盜竊與搶奪界分
發(fā)布日期：2014-01-15 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
【內(nèi)容提要】關(guān)于盜竊罪，目前在學界有秘密竊取說和平竊取說之分；主觀的秘密性以及行為的秘密的性質(zhì)是盜竊的必備要件，所謂公然盜竊并不存在；公然盜竊的存在既不符合對于盜竊的文理解釋，也會給當前司法的適用帶來混亂；平和竊取說關(guān)于搶奪罪具有致人傷亡的危險和對物的暴力既不符合法條規(guī)定，也不具有操作可能性；任意性非法占有財物的行為的解決可以引入概括故意理論。
【關(guān)鍵詞】盜竊 搶奪 預(yù)期利益 概括故意
在目前我國的實務(wù)審判中，財產(chǎn)類犯罪占據(jù)了極其重要的地位，其中，盜竊罪更是常見，因此，關(guān)于盜竊罪的界限的研究也是個頗具價值的議題。一直以來，在刑法理論界和實務(wù)界，對于盜竊和搶奪的界分問題并不存在明顯對立的爭議，通說認為盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為。秘密竊取指的是行為人采用自以為不被他人發(fā)現(xiàn)的方法占有他人財物，只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上實際已經(jīng)被他人發(fā)覺，也不影響盜竊罪的成立，同時這里的秘密是相對秘密，針對的是財物占有人。搶奪是指公然奪取公私財物的行為，公然奪取是指采用可以被被害人立即發(fā)覺的行為，公開奪取其持有或管理下的公私財物行為。[1]即采用秘密性和公開性作為界分的標準是相對秘密說。2006年，張明楷教授在《法學家》發(fā)表《盜竊與搶奪的界限》一文，引入了在日本刑法學界占據(jù)主流地位的盜竊概念，提出了界分盜竊與搶奪的另一個標準：平和竊取說。[2]這一學說獲得了部分學者的支持，自此開始了盜竊罪和搶奪罪界分標準之爭。本文站在相對秘密說的立場對平和竊取說進行了批判，同時也試圖完善相對秘密說的理論，對持平和竊取說的學者所提出的質(zhì)疑觀點進行回應(yīng)。
一、對于平和竊取說的批判
平和竊取說主要有以下幾層意思：盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)為自己或第三人所有；搶奪行為是具有致人傷亡的可能性，通常需要滿足兩個條件：其一，所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。其二，必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的搶奪行為；搶奪行為的暴力不能達到壓制被害人的程度。[2]
平和竊取說關(guān)于盜竊罪的定義基本上源自日本刑法理論界，本無創(chuàng)新之處，也無所謂適應(yīng)時代變遷、國民認識變化之說。[3]正如張明楷教授所說“將搶奪行為規(guī)定為獨立的犯罪類型，在世界范圍內(nèi)并不多見。德國、法國、日本等國刑法均為規(guī)定搶奪罪，對搶奪行為視不同情形分別認定為盜竊罪與搶劫罪?！盵3]在日本刑法條文中，并未規(guī)定搶奪罪，為了防止處罰的漏洞，承認公然盜竊的存在，擴大盜竊罪的范圍是沒有任何疑問的，這種體系下的平和竊取說對于區(qū)分財產(chǎn)類犯罪中的取得型犯罪有積極意義，層次分明、邏輯清楚，體現(xiàn)了條文背后所透露出的法益侵害性的遞增。而在我國刑法條文中，已經(jīng)明確規(guī)定了搶奪罪，為了使搶奪罪的存在有意義，我國刑法中的盜竊罪的范圍必然窄于日本刑法中的盜竊罪的范圍，而傳統(tǒng)的秘密竊取說本就極為清晰的界分了搶奪罪與盜竊罪，沒有必要再援引日本理論擴大盜竊罪范圍，使得盜竊、搶奪、搶劫三罪的區(qū)分更加混亂，徒增實踐的困難。在日本刑法中，吸收了部分搶奪行為的搶劫的范圍也要寬于我國刑法中搶劫的范圍，那么是否也有必要擴大我國搶劫罪的范圍呢？
即使是在刑法條文中規(guī)定了搶奪罪的我國臺灣地區(qū)，有部分學者主張竊取行為的平和非暴力性，但是其學界的通說觀點仍然是竊盜以趁人不知不覺，且以隱秘或秘密的方式行之為必要。臺灣地區(qū)的司法實務(wù)界也認為搶奪罪以趁人不備，不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，與竊取者系趁人不知，以和平或秘密方法竊得其物之情形，迥然有別。[4]
學者還從文理解釋的角度來論證公然竊取的存在性，以此擴大盜竊罪的范圍，但似乎也是值得商榷。“古代刑法中的盜包含秘密竊取與公然取得他人財物。后來將秘密竊取行為從‘盜罪’中分離出來，形成了‘竊盜’概念。或許可以認為，在‘竊盜概念中’，竊是修飾‘盜’的，進而使竊盜與強盜相區(qū)別?？墒牵F(xiàn)行刑法中使用了‘盜竊’概念，而非‘竊盜’，‘竊’并非用于修飾‘盜’，而是與‘盜’具有同等意義的概念。所以，在現(xiàn)代漢語中，‘盜取’、‘竊取’、‘盜竊’的含義完全相同。既然如此，從文理上說，沒有必要將盜竊限定為秘密竊?。ǜ`盜）?！盵4]這番關(guān)于表面字義的解讀可以說完全不符合現(xiàn)代漢語的用語習慣，在古文中，詞匯較少，通常單個字可能表示了多種意思，代替了現(xiàn)代漢語中的許多詞組，所以在解釋古文的時候，有必要對其進行逐字的解釋，但是在現(xiàn)代漢語中，用語習慣已經(jīng)詞組化了，漢語的解釋更加強調(diào)整體性，很少有將詞組拆分解釋的。同時，張明楷教授在論證過程中援引了臺灣刑法學者林山田教授關(guān)于公然竊取的觀點來說明臺灣刑法理論界公然竊取的合理性，而在臺灣刑法法條中，盜竊罪被稱為竊盜罪，按照此處關(guān)于文理的論證邏輯，在該理論下，臺灣刑法中的竊盜罪應(yīng)該不包括公然竊取，此時，前后論證已然出現(xiàn)矛盾，并不嚴謹。
平和竊取說在界定搶奪行為之時，提出了“對物暴力”[4]這一概念。暴力，即有形力或者物理力的不法行使。搶奪行為是對物的暴力，難道盜竊行為就不是對物的暴力？非暴力的情況下如何實現(xiàn)盜竊物品的轉(zhuǎn)移呢？刑法上的暴力通常都是與人身緊密相連的，單純對物的暴力或許概念有點寬泛。正如臺灣學者所言，“以平和或不平和作為區(qū)隔竊取及盜竊行為的概念，似乎仍有所不足，蓋竊取與搶奪之行為形式，既同屬于以財物作為主要的行為客體，而非以人作為行為對象，竊取行為仍有可能以強力取得財物的方式為之，例如以強力撬開保險柜，此種行為形式，似乎無法以非使用暴力的平和手段來詮釋！相對地，搶奪行為，亦非全數(shù)以非和平的暴力方式為之，例如從他人機車前放置物籃中輕巧地取走財物，其所使用的行為手段，是一種輕巧、力道巧妙的取走行為，是否此種行為也必須稱之為暴力的不和平手段？”[9]這種對物的暴力是平和竊取說主張搶奪具有某種暴力性，又擔心被指責與搶劫罪混淆所生硬的作出的限制。[6]事實上，即使是平和竊取說的擁護者也認為對物的暴力達到某一程度，上升到對人身安全的嚴重威脅，就會直接構(gòu)成搶劫罪，如駕駛高速行駛的摩托車拉扯行人包裹，造成行人摔倒重傷，為搶劫。在本質(zhì)上，平和竊取說認為搶奪行為是具有傷亡可能性的行為，但是由于搶奪行為并不直接對人使用暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。[6]（p883）平和竊取說試圖用對物的暴力解釋具有致人傷亡的一般危險性的概念，本身就是因為一般性危險和較大性危險以及沒有危險或者極小危險之間的極其復(fù)雜難辨所不得已作出的解釋，但是該學說并沒有認識到所謂對物的暴力本身就是有問題的，這樣，原本的難題又擺在了面前：如何把握危險性的問題？如果這一難題得不到解決，那么平和竊取說對于司法實踐帶來的主觀任意性的后果要遠遠大于平和竊取說向來對舊說中秘密的主觀性的批判。
平和竊取說認為盜竊是以平和非暴力的形式進行的，搶奪則是具有致人傷亡危險的行為。但是，事實上，竊取行為也不排除可以使用一定程度（輕微）的暴力（包括對被害人人身實施），例如，甲在火車站候車室等候列車，手機緊握在手中，因疲憊打盹，乙欲得到該手機，便使用木棍輕巧甲手臂，甲手臂因受到木棍敲擊，手機落于地上（甲仍在打盹，對此毫不知情），乙乘機將手機取走。[7]本案定盜竊罪是沒有疑問的，但是按照平和竊取說的思路，對物的暴力都已經(jīng)構(gòu)成搶奪罪了，在本案中，已經(jīng)是直接針對人的暴力，豈非更應(yīng)該定搶奪罪？搶奪行為也并非一定要有致人傷亡的危險，例如在一公交車上，乙女提包放在身邊的座椅上，甲男（高大魁梧）徑直走了過去，公然拿起提包下了車，乙女出于害怕不敢反抗。
本案定搶奪罪應(yīng)當是無疑的，符合一般社會觀念的預(yù)期，相信乙女報案的時候也會說自己被搶了，而不是被偷了。但是按照平和竊取說的理論，卻是定盜竊罪，這恐怕與現(xiàn)實大相徑庭?！皳寠Z罪是公開奪取他人財產(chǎn)。公開的、明目張膽的、周圍人一目了然的因而是非常粗暴的使財產(chǎn)脫離他人占有的方式是搶奪罪最突出的特點，是它的獨特之處。搶奪犯公開地、以令人發(fā)指的卑鄙和粗暴態(tài)度侵害社會中業(yè)已形成的所有權(quán)關(guān)系，往往還對人使用身體或精神暴力、示威似地在眾目睽睽之下無視刑法的要求，就可以理解，這使他所實施的違法行為的危險性大大增加，同時加重了對其違法行為否定性的道德評價。[8]”當然無可否認的是在一般觀念中，搶奪經(jīng)常是伴隨著暴力手段，行為性質(zhì)相對盜竊來說更加惡劣，但是這種惡劣的性質(zhì)和搶奪罪公開、明目張膽的特征是不可分割的。即使缺乏暴力的特征，行為人明知被害人對財物的轉(zhuǎn)移占有知情，仍然為之，這種轉(zhuǎn)移財物的行為相對于秘密轉(zhuǎn)移來說顯然對于法益的侵害性更大，而其主觀的可非難程度也更高，定為性質(zhì)更重的搶奪罪是沒有任何問題的。
根據(jù)臺灣刑法規(guī)定，搶奪罪為結(jié)果加重犯，“因而致于人死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑”。[4]（p260）主張平和竊取說的學者據(jù)此認為我國搶奪罪也應(yīng)當是結(jié)果加重犯，體現(xiàn)了搶奪行為致人傷亡危險的屬性。[15]事實上，我國刑法條文中并沒有像臺灣一樣，將致人重傷和致人死亡單獨列為加重情形，只規(guī)定了情節(jié)嚴重與情節(jié)特別嚴重情形。那么情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重是否包含了致人重傷與致人死亡呢？最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用若干法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“實施搶奪公私財物行為構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”[9]按照這條司法解釋的規(guī)定，很明顯，我國司法實踐并沒有將搶奪罪理解為具有致人傷亡危險性的犯罪。⑴主張平和竊取說的學者認為司法解釋本身出現(xiàn)錯誤，需要改正。正如張明楷教授所說“所謂的刑法缺陷，大體上都是解釋者解釋出來的，而不是刑法本身就存在的，”[10]平和竊取說站在自己解釋搶奪的理論的立場自然批判司法解釋錯誤，但是司法解釋已經(jīng)指導(dǎo)司法實踐很長時間，公眾的預(yù)期也已經(jīng)建立，如果僅僅因為一個爭議頗大的理論改變司法解釋，所帶來的利益遠遠小于其帶來的后果，得不償失。
“誠然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相當自然的文理解釋?？墒牵谭ㄓ谜Z的真實含義是不斷變化的……不能認為刑法具有固定不變的含義……解釋者應(yīng)當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷的填充法律的含義，從而使法律具有生命力……”[10]張明楷教授的這番于解釋學的論述可謂是精辟至極，筆者十分贊同。這種解釋的思維方式實際上是源自英美法國家主導(dǎo)司法實踐的法律實用主義，主張能動性的司法，積極、能動、開放的解釋法律文本。[11]但是這種實用主義的能動性是一種克制的能動性，它雖然主張法律文本的生命力，但是也強調(diào)了傳統(tǒng)解釋的推翻只有在衡量了推翻所得到的利益與可能帶來的不利，如預(yù)期利益的損害，才能夠決定是否推翻原有解釋。平和竊取說對于盜竊行為的解釋明顯已經(jīng)超出了現(xiàn)階段國民的預(yù)期，這一點相信大部分學者自己也是承認的，但是持支持觀點的學者認為秘密竊取說已經(jīng)不適應(yīng)時代的變化，因為公然盜竊行為已經(jīng)出現(xiàn)，如果不改變解釋方法就會造成實際處理案件的不公，有悖于正義理念。這種觀點值得商榷，所謂的公然盜竊行為并不是只有在近十幾年才于中國社會出現(xiàn)，不是什么新鮮事物，在以往中國的司法審判以及刑法理論中，一直將其當做搶奪行為來處理，也并未有任何不公的呼聲出現(xiàn)，為什么在現(xiàn)今德日刑法理論引進中國之后就批判這種處理方式不公正呢？其實，客觀地說，秘密竊取說與平和竊取說在最終的量刑上差別并不大，不管哪一種學說在正義理念上都不存在值得質(zhì)疑的地方。改變解釋方法犧牲預(yù)期利益去換取一個并不可能帶來多大益處的解釋（甚至可能會造成司法審判的混亂），究竟是否值得呢？
二、秘密竊取說的維護
?。ㄒ唬┟孛芨`取的特征
傳統(tǒng)觀點普遍認為，秘密竊取具有三層含義：1、隱蔽性，即盜竊相對財物的所有人或者保管人來說是秘密的；2、主觀性，即行為人主觀上自認為是秘密的，不管財物的所有人或者保管人是否認識到；3、特定性，即這種秘密僅針對財物的所有人或者保管人而言，并不要求對所有人都隱秘，不排除在光天化日之下盜竊。[12]
傳統(tǒng)觀點確實存在問題，遭到和平竊取說學者的批判。在解決主客觀關(guān)系的問題上，通說的觀點顯然有矛盾，客觀上要求行為具有秘密性，同時又認為秘密性只需考慮主觀，這不符合主客觀一致的原理。因此，必須對通說修正。筆者認為秘密性具有以下幾點特征：1．主觀的秘密性。也就是行為人在主觀上有不讓別人知曉的故意；2．行為手段的秘密性。根據(jù)主客觀一致的原理，客觀行為必須體現(xiàn)主觀故意的內(nèi)容，也就是說，盜竊行為要體現(xiàn)行為人主觀上有不讓別人知曉的故意，這只能根據(jù)行為手段的性質(zhì)、時空環(huán)境等等相關(guān)因素來判斷，與財物所有人或者保管人自己是否確實知情無關(guān)，犯罪是行為人自己的行為，其定性應(yīng)當由行為人可預(yù)知和可控制的情形來認定，顯然財物所有人或者保管人是否確實知情不在行為人確定范圍之類，不能由它來決定行為的秘密性。行為人之所以采取秘密竊取的行為是因為他推測自己的行為應(yīng)當是不為人知的，即使行為人在客觀上已經(jīng)為人所知，這并不影響其行為的性質(zhì)和主觀的故意。這種觀點也是符合德日刑法理論中的構(gòu)成要件理論的，即構(gòu)成要件故意是對客觀構(gòu)成要件要素的認識。具體來說，在解決主客觀關(guān)系問題時處理如下：A．行為人以為自己的行為是秘密的，其行為確實在客觀上確實是秘密行為，并不為財物所有人或者保管人知曉，這時，沒有疑問，定盜竊罪；B．行為人以為自己的行為是秘密的，確實也采取了一定的秘密性的行為，但是不幸為財物所有人或者保管人知曉，這時也定盜竊。如甲意圖盜竊，夜里偷偷摸摸爬進乙家中，輕手輕腳的拿東西，不料乙早已知曉，一直注意著甲，只是出于害怕不敢聲張，甲拿完東西后又偷偷摸摸溜走，此案中，完全可以判定甲的行為是具有秘密的性質(zhì)的，其主觀上也有秘密竊取的故意，定盜竊毋庸置疑；C.行為人在客觀上是公開取得他人財物，其主觀上也是公開取得他人財物，這時定搶奪。例如，公交車上，甲徑直走向乙奪走其手中提包，定搶奪；D．行為人主觀上想要公然奪取他人財物，也采取了通常觀念上的奪取行為，只是出于某種原因，財物所有人或者保管人并不知情。例如，公交車上，甲徑直走向乙，拿走乙放在身邊的包裹，豈料乙是盲人并不知情。這時，甲主觀上意圖公然奪取財物，在客觀上確實實施了通?？磥砭哂泄恍缘男袨?，只是由于乙的特殊原因，乙并不知情，而甲也不知道乙并不知情，這時，行為的公然的性質(zhì)并不受影響，因此，定搶奪。3．秘密性要貫穿于整個盜竊行為的實行階段，至于其他階段，如預(yù)備階段，是否秘密在所不論。例如，行為人可能實現(xiàn)采取欺騙方法將他人引離財物，或者在實行過程中被發(fā)現(xiàn)，這時都不影響對于盜竊行為秘密性的認定。4.秘密的特定性。也就是說所謂的秘密性致使針對財物所有人或者保管人而言，至于其他人是否知情在所不論。
?。ǘ╆P(guān)于一些疑問的回應(yīng)
1．關(guān)于擬制搶劫問題。學者認為，如果將公開取得他人財物都評價為盜竊，那么攜帶兇器以平和方式公開占有他人財物依據(jù)刑法第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，就會被認定為搶劫罪，有不當擴大搶劫罪的嫌疑，例如被害人A在自家三樓掏錢包不慎錢包掉落一樓，A隨即讓妻子B下樓去取，自己在樓上照看，C（身上攜帶了管制刀具）剛好路過A家樓下，不顧A呼喊，撿起錢包跑了。如果按照傳統(tǒng)理論，認定C的行為為搶奪行為，那么攜帶兇器搶奪，轉(zhuǎn)化為搶劫，不合理。[12]所謂攜帶兇器搶奪是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他兇器進行搶奪的行為。攜帶國家禁止個人攜帶的器械本身在客觀上就具有極高的人身危險性，而為了犯罪而攜帶其他器械在主觀上也具有很高的危險性，因為行為人隨時有使用器械進行暴力傷害的可能性，鑒于這兩類行為的危險性與搶劫類似，刑法將其擬制成搶劫罪。在這里，攜帶兇器搶奪，不需要行為人使用暴力、脅迫或者其他類似方法，至于財物是緊密占有還是松散占有也不影響定性。刑法將其擬制為搶劫的關(guān)鍵在于行為人攜帶了兇器，并不是行為人使用了不平和的手段奪取緊密占有的財物致使他人有受到傷害的危險性。張明楷教授認為對攜帶兇器也應(yīng)當進行限縮解釋，這里兇器要有隨時可能使用或者當場使用的可能性，這個觀點很有價值。[12]當然，鑒于這里的限縮，所謂的不當擴大搶劫罪的范圍就更不存在了。那么回到剛剛那個案例，此時C雖然攜帶了兇器，但是由于他根本就沒有使用的可能性（因為A在三樓而B還沒有出現(xiàn)），所以只能構(gòu)成普通搶奪罪，并不能夠轉(zhuǎn)換。當然如果此時B已經(jīng)跑到樓下剛要去拾錢包，C拿起錢包跑了，此時，其隨身攜帶的兇器有隨時使用的可能性，能夠轉(zhuǎn)換為搶劫罪。
2。關(guān)于主觀任意性的問題。學者認為，在實踐中可能存在行為人以和平方式占有他人財物，主觀上不在意是秘密還是公開，這是根據(jù)通說就無法認定其行為的性質(zhì)和主觀的內(nèi)容，難以確定究竟為盜竊還是搶奪。[12]這時，行為人的行為是處在概括故意的支配之下進行的，應(yīng)當依據(jù)客觀行為是否為被害人知曉，來認定為盜竊罪或者搶奪罪，也就是說，行為人出于任意性的態(tài)度來實施行為，如果被被害人發(fā)現(xiàn)就認定為搶奪，沒有發(fā)現(xiàn)就認定為盜竊?！按_定故意是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，在行為對象、具體侵害目標或者危害結(jié)果等內(nèi)容十分確定的情況下，卻仍然希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。概括故意則是指行為人明知自己的行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果，但對于危害結(jié)果的具體范圍、內(nèi)容及性質(zhì)并無確定認識，而希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！盵13]在確定故意中，行為人對自己行為的性質(zhì)、后果等等有著明確的認識，因而對其行為定性時關(guān)注其主觀心態(tài)即可，客觀結(jié)果對于行為的定性并不重要，最多發(fā)生認識錯誤。在概括故意下，行為人出于一個概括的故意實施危害行為，對于危害結(jié)果認識并不清楚，但是知道有發(fā)生多種危害的可能性，仍然實施危害行為，因此在概括故意范圍內(nèi)的危害結(jié)果的出現(xiàn)都在其希望或者放任的范圍之類，這樣依照實際發(fā)生的客觀結(jié)果來認定其主觀故意內(nèi)容無疑也是正確的。例如，甲拿刀向乙頭部任意砍去，是死是活在所不論，這時就是出于一種概括的故意，如果將乙砍成重傷就是故意傷害致人重傷，將乙砍死，就是故意殺人既遂。
3．盜竊向搶奪的轉(zhuǎn)化問題如何解決呢？關(guān)于轉(zhuǎn)化問題，首先要確定，行為人的前行為已經(jīng)可以評價為盜竊行為，有些學者錯誤的將一些本就是搶奪的單一性的問題而當成了盜竊與搶奪轉(zhuǎn)化的問題，這是值得注意的。例如有學者認為，盜竊向搶奪的轉(zhuǎn)化主要考慮兩個因素：（1）行為人攜帶財物逃跑的當時，是否為被害人發(fā)現(xiàn)。如果當即發(fā)現(xiàn)，則被害人知曉全過程，認定為搶奪。（2）如果行為人逃跑后才發(fā)現(xiàn)，要考察行為人是否已經(jīng)既遂，如果既遂，則即使發(fā)現(xiàn)后追趕也沒有影響，依然是盜竊；如果尚未既遂，前往追趕，則犯意轉(zhuǎn)化，搶奪。[14]正如之前所說，行為的秘密性的性質(zhì)是結(jié)合各種客觀環(huán)境判斷的，絕對不會因為被害人是否發(fā)現(xiàn)而有所變化，影響其性質(zhì)的只能是行為人自身的行為。這樣，只要行為人的行為是在秘密性故意的支配下的秘密竊取行為，無論被害人是否發(fā)現(xiàn)、何時發(fā)現(xiàn)均不影響盜竊罪的成立，不存在所謂的轉(zhuǎn)化問題。當然，如果行為人一開始出于秘密竊取的故意去秘密地竊取他人財物，在實行竊取行為的時候發(fā)現(xiàn)被害人已經(jīng)知曉，依然拿走財物，這時就存在轉(zhuǎn)化問題。例如，在公交車上，甲發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)睡著，便悄悄走到其身邊，試圖拿走乙身邊的包裹，此時，乙醒來，甲見偷盜不成，當即快速拿走包裹走下車去。這時，就發(fā)生了犯意的轉(zhuǎn)化問題，在實行階段，甲的秘密竊取的行為已經(jīng)有意識的被轉(zhuǎn)變?yōu)榱斯粖Z取行為，其主觀意圖也從秘密竊取轉(zhuǎn)為了公然奪取。這樣按照實行階段轉(zhuǎn)化犯的原理，高度行為吸收低度行為，定搶奪罪。
概括來說，秘密竊取在傳統(tǒng)司法實踐中的地位是沒有人質(zhì)疑的，存在的爭議也就是在當前司法實踐和理論研究中，秘密竊取學說是否仍然能夠滿足公平、公正的要求。平和竊取說取代秘密竊取說是否能夠?qū)碚撗芯亢退痉▽嵺`帶來更多的效益。筆者認為，在當前中國，秘密竊取說的適用并沒有造成任何對于公平和正義的損傷，和平竊取說也并不是完美無缺，茫然的引用國外理論改變長久以來的合理的解釋方式，無疑會造成期待利益的嚴重損失、司法實踐的混亂無序。因此，筆者堅持認為，秘密竊取說必須繼續(xù)適用。
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【作者簡介】華東政法大學
【文章來源】《廣西政法管理干部學院學報》2013年第5期
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