行為人欲竊取一倉庫的財(cái)物，實(shí)施取財(cái)之前，發(fā)現(xiàn)倉庫門衛(wèi)房中有一更夫，就把門衛(wèi)房的門在外面鎖上，然后開始取走倉庫內(nèi)的財(cái)物。行為人的主觀心理就是，如果更夫沒有發(fā)覺，他的行為即是竊取，如果更夫發(fā)現(xiàn)了，他的行為就是搶奪。這種情況下應(yīng)如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)客觀情形加以認(rèn)定，把實(shí)際的客觀情形推定為行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容，也就是如果行為人取走財(cái)物時(shí)更夫已經(jīng)發(fā)覺，不論行為人是否知道更夫已發(fā)覺，均應(yīng)認(rèn)定搶奪罪。”(12)不難看出，這種觀點(diǎn)有自相矛盾之嫌：一方面主張以行為人是否自認(rèn)為不被所有人、占有人發(fā)覺為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜竊罪與搶奪罪；另一方面，在行為人認(rèn)識(shí)到兩種可能性時(shí)，又主張以客觀行為是否公開為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。人們不禁要問：為什么當(dāng)行為人自認(rèn)為其取得行為具有秘密性時(shí)，就認(rèn)定為盜竊，而不考慮客觀行為是否秘密？為什么當(dāng)行為人不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺時(shí)，卻又要以客觀行為是否秘密為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分盜竊與搶奪？

最后，僅憑行為人“自認(rèn)為”秘密或公開決定犯罪性質(zhì)，必然導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分不具有客觀標(biāo)準(zhǔn)；在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的隨意性。誠(chéng)然，在一些案件中，有證據(jù)證明行為人是否認(rèn)識(shí)到了自己行為的秘密性與公開性，但在許多案件甚至大多數(shù)案件中，行為人是否認(rèn)識(shí)到自己行為的秘密性或公開性，只能憑借行為人的口供。結(jié)局，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，取決于行為人如何交待。而且，行為人的口供可能經(jīng)常發(fā)生變化，這可能導(dǎo)致不同審級(jí)的法官根據(jù)行為人的口供變化認(rèn)定為不同的犯罪。這并不是一種可以令人接受的理想狀態(tài)。

（六）如前所述，由于盜竊行為客觀上完全可能具有公開性，所以，通說指出：“秘密竊取是指行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。”(13)“所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采用的是不使被害人發(fā)覺的方法取得并且占有公私財(cái)物的行為。秘密竊取的實(shí)質(zhì)在于行為人自認(rèn)為行為是隱密的，暗中的，至于事實(shí)上是否隱秘、暗中，不影響行為的性質(zhì)。所以，秘密竊取，不以必須在暗中竊取或在被害人不知曉的情況下取得財(cái)物為必要條件。”(14)可是，這種觀點(diǎn)除存在前述缺陷外，還存在如何使主客觀相一致的重大問題。

在大陸法系國(guó)家刑法理論中，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件的客觀要素之間的關(guān)系是較為復(fù)雜的問題。但可以肯定的是，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容是一致的，換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制著故意的內(nèi)容。一方面，凡屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實(shí)，就必然屬于故意的認(rèn)識(shí)與意志內(nèi)容。(15)如就故意殺人既遂而言，其客觀要素是殺人行為致人死亡，與此相對(duì)應(yīng)，故意內(nèi)容是認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結(jié)果。(16)再如，搶劫罪是以暴力、脅迫方法強(qiáng)取他人財(cái)物的行為，所以，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己客觀上實(shí)施了暴力、脅迫方法以及強(qiáng)取財(cái)物的行為。(17)另一方面，凡是不屬于構(gòu)成要件客觀要素的事實(shí)，就不可能成為故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與意志內(nèi)容。例如，死亡不是傷害罪的客觀要素，所以，傷害罪的故意內(nèi)容不包含對(duì)死亡結(jié)果的認(rèn)識(shí)。詐騙罪、敲詐勒索罪的客觀構(gòu)成要件沒有秘密性的要求，所以，詐騙罪、敲詐勒索罪的故意內(nèi)容不包含對(duì)秘密性的認(rèn)識(shí)。

我國(guó)刑法理論雖然沒有普遍采用“構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容”的表述，但一直肯定主客觀相統(tǒng)一的原則。根據(jù)這一原則，成立犯罪不僅要求行為符合主觀與客觀方面的要件，而且要求這兩個(gè)要件（事實(shí)）之間具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性突出地表現(xiàn)為，在故意犯罪的情況下，行為人必須明知犯罪客觀方面的構(gòu)成事實(shí)，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；易言之，對(duì)于犯罪構(gòu)成客觀方面的事實(shí)，行為人必須有認(rèn)識(shí)，否則就阻卻故意。就既遂的故意犯而言，行為人的故意內(nèi)容與客觀構(gòu)成事實(shí)是完全一致的。如果二者不一致，要么不可能成立既遂的故意犯（如希望的死亡結(jié)果沒有發(fā)生，僅成立故意殺人未遂），要么屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（如明知是人而實(shí)施殺害行為，但事實(shí)上打死了人身邊的狗）。

但是，關(guān)于盜竊罪的秘密竊取的通說則讓人難以理解：通說一方面認(rèn)為，客觀的盜竊行為既可以是公開的，也可以是秘密的，另一方面又要求行為人必須“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”；換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開盜竊時(shí)，行為人主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊，那么，主觀上就可以表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)到自己是在公開盜竊。如果認(rèn)為客觀上公開盜竊時(shí)，主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取，那便意味著，一方面，行為人不必認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)（不必認(rèn)識(shí)到公開盜竊），另一方面，行為人必須認(rèn)識(shí)到客觀構(gòu)成事實(shí)之外的內(nèi)容（必須認(rèn)識(shí)到秘密竊?。?。于是，出現(xiàn)了兩個(gè)問題：其一，對(duì)客觀構(gòu)成事實(shí)沒有認(rèn)識(shí)，不可能成立既遂的故意犯，但通說卻認(rèn)為成立盜竊既遂，這是不能自圓其說的。其二，“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”成為主觀的超過要素，即在行為人自認(rèn)為自己在秘密竊取他人財(cái)物時(shí)，不要求客觀上存在與之相應(yīng)的秘密竊取事實(shí)。這也是難以令人接受的。既然盜竊罪在客觀上可以表現(xiàn)為秘密竊取，就沒有理由要求“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”這種主觀的超過要素。因?yàn)檫@種主觀要素，并不是像“非法占有目的”那樣，具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能；換言之，如后所述，“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”這種主觀的超過要素，并不具有區(qū)分盜竊罪與非罪、盜竊罪與搶奪罪的機(jī)能。既然如此，就不能要求行為人“自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財(cái)物”。(18)

（七）根據(jù)前面引用的通說觀點(diǎn)，如果行為人客觀上公然取得他人財(cái)物，且認(rèn)識(shí)到自己公然取得他人財(cái)物的，就構(gòu)成搶奪罪。同樣，在司法實(shí)踐中，只要不屬于秘密竊取的，幾乎均認(rèn)定為搶奪罪。盜竊與搶奪的關(guān)系，似乎屬于A與非A的關(guān)系：只要不成立盜竊，就必然成立搶奪。換言之，人們只是確定了盜竊罪的構(gòu)成要件，而沒有確定搶奪罪的構(gòu)成要件?；蛘哒f，人們只是認(rèn)為秘密竊取他人財(cái)物的，才構(gòu)成盜竊，卻并沒有仔細(xì)思考公開取得他人財(cái)物的行為，是否構(gòu)成“搶奪”。例如，有人指出：“盜竊罪的秘密竊取行為必須能貫穿整個(gè)取得財(cái)物的全過程，如果行為人先是秘密竊取，但是在還沒有既遂之前，即控制財(cái)物之前，已經(jīng)被受害人發(fā)覺，行為人進(jìn)而將竊取行為轉(zhuǎn)化為公然搶奪行為，則應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。例如，被告人張某從窗戶潛入劉某家中企圖竊取財(cái)物。劉某聽見房?jī)?nèi)有響聲，于是便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁體弱，家無鄰居，又擔(dān)心身體受害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張別拿走東西。張初感驚慌，當(dāng)意識(shí)到劉家無鄰居，劉年老體弱，不會(huì)把他怎樣后，對(duì)劉某的央求毫不理睬，旁若無人繼續(xù)翻箱倒柜，最后拿走人民幣2000余元。在本案中，被告人在劉某發(fā)覺其之前，其行為仍屬盜竊性質(zhì)，但是在物主已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其行為后，被告人公然拿走人民幣2000余元，這時(shí)被告人的行為已經(jīng)從秘密竊取轉(zhuǎn)化為公開搶奪，應(yīng)認(rèn)定搶奪罪。”(19)其實(shí)，盜竊罪與搶奪罪并非A與非A的關(guān)系，各自具有自己獨(dú)立的構(gòu)成要件；不符合盜竊罪的行為并不當(dāng)然符合搶奪罪的構(gòu)成要件。在上例中，張某的行為自始自終都表現(xiàn)為一種平和的方式，被害人劉某的發(fā)覺并沒有引起張某客觀行為的任何變化，既然如此，張某的客觀行為性質(zhì)就仍然是盜竊。令人百思不得其解的是，為什么被害人發(fā)覺了行為人的行為后，行為人的盜竊行為就自動(dòng)轉(zhuǎn)化為搶奪？這也是通說沒有回答的問題。

（八）如前所述，德國(guó)、日本等國(guó)刑法并沒有規(guī)定搶奪罪，而是視搶奪的不同情形分別認(rèn)定為盜竊罪與搶劫罪?；蛟S有人認(rèn)為，德國(guó)、日本刑法理論與審判實(shí)踐不要求盜竊罪具有秘密性，是因?yàn)榈聡?guó)、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪；我國(guó)刑法規(guī)定了搶奪罪，所以要求盜竊罪具有秘密性。例如，有學(xué)者在比較了各國(guó)刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定后指出：“必須在立法上和理論上強(qiáng)調(diào)‘行為具有秘密性’是盜竊行為的本質(zhì)特征。因此，在刑事立法上規(guī)定盜竊罪的手段時(shí)，要充分考慮到盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的界限問題，尤其是與搶奪罪的界限問題。中國(guó)刑法典中規(guī)定有搶奪罪，因而在考慮盜竊罪的手段時(shí)，就應(yīng)考慮到盜竊罪與搶奪罪的犯罪手段的聯(lián)系與本質(zhì)區(qū)別。從共同性上來分析，與搶劫、詐騙比較，盜竊與搶奪有一個(gè)共同特征：行為人盜取財(cái)物都違背了所有人或持有人的意思，同時(shí)未對(duì)所有人或持有人使用暴力或脅迫；而二者的本質(zhì)區(qū)別，筆者認(rèn)為，即在于盜竊手段具有‘行為秘密性’的本質(zhì)特征，而搶奪罪的犯罪手段則不具有這種屬性。”“在盜竊罪中，行為的秘密性是相對(duì)的，這種相對(duì)性表現(xiàn)在行為人在主觀上是自認(rèn)為其行為是在他人不知覺的情況下實(shí)施的，而在客觀上是否被人發(fā)覺則非所問。”(20)可是，這種觀點(diǎn)存在如下疑問：

首先，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評(píng)價(jià)為搶奪罪的觀點(diǎn)，沒有回答“為什么行為不具有秘密性，就可以被自動(dòng)評(píng)價(jià)為搶奪”的問題。從字面解釋的角度來看，如果說公開取得他人財(cái)物的不符合“盜竊”的字面含義，那么，公開取得他人財(cái)物的也并不當(dāng)然符合“搶奪”的字面含義。換言之，主張盜竊與搶奪的區(qū)別在于秘密與公開的區(qū)別的觀點(diǎn)，充其量可以在文理上尋找出盜竊必須秘密竊取的理由，但這一理由并不表明公開取得他人財(cái)物就當(dāng)然屬于“搶奪”。蔡樞衡先生曾指出：“搶奪實(shí)是強(qiáng)奪、剽掠或搶虜?shù)母爬ǎx不盡相同。搶者，突也。突者，猝也。奪是爭(zhēng)取。搶奪是猝然爭(zhēng)得。特點(diǎn)在于搶者出其不意或乘其不備；被搶者措手不及。取得雖非平穩(wěn)，究未行使威力，顯不同于強(qiáng)盜，亦有異于竊盜，情節(jié)在強(qiáng)竊之間，頗與恐嚇相當(dāng)，但有用智、用力之別。故其處罰亦重于竊盜而輕于強(qiáng)盜。”(21)由此可見，并非只要行為具有公開性就成立搶奪。換言之，以“平穩(wěn)”的方式取得財(cái)物的，即使具有公開性，也并不當(dāng)然屬于搶奪。依據(jù)論理解釋，也不能得出公開取得財(cái)物的行為均屬于搶奪的結(jié)論。例如，擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋等，都不可能得出公開取得財(cái)物的行為構(gòu)成搶奪的結(jié)論。盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的關(guān)系，所以，體系解釋方法也不可能得出公開取得財(cái)物的行為構(gòu)成搶奪的結(jié)論。再來考察歷史解釋方法可能得出的結(jié)論。舊中國(guó)1928年刑法既規(guī)定了搶奪罪，也規(guī)定盜竊罪，其關(guān)于盜竊罪的第337條第1款規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。”其中的“取”并不限于秘密竊取。舊中國(guó)最高法院1943年上字第2181號(hào)判例指出：“搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財(cái)物為成立要件，雖掠奪之際或不免于暴行，然與強(qiáng)盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。”(22)其中的“掠取”、“掠奪”、“不免于暴行”的表述，都意味著只有某種行為能夠被評(píng)價(jià)為“掠取”、“掠奪”時(shí)，才可能構(gòu)成搶奪。(23)此外，與德國(guó)、日本刑法及其審判實(shí)踐的比較，也不能得出公開取得他人財(cái)物構(gòu)成搶奪罪的結(jié)論。誠(chéng)然，德國(guó)、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，所以，公開取得他人財(cái)物的，認(rèn)定為盜竊罪或搶劫罪。但這并不意味著在刑法規(guī)定了搶奪罪的我國(guó)，公開取得他人財(cái)物的，都必須認(rèn)定為搶奪罪。因?yàn)樵谛谭ㄒ?guī)定了搶奪罪的情況下，搶奪罪是介于盜竊與搶劫之間的行為，而不是將盜竊罪中的公開盜取規(guī)定為搶奪罪；也正因?yàn)槿绱?，在沒有規(guī)定搶奪罪的德國(guó)、日本，對(duì)搶奪行為視情形分別認(rèn)定盜竊罪與搶劫罪，而非一概認(rèn)定為盜竊罪。另一方面，盜竊與搶劫的區(qū)別不在于秘密與否（秘密搶劫也是具有可能性的），盜竊與搶奪的區(qū)別也便不在于秘密與否。

其次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評(píng)價(jià)為搶奪罪的觀點(diǎn)，沒有考慮以下問題：在刑法規(guī)定了搶奪罪的情況下，是將以平和手段公開取得他人財(cái)物的行為評(píng)價(jià)為搶奪罪合適，還是評(píng)價(jià)為盜竊罪合適？例如，刑法第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”如果將公開取得他人財(cái)物的行為都評(píng)價(jià)為搶奪，那么，攜帶兇器卻又以平和方式公開取得他人財(cái)物的，都必須認(rèn)定為搶劫罪。這是人們難以接受的。例如，被害人A在自己家里的三樓陽臺(tái)上掏錢包時(shí)，不慎使錢包掉在樓下馬路上。A立即讓妻子B下樓取錢包，自己在陽臺(tái)上看著錢包。攜帶管制刀具的被告人甲看見馬路上的錢包欲撿起時(shí)，A在樓上喊：“是我的錢包，請(qǐng)不要拿走。”甲聽見A的喊聲后，依然不慌不忙地拿走錢包。如果因?yàn)榧椎男袨榫哂泄_性而認(rèn)定甲的行為屬于搶奪錢包，那么，對(duì)甲便應(yīng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪，進(jìn)而認(rèn)定為搶劫罪。這恐怕不具有合理性。(24)即使通說以其他理由否認(rèn)甲的認(rèn)定成立搶劫罪，但在其他類似案件中，通說必然導(dǎo)致擴(kuò)大搶劫罪的范圍。

再次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評(píng)價(jià)為搶奪的觀點(diǎn)，沒有充分考慮盜竊與搶奪在對(duì)象上的差異。在我國(guó)，盜竊行為并不限于竊取有體物，而是包括竊取無體物乃至財(cái)產(chǎn)性利益的情形；(25)而搶奪罪只能奪取有體的動(dòng)產(chǎn)，不可能奪取無體物與財(cái)產(chǎn)性利益。如果說凡是公開取得他人財(cái)物的行為都是搶奪，那么，對(duì)于行為人公開使用復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施的，將電信卡公開非法充值后并公開使用的，公開利用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號(hào)、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失的，都認(rèn)定為搶奪罪。(26)這是不可思議的。

又次，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評(píng)價(jià)為搶奪的觀點(diǎn)，沒有充分考慮主客觀內(nèi)容的關(guān)系問題。如果將行為人的主客觀內(nèi)容綜合起來進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)以下四種情形：(1)行為在客觀上是秘密竊取，行為人也認(rèn)識(shí)到自己在秘密竊取。在這種情形下，主客觀是完全統(tǒng)一的，成立盜竊罪當(dāng)無疑問。(2)行為在客觀上是公開取得，行為人卻認(rèn)為自己在秘密竊取。根據(jù)通說，這種行為仍然成立盜竊罪。但如上所述，通常沒有回答如下問題：為什么客觀上公開取得他人財(cái)物時(shí)，也要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在秘密竊??？為什么要求行為人認(rèn)識(shí)到客觀上并不存在的事實(shí)？(3)行為在客觀上是公開取得他人財(cái)物，行為人也認(rèn)識(shí)到自己在公開取得他人財(cái)物。根據(jù)通說，這種行為成立搶奪罪。如后所述，只要取得財(cái)物的行為具有公開性就成立搶奪罪的觀點(diǎn)，大有商榷的余地。(4)行為人在客觀上是秘密取得他人財(cái)物，行為人卻認(rèn)為自己是在公開取得。按照通說的觀點(diǎn)，這種情形屬于客觀上符合盜竊罪的特征，主觀上卻是搶奪罪的故意。換言之，行為人自認(rèn)為自己是在搶奪他人財(cái)物時(shí)，具有搶奪罪的故意；而其客觀上表現(xiàn)為秘密取得他人財(cái)物，符合盜竊罪的特征。果真如此，這種跨越了不同構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤?？墒?，一方面，通說從來不認(rèn)為這種情況屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，更沒有運(yùn)用抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則來解釋這種現(xiàn)象。另一方面，即使按照抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來處理這種現(xiàn)象，只會(huì)導(dǎo)致案件的處理過于復(fù)雜。這不僅因?yàn)槔碚撋蠈?duì)抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理原則存在爭(zhēng)議，而且還因?yàn)楸I竊罪與搶奪罪的法定刑基本相同，很難區(qū)分重罪與輕罪。結(jié)局必然導(dǎo)致處理上的混亂。

最后，將公開取得他人財(cái)物的行為一概評(píng)價(jià)為搶奪罪的觀點(diǎn)，沒有考慮從其他角度區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的可能性（這一點(diǎn)后面將論述）。事實(shí)上，即使在刑法規(guī)定了搶奪罪的地區(qū)，也可能認(rèn)為盜竊行為不限于秘密竊取。例如，舊中國(guó)1928年刑法就規(guī)定了搶奪罪，但當(dāng)時(shí)的刑法理論也并不一概將盜竊限定為秘密竊取。如有學(xué)者指出：“竊盜，指奪取他人財(cái)物之行為而言。所謂奪取，即喪失他人之所持有，而移入自己所持有是也。”(27)再如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定了搶奪罪，但許多學(xué)者依然認(rèn)為盜竊行為不要求秘密竊取。如林山田教授指出：“竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以當(dāng)之，并不以系乘人不知不覺，且以秘密或隱密之方法為必要。因此，動(dòng)產(chǎn)之所有人或持有人雖于行為人竊取時(shí)有所知覺，或行為人之竊取行為并非秘密或隱密，而系另有他人共見之情況，均無礙竊取行為之成立，而構(gòu)成竊盜罪。”(28)張麗卿教授在論述盜竊罪的客觀構(gòu)成要件時(shí)指出：“對(duì)于破壞持有的手段，并不要求必須‘秘密行之’。……竊取只要是以非暴力的手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公然，和持有的被破壞無關(guān)。因此，持有人雖于行為人竊取時(shí)有所知覺，竊取行為雖非秘密或隱密，乘他人對(duì)物的一時(shí)支配力松弛之際，即使在有人看見的情況下，均無礙竊取行為的成立。”(29)曾淑瑜在論述盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區(qū)別時(shí)也指出：“‘密行’并非界定竊盜罪及搶奪罪、強(qiáng)盜罪之主要不同所在，毋寧認(rèn)為竊取是使用非暴力之手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人之意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公眾，和持有的被破壞無關(guān)。因此，乘他人對(duì)物一時(shí)支配松弛之際，即使在有人共見之情況下，均無礙竊取行為之成立。”(30)盡管臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為盜竊行為僅限于秘密竊取，但可以肯定的是，上述持盜竊行為不限于秘密竊取的學(xué)者，不可能否認(rèn)盜竊與搶奪存在區(qū)別。這說明，刑法理論完全可以在秘密與否之外尋求盜竊罪與搶奪罪的界限。

（九）我國(guó)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定，雖然有自己的立法淵源，(31)但從立法背景來看，不排除我國(guó)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定借鑒了蘇聯(lián)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定。但是，我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐關(guān)于盜竊罪與搶奪罪區(qū)別的解釋，實(shí)際上未必與蘇聯(lián)和俄羅斯的解釋相同。

1926年制定的《蘇俄刑法典》第162條規(guī)定：“秘密竊取他人財(cái)物（偷竊），依照下列規(guī)定處斷：……”第165條規(guī)定：“當(dāng)財(cái)產(chǎn)的所有人、使用人或管理人在場(chǎng)時(shí)，公然竊取他人財(cái)產(chǎn)而未使用暴力（搶奪）的，處一年以下剝奪自由。實(shí)施上述行為，并使用暴力的，處三年以上剝奪自由。”第166條規(guī)定：“秘密或公開竊取勞動(dòng)農(nóng)民和牧民的馬匹或其他大牲畜的，處五年以下剝奪自由。”第166條規(guī)定：“秘密或公開竊取發(fā)火武器（打獵用的和小口徑的發(fā)火武器除外）及其彈藥的行為，不符合本法典第59條規(guī)定的要件的，處五年以下剝奪自由。”1947年6月4日蘇聯(lián)最高蘇維埃主席團(tuán)通過的《關(guān)于加強(qiáng)保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)》的法令第1條規(guī)定：“偷盜，即公開或者秘密地竊取公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，判處五年以上六年以下在勞動(dòng)改造營(yíng)中的監(jiān)禁。”但大體可以肯定的是，1960年以前的蘇俄刑法，只是在某些場(chǎng)合將盜竊區(qū)分為秘密盜竊與公開盜竊，這種秘密盜竊與公開盜竊之別，并不一定意味著盜竊與搶奪之別。

1960年的《蘇俄刑法典》分別規(guī)定了秘密盜竊公共財(cái)產(chǎn)（偷竊）（第89條）與公開盜竊公共財(cái)產(chǎn)（搶奪）（第90條）、秘密盜竊公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)（第144條）與公開盜竊公民個(gè)人財(cái)物（第145條）的犯罪；與此同時(shí)，第90條與第145條對(duì)“使用暴力實(shí)施搶奪”的，規(guī)定了較重的法定刑。現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條將偷竊定義為“秘密竊取他人財(cái)產(chǎn)”，第161條將搶奪定義為“公開奪取他人財(cái)產(chǎn)”。其第161條將“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用這種暴力相威脅”規(guī)定為搶奪罪法定刑升格的條件之一。俄羅斯刑法理論認(rèn)為，“搶奪犯為了增加搶奪的強(qiáng)度或壓制受害人或其他人的反抗還往往對(duì)他們使用暴力。這一情節(jié)使搶奪的社會(huì)危害性更大。”“搶奪時(shí)的身體暴力可以表現(xiàn)為毆打，打擊，造成擦傷、紫血斑、血腫，向后扭手、摔跌方法、空手道和其他單人打斗方法、捆綁手腳等造成身體疼痛，這種暴力強(qiáng)化了侵害所有權(quán)和過程，使公開奪取財(cái)產(chǎn)容易得逞。審判實(shí)踐把諸如使腳絆把受害人絆倒、把受害人掀翻在地、抓斗、扯婦女的耳環(huán)并傷害耳垂，暴力剝奪或限制行動(dòng)或行為自由等攻擊性行為定為暴力搶奪。”(32)這也表明，在1960年的《蘇俄刑法典》與現(xiàn)行的俄羅斯刑法中，搶奪也可能包括暴力、脅迫行為，因此與我國(guó)刑法理論的通說所理解的搶奪罪范圍并不等同。

由此看來，即使在前蘇聯(lián)與現(xiàn)在的俄羅斯，盜竊與搶奪的區(qū)別也并不僅僅在于行為是否具有秘密性。

（十）如上所述，盜竊罪與搶奪罪并非A與非A的關(guān)系，但是，當(dāng)一種非法奪取公私財(cái)物的行為，不符合盜竊、搶奪以外的其他犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，事實(shí)上不可能以法無明文規(guī)定不為罪為由而宣告無罪。因?yàn)榧热环欠孛芨`取他人財(cái)物的行為成立盜竊罪，非法公開取得他人財(cái)物的行為就不可能無罪。所以，現(xiàn)在的問題是，是維持“只要不是秘密竊取的，就認(rèn)定為搶奪罪”的通說，還是倒過來，“只要不構(gòu)成搶奪罪的，就認(rèn)定為盜竊罪”？換言之，究竟是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大搶奪罪的范圍，還是取消盜竊罪的秘密竊取的限制？本文主張的是，對(duì)不能評(píng)價(jià)為“搶奪”的以平和手段取得他人財(cái)物的行為，不論公開與否，均應(yīng)以盜竊罪論處。

盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。“以非法占有為目的”使得盜竊罪與挪用資金罪相區(qū)別，后者不具有刑法意義上的非法占有目的；“違反被害人的意志”使得盜竊罪與詐騙罪（以及職務(wù)侵占罪中的騙取行為）、敲詐勒索罪相區(qū)別，因?yàn)樵p騙罪（盡管采取了平和的手段）與敲詐勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得財(cái)物的；“采取平和的手段”使得盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪相區(qū)別，因?yàn)楹髱追N犯罪都使用了暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段（如后所述，搶奪屬于對(duì)物暴力行為）；“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移”使得盜竊罪與侵占罪（以及職務(wù)侵占罪中的狹義的侵占行為）相區(qū)別，因?yàn)榍终甲锸菍⒆约赫加械呢?cái)物非法據(jù)為己有，或者將脫離他人占有的財(cái)物據(jù)為己有；“轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有”使得盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪相區(qū)別，后兩種犯罪并不是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，而是毀棄財(cái)產(chǎn)；上述盜竊罪的定義不要求利用職務(wù)上的便利，因而也可以與職務(wù)侵占罪相區(qū)別。這個(gè)定義，事實(shí)上使盜竊罪成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的兜底規(guī)定，即凡是值得科處刑罰的非法取得他人財(cái)產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的，一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

從文理解釋的角度來看，認(rèn)為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問。古代刑法，把侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪都叫做“盜”?！稌x書·刑法志》說：“取非其物謂之盜”?！短坡?#183;賊盜》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取皆為盜”。其疏議解釋說：“公取，謂行盜之人公然而取；竊取，謂方便私竊其財(cái)，皆名為盜”。古代刑法的“盜”包含秘密竊取與公然取得他人財(cái)物。后來將秘密竊取行為從“盜罪”中分離出來，形成了“竊盜”概念?；蛟S可以認(rèn)為，在“竊盜”概念中，“竊”是修飾“盜”的，進(jìn)而使竊盜與強(qiáng)盜相區(qū)別。可是，現(xiàn)行刑法使用了“盜竊”概念，而非“竊盜”；　“竊”并非用于修飾“盜”，而是與“盜”具有等同意義的概念。所以，在現(xiàn)代漢語中，“盜取”、“竊取”、“盜竊”的含義完全相同。既然如此，從文理上來說，就沒有必要將盜竊限定為秘密竊?。ǜ`盜）。況且，既然刑法理論已經(jīng)完全承認(rèn)盜竊可以表現(xiàn)為客觀上的公開盜竊，那就表明，刑法理論事實(shí)上承認(rèn)了公開盜竊。

從事實(shí)上看，公開盜竊的情形大量存在。“例如在公共汽車上、集貿(mào)市場(chǎng)明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動(dòng)而‘公然’實(shí)施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞他人，趁機(jī)取得他人財(cái)物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場(chǎng)所裝有攝像監(jiān)控設(shè)備且有多人來回巡查，而偷拿他人財(cái)物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進(jìn)行的，但不失為其為竊取。”(33)既然如此，刑法理論就必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪。

盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質(zhì)決定的。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，即違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有。一方面，盜竊行為破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有；另一方面，盜竊行為建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。(34)而行為是否具有秘密性，并不直接決定是否存在排除占有與建立占有的事實(shí)。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實(shí)現(xiàn)排除他人對(duì)財(cái)物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密與否，并不影響盜竊罪的成立。

（十一）那么，究竟應(yīng)如何區(qū)分盜竊與搶奪呢？我們似乎可以從搶奪罪的立法沿革中找出答案。

1928年刑法第343條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有而搶奪他人所有物者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死或重傷者，比較故意傷害罪從重處斷。”1935年刑法第325條規(guī)定：“意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動(dòng)產(chǎn)者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人于死者，處無期徒刑或者七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。”臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法第325條的規(guī)定也是如此。規(guī)定了搶奪罪的還有泰國(guó)刑法，其第336條規(guī)定：“當(dāng)場(chǎng)奪取他人財(cái)物的是搶奪罪，處五年以下有期徒刑，并處一萬銖以下罰金。搶奪致使他人身心傷害的，處二年至七年有期徒刑，并處四千至一萬四千銖罰金。搶奪致使他人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處六千至二萬銖罰金。搶奪致使他人死亡的，處五年至十五年有期徒刑，并處一萬至三萬銖罰金。”

刑法為什么對(duì)搶奪罪規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒有對(duì)盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯？這顯然是因?yàn)?，搶奪行為通?？赡苤氯藗?。如果搶奪行為不可能致人傷亡，刑法就沒有必要、也不可能規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。例如，沒有任何國(guó)家的刑法規(guī)定了盜竊致死傷罪，因?yàn)楸I竊行為本身不可能致人傷亡。任何國(guó)家的刑法都規(guī)定了搶劫致死傷罪，因?yàn)閾尳傩袨橥ǔ？赡苤氯藗觥？墒?，搶奪罪并不等同于搶劫，即搶奪行為并不使用暴力、脅迫或者其他足以壓抑被害人反抗的強(qiáng)制行為，既然如此，搶奪罪何以可能致人傷亡呢？這是因?yàn)椋?#8220;搶奪雖未以實(shí)施強(qiáng)暴脅迫為其實(shí)質(zhì)，然既乘人不備而掠奪之，則掠奪之際，容有害及人之身體或健康者，條文于因而致人于死或重傷者，特設(shè)加重其刑之規(guī)定，亦出于必要耳。”(35)換言之，搶奪是介于盜竊與搶劫之間的行為。盜竊行為本身不可能致人傷亡，搶劫罪的暴力、脅迫等手段行為以及強(qiáng)取財(cái)物的行為可能致人傷亡。所以，要求介于盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對(duì)人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對(duì)物暴力致人傷亡。

我國(guó)現(xiàn)行刑法雖然沒有對(duì)搶奪罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯，但規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，在本文看來，其中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”包含致人重傷、死亡的情形。最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“實(shí)施搶奪公私財(cái)物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時(shí)造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”(36)但這一解釋未必妥當(dāng)。例如，根據(jù)刑法規(guī)定，倘若行為人在搶奪數(shù)額巨大財(cái)物的同時(shí)具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，便應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；可是，根據(jù)司法解釋，如若行為人在搶奪數(shù)額巨大財(cái)物的同時(shí)過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規(guī)定定罪處罰，由于搶奪數(shù)額巨大財(cái)物的法定刑重于過失致人死亡罪，于是只能按照搶奪罪判處3年以上10年以下有期徒刑。這顯然不協(xié)調(diào)。再如，根據(jù)刑法規(guī)定，單純搶奪數(shù)額巨大財(cái)物的，便應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；可是，根據(jù)司法解釋，如若行為人在搶奪數(shù)額較大財(cái)物的同時(shí)過失造成被害人死亡的，僅依處罰較重的規(guī)定定罪處罰，由于過失致人死亡罪的法定刑重于搶奪數(shù)額較大財(cái)物的法定刑，于是只能按照過失致人死亡罪判處3年以上7年以下有期徒刑。這顯然不妥當(dāng)。反之，如果認(rèn)為搶奪罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”包含搶奪行為過失致人重傷、死亡的情形，則有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。換言之，現(xiàn)行刑法關(guān)于搶奪罪的情節(jié)加重的規(guī)定，事實(shí)上也包括了搶奪行為致人傷亡的情形。所以，依然可以認(rèn)為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。

當(dāng)然，由于搶奪行為并不直接對(duì)人使用嚴(yán)重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險(xiǎn)性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險(xiǎn)性。換言之，只要奪取他人財(cái)物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。

那么，何種搶奪行為具有致人傷亡的可能性呢？顯然，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人所奪取的財(cái)物必須是被害人緊密占有的財(cái)物。直截了當(dāng)?shù)卣f，必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財(cái)物；其二，行為人必須對(duì)財(cái)物使用了非平和的手段，即可以評(píng)價(jià)為對(duì)物暴力的強(qiáng)奪行為。例如，在他人手提或身背提包時(shí)，行為人突然使用強(qiáng)力奪取提包的，由于可能導(dǎo)致他人摔倒進(jìn)而造成傷亡，故應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。再如，行為人使用強(qiáng)力奪取他人佩戴的耳環(huán)、項(xiàng)鏈等首飾的，可能致人傷亡，得認(rèn)定為搶奪罪。又如，在被害人將財(cái)物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時(shí)，行為人突然使用強(qiáng)力奪取財(cái)物的，因?yàn)榭赡軐?dǎo)致騎車人摔倒進(jìn)而造成傷亡，宜認(rèn)定為搶奪罪。還如，行為人用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時(shí)，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認(rèn)定為搶奪罪（如下所述，單純轉(zhuǎn)移他人視線，乘機(jī)取得財(cái)物的，宜認(rèn)定為盜竊罪）。反之，如果僅具備上述條件之一的，宜認(rèn)定為盜竊罪。

首先，對(duì)離開被害人身體的財(cái)物實(shí)施非法取得行為的，宜認(rèn)定為盜竊罪。

例如，被害人乙手拿錢包去銀行取款的途中，因?yàn)椴恍⌒谋宦愤叺蔫F鏈絆倒，錢包也隨之落在離其身邊3米多遠(yuǎn)的地上。此時(shí)，盡管乙眼看著自己的錢包，但由于其腳摔傷不能行走，不能撿回錢包?？吹竭@一情形的甲拾起錢包后逃走。乙的錢包已經(jīng)離開了乙的身體，不管甲的行為如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的傷亡，故甲的行為不成立搶奪罪，宜認(rèn)定為盜竊罪。

基于同樣的理由，下列案件宜認(rèn)定為盜竊罪：(1)犯罪嫌疑人呂某伙同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內(nèi)。其同伙從背后拍拍正在用餐的被害人鐘某的肩膀，讓她看一則廣告。呂某乘鐘某扭頭看廣告之際，乘機(jī)拿走鐘某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手機(jī)一部（價(jià)值人民幣2471元）后逃走。(2)某日，王某走進(jìn)一手機(jī)店，對(duì)店老板劉某說想買一部手機(jī)，劉某遂從柜臺(tái)里取出一部手機(jī)，交給王某，(37)王某觀摩許久后，趁劉某沒注意，拿著手機(jī)沖出手機(jī)店，劉某追出，但未能追上。經(jīng)鑒定，該手機(jī)價(jià)值1300元人民幣。(3)甲、乙二人以及其他許多乘客都在公交車站候車，乙的BP機(jī)突然響起（預(yù)謀地），乙環(huán)顧四周后，便對(duì)站在身邊的甲說，“你看周圍沒有公共電話，我這又有個(gè)傳呼急需回，能否把你的手機(jī)借我用一下”。甲也看了一下周圍確實(shí)沒有公用電話，便把手機(jī)（價(jià)值2000多元）借給了乙，此時(shí)來了一輛公交車，乙便乘甲轉(zhuǎn)頭看車之際，逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)。(4)黃某駕駛一輛小型客車和陳某、劉某一起在某地城關(guān)載客，后張某雇其車到該地印刷廠提貨。三人見張某帶有一只密碼箱（內(nèi)裝3500元現(xiàn)金）和一個(gè)旅行袋即生邪念，便用本地方言商議作案。當(dāng)車行至印刷廠門口，張某說，　“在大門口停，我下去拿點(diǎn)東西馬上回來”。當(dāng)張某進(jìn)入廠大門后，黃某三人遂調(diào)轉(zhuǎn)車頭逃跑。3分鐘后張某出來，急忙尋找，恰好在通往城關(guān)的一條公路上碰到黃某三人開車過來，張某揮手喊道：“停車。”黃某見狀，加大油門往旁邊的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人實(shí)施取得行為的當(dāng)時(shí)，財(cái)物均由被害人占有；但由于財(cái)物已經(jīng)脫離被害人身體，不管行為人的取得行為如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的傷亡，故對(duì)被害人的行為認(rèn)定為盜竊罪較為合適。

其次，雖然對(duì)被害人緊密占有的財(cái)物實(shí)施非法取得行為，但行為本身平和、平穩(wěn)，而不能評(píng)價(jià)為對(duì)物暴力，因而不可能致人傷亡的，也宜認(rèn)定為盜竊罪。

例如，在扒竊等場(chǎng)合，雖然行為人針對(duì)的是被害人緊密占有的財(cái)物，但由于其行為十分平和，而不是迅速瞬間性的對(duì)物暴力，所以，也不可能致人傷亡。因而只能認(rèn)定為盜竊，而不能評(píng)價(jià)為搶奪。

最后，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財(cái)物，也沒有使用強(qiáng)力奪取財(cái)物，即使被害人在場(chǎng)，也不能認(rèn)定為搶奪罪，而宜認(rèn)定為盜竊罪。

例如，26歲的男青年劉某深夜偷偷進(jìn)入76歲的孤寡老太太王某房中，企圖竊取財(cái)物。劉某翻找財(cái)物時(shí)，聲響驚醒了王某，王某不敢阻攔，只是苦苦哀求不要拿走她的財(cái)物。劉某見狀對(duì)王某置之不理，繼續(xù)翻找錢物，最后找出現(xiàn)金2000元拿走。一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成搶劫罪，另一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成搶奪罪。(38)本文認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)閯⒛车男袨椴⒎菍?duì)物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人傷亡，所以，屬于公開盜竊行為。

至于行為人取得財(cái)物后，是否迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)、行為是否乘人不備，都不是區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的關(guān)鍵。有人指出：“所謂公然奪取，是指行為人當(dāng)著公私財(cái)物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不防備，將公私財(cái)物奪了就跑，據(jù)為己有或者給第三人所有；也有的采取可以使被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式，公開把財(cái)物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。”(39)其實(shí)，搶奪并不以“奪了就跑”為要件。盜竊也可能“盜了就跑”，搶奪也可能“奪了不跑”。(40)

（十三）誠(chéng)然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相當(dāng)自然的文理解釋?？墒牵谭ㄓ谜Z的真實(shí)含義是不斷變化的。有的國(guó)家刑法制定了近百年，近百年來，無數(shù)的學(xué)者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續(xù)解釋下去。之所以如此，并不是難以尋找立法原意，也不是難以揭示刑法用語的客觀含義，而是因?yàn)樯钍聦?shí)在不斷變化，刑法用語的含義也在不斷變化。“一個(gè)制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€(gè)排他性的正確解釋，一個(gè)將從這個(gè)制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義，這是徹底錯(cuò)誤的。”(41)所以，不能認(rèn)為刑法條文具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會(huì)過早地吞噬文本的生命。”(42)解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。當(dāng)傳統(tǒng)解釋結(jié)論存在缺陷時(shí)，解釋者必須尋求新的解釋方案。“秘密竊取公私財(cái)物”并非盜竊罪的最終的、排他的、永遠(yuǎn)不可推翻的定義；相反，解釋者應(yīng)當(dāng)作出符合時(shí)代的解釋結(jié)論。

將盜竊限定為秘密竊取，可謂人們的一種先前理解。但是，為了從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義，解釋者必須正確對(duì)待先前理解。“相對(duì)于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對(duì)其責(zé)難，因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開始，只是我們必須把它——這是法官們所未作的——開放、反思、帶進(jìn)論證中，而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正。”(43)大部分刑法用語都具有多種含義，其可能具有的含義也會(huì)比較寬泛，而解釋者總是對(duì)刑法用語（尤其是并不陌生的用語）存在先前理解，但是，解釋者不可固守先前理解，而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。如果這種先前理解符合正義理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實(shí)案件，便可以堅(jiān)持這種先前理解。但是，當(dāng)自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標(biāo)準(zhǔn)）時(shí)，必須放棄它；當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時(shí)，也必須放棄它；當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時(shí)（按先前理解處理案件不能被一般人接受時(shí)），必須放棄它。放棄先前理解之后，應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論，再將新的解釋結(jié)論置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)，直到得出滿意的結(jié)論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對(duì)有疑問的刑法用語時(shí)，應(yīng)當(dāng)想到各種可能的意義，提出各種不同的假設(shè)，對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行充分論證、反復(fù)權(quán)衡，看哪一種解釋結(jié)論最符合正義理念。