盜竊罪研究
【作者】 陳興良 【作者單位】 北京大學(xué)法律學(xué)系
【分類】 刑法分則 【期刊年份】 1999年
【期號】 1（第1卷） 【總期號】 第1卷
【頁碼】 1
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1174989
目次
一、盜竊罪概述
二、盜竊對象的界定
三、盜竊行為
四、盜竊主體
五、盜竊意圖
六、盜竊數(shù)額
七、盜竊情節(jié)
八、盜竊罪與其他犯罪的區(qū)分
九、盜竊未遂
十、盜竊共犯
十一、盜竊罪的想象競合
十二、盜竊罪的法條競合
盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。盜竊罪是司法實踐中常見多發(fā)的犯罪之一，我國刑法對盜竊罪作了明確規(guī)定，司法解釋對審理盜竊案件具體應(yīng)用法律中的疑難問題也作了具體解釋。本文擬立足于修訂后的刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定和最高人民法院1997年11月4日通過、1998年3月17日起施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對盜竊罪的司法實務(wù)問題進(jìn)行初步研究。
一、盜竊罪概述
盜竊罪的立法規(guī)定和司法解釋是在實踐中逐漸發(fā)展的。尤其是1997年刑法對盜竊罪的立法規(guī)定作了較大的修訂，使之更為明確。在刑法修訂以后，最高人民法院又根據(jù)修訂后的刑法，重新頒布了關(guān)于盜竊罪的司法解釋。這些立法規(guī)定和司法解釋成為我們研究盜竊罪的主要法律根據(jù)。因此，在研究盜竊罪的時候，有必要首先對盜竊罪的立法規(guī)定與司法解釋進(jìn)行沿革的敘述。
我國1979年刑法第151條、第152條對盜竊罪作了規(guī)定，當(dāng)時是與搶奪罪、詐騙罪共用兩個刑法條文。1979年刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定具有以下幾個特征：（1）以盜竊數(shù)額的大小決定盜竊罪構(gòu)成的必備要件，因此，盜竊罪是數(shù)額犯。這里的數(shù)額犯是指以一定的犯罪數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的必備要件的犯罪。根據(jù)1979年刑法第151條之規(guī)定，必須是盜竊數(shù)額較大的行為才能構(gòu)成盜竊罪，否則不認(rèn)為是犯罪。因此，盜竊數(shù)額是否達(dá)到較大程度，就成為區(qū)分盜竊罪與非罪界限的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（2）盜竊數(shù)額巨大是盜竊犯罪達(dá)到嚴(yán)重程度的標(biāo)志，因此，盜竊罪是數(shù)額加重犯。這里的數(shù)額加重犯是指以一定的犯罪數(shù)額作為犯罪加重構(gòu)成的必備要件的犯罪。根據(jù)1979年刑法第152條的規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到巨大以上的，被認(rèn)為是重大盜竊行為，其法定量刑幅度比數(shù)額較大的盜竊提高一格。（3）盜竊慣犯獨立成罪。在1979年刑法中，慣竊是一個獨立罪名，屬于盜竊案件中情節(jié)嚴(yán)重的犯罪情形。這里的慣竊罪是指盜竊已成習(xí)性，并以盜竊所得為其揮霍或者生活的主要來源的行為。慣竊犯，一般都具有盜竊惡習(xí)深、連續(xù)作案時間長、犯罪次數(shù)多、盜竊數(shù)額大等基本特征，往往還有屢教不改、流竄作案、結(jié)伙盜竊、手段狡猾等情節(jié)。（4）對盜竊罪未規(guī)定死刑，這與當(dāng)時的治安形勢和立法指導(dǎo)思想是一致的?？偟膩碚f，1979年刑法是一部較為輕緩的刑法典。但在1979年刑法實施以后，鑒于當(dāng)時盜竊公共財物等犯罪活動猖獗，1982年3月8日全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》，對盜竊罪作了補充與修改，規(guī)定盜竊罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑，并處沒收財產(chǎn)。
在1979年刑法頒行以后，由于盜竊案件處理上的復(fù)雜疑難性，最高司法機關(guān)先后多次頒發(fā)了關(guān)于盜竊罪的司法解釋。舉其要者，主要有以下這些：最高人民法院、最高人民檢察院1984年《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》、1986年《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補充通知》、1988年《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊掘墓葬案件具體應(yīng)用法律的通知》、1991年《關(guān)于修改盜竊犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》、1992年《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。此外還有：最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院僑務(wù)辦公室、公安部、民政部1984年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于制止和懲處盜掘華僑祖墓的違法犯罪活動的聯(lián)合通知》、最高人民法院1995年《關(guān)于對非法復(fù)制移動電話碼號案件如何定性問題的批復(fù)》、最高人民檢察院1993年《關(guān)于如何計算被盜手持式移動電話機價值的批復(fù)》、最高人民檢察院1996年《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》，等等。上述司法解釋對于正確處理盜竊案件起到了重要作用。尤其是在刑法規(guī)定簡單、概括的情況下，針對司法實踐中提出的復(fù)雜疑難問題，司法解釋作出了明確的規(guī)定，從而補彌了立法規(guī)定之不足，為盜竊案件的審理提供了法律根據(jù)。
刑法修訂前關(guān)于盜竊罪的司法解釋，主要在以下幾個方面對盜竊罪作出了具體規(guī)定：（1）關(guān)于盜竊數(shù)額的規(guī)定。我國刑法對盜竊罪數(shù)額未作具體規(guī)定，只是規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”等不同檔次。實際上，具體數(shù)額由立法機關(guān)賦予司法機關(guān)加以規(guī)定。
司法解釋根據(jù)實際情況，分別明確了盜竊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行了若干次調(diào)整。盜竊數(shù)額的具體化，為劃分盜竊罪與非罪的界限以及重罪與輕罪的界限提供了法律標(biāo)準(zhǔn)。（2）關(guān)于盜竊對象的解釋。我國刑法對盜竊對象未作具體規(guī)定，由于盜竊罪是一種侵犯財產(chǎn)罪，因而從理論上將盜竊罪的對象確定為財物大致是不會錯的。那么，財物的外延如何確定呢？在司法實踐中主要提出了財物是否包括無形財物的問題。對此，1992年兩高關(guān)于盜竊罪的司法解釋明確規(guī)定：盜竊公私財物，既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術(shù)成果等無形財物，以及盜用他人長途電話賬號、碼號造成損失、數(shù)額較大的等。這一規(guī)定使盜竊無形財物的行為依照盜竊罪定罪量刑具有了明確的法律根據(jù)。（3）關(guān)于盜竊主體的解釋。盜竊罪的犯罪主體是一般主體，這是沒有問題的。但在刑事責(zé)任年齡上，1979年刑法第14條規(guī)定：已滿14歲不滿16歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑法責(zé)任。在此，刑法并未明確將盜竊罪包括在已滿14歲不滿16歲的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的范圍之內(nèi)。但最高人民法院1985年8月21日《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》（三）明確將重大盜竊罪包括在“其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪”之內(nèi)。這里的重大盜竊，一般是指盜竊數(shù)額巨大以上的財物的行為，以區(qū)別于一般盜竊行為，即盜竊數(shù)額巨大以下的財物的行為。除刑事責(zé)任年齡以外，在盜竊罪主體問題上，還存在一個單位盜竊問題。單位盜竊是指單位據(jù)有的盜竊行為，通常是在單位的領(lǐng)導(dǎo)指使，甚至組織下實施的。在刑法中，單位不能成為盜竊罪的主體，但對于這種盜竊財物歸單位所有的行為能否定罪，在司法實踐中存在爭論。為此，最高人民檢察院1996年《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》，明確規(guī)定：單位組織實施盜竊，獲取財物歸單位所有，數(shù)額巨大、影響惡劣的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他主要的直接責(zé)任人員應(yīng)以盜竊罪論處。（4）關(guān)于親屬間盜竊的解釋。親屬間盜竊是一種較輕的盜竊行為，司法解釋對此也作了規(guī)定。1992年兩高《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別。此外，司法解釋還對盜竊數(shù)額的計算、盜竊情節(jié)的認(rèn)定、盜竊罪與其他犯罪的界限等都作了具體規(guī)定，其內(nèi)容之細(xì)致，在一定程度上可以視為一部盜竊罪法。
刑法修訂以后，最高人民法院根據(jù)修訂后的刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，并總結(jié)以往關(guān)于盜竊罪的司法解釋的經(jīng)驗，于1997年11月4日頒布了《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。我們相信，這一司法解釋必將在懲治盜竊這一常見、多發(fā)的犯罪中起到重要作用。
二、盜竊對象的界定
盜竊對象是盜竊罪認(rèn)定中的一個重要問題，這個問題與盜竊罪侵犯的客體具有密切聯(lián)系，同時也涉及盜竊罪與其他犯罪的區(qū)分問題。
盜竊罪是一種財產(chǎn)犯罪，因而在刑法理論上一般把盜竊對象界定為公私財物，這無疑是正確的。因為公私財物是一定的財產(chǎn)所有權(quán)的物質(zhì)載體，盜竊罪正是通過秘密竊取財物而侵犯財產(chǎn)所有權(quán)。
在刑法理論上，關(guān)于盜竊罪的對象存在以下諸觀點的聚訟：一是有效說，認(rèn)為只要具有經(jīng)濟價值，具有用途和效能的物品，都是財物，都可以成為盜竊罪的對象；二是有形說，認(rèn)為刑法上的財物指有具體形狀的物體，而煤氣、電力等無形物不能成為盜竊罪的對象；三是動產(chǎn)說，認(rèn)為盜竊罪的對象只限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的對象；四是持有說，認(rèn)為只有事實上可以支配、控制的財物才是盜竊罪的對象；五是管理說，認(rèn)為只有那些具有管理可能的財物，才可成為盜竊罪的對象。這些觀點都是從某一方面界定盜竊罪的對象，因而不無偏頗。我們認(rèn)為，盜竊罪對象的本質(zhì)特征是體現(xiàn)財產(chǎn)所有權(quán)的物質(zhì)形態(tài)。因此，只有從財產(chǎn)所有權(quán)這一盜竊罪的客體特征的入手，才能科學(xué)地揭示盜竊罪對象的性質(zhì)。此外，對盜竊罪的對象還應(yīng)從立法上觀察?；诹⒎夹g(shù)上的考慮，在盜竊罪之外，還設(shè)立了其他盜竊特定物品的犯罪，例如盜竊槍支、彈藥、爆炸物等，由此形成法條競合關(guān)系，并在一定程度上限制了盜竊罪對象的范圍。對此，在司法實踐中亦應(yīng)予以格外注意。關(guān)于法條競合，將在本文中專門加以研究。在此，僅就立法與司法涉及的特定財物及其表現(xiàn)形態(tài)加以研究：
（一）金融機構(gòu)
刑法第264條對“盜竊金融機構(gòu)”的行為作了專門規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。因而，如何理解這里的金融機構(gòu)，直接關(guān)系到盜竊罪死刑的適用。從立法規(guī)定來看，這里的金融機構(gòu)是作為盜竊對象出現(xiàn)的。但金融機構(gòu)作一個單位，其本身并不能成為盜竊對象，可以成為盜竊對象的只能是金融機構(gòu)的財物。嚴(yán)格來說，盜竊金融機構(gòu)這一表述本身存在語法錯誤。既然可以成為盜竊對象的是金融機構(gòu)的財物，那么，如何理解金融機構(gòu)財物的范圍呢？我們認(rèn)為，這里的金融機構(gòu)的財物，并非指金融機構(gòu)的所有財物，而應(yīng)當(dāng)是指金融機構(gòu)的特定財物，即金庫中的現(xiàn)金或者有價證券等財物。這里涉及對金融機構(gòu)的財物加以限制解釋的問題。根據(jù)法律解釋的一般原理，在一般情況下，應(yīng)對法律用語進(jìn)行平義解釋。但在某些特殊情況下，需要進(jìn)行限制解釋或者擴張解釋。這種特殊情況，是指基于對立法原意的推斷。如果對盜竊金融機構(gòu)作平義解釋，則舉凡金融機構(gòu)的一切財物，包括汽車、辦公用品、金庫中的現(xiàn)金等都應(yīng)包括在內(nèi)。但這一理解有悖于立法者對盜竊金融機構(gòu)作出特別規(guī)定的立法原意。在修訂后的刑法中，之所以對盜竊金融機構(gòu)作出專門規(guī)定，主要是為了解決對盜竊罪的死刑適用問題。確切地說，是為了限制盜竊罪的死刑適用。在立法過程中，考慮到盜竊犯罪屬于財產(chǎn)犯罪，一般情況下這類犯罪除造成財產(chǎn)損失外尚不會發(fā)生人身或者其他方面的嚴(yán)重?fù)p害。另一方面鑒于原有的刑法已對盜竊罪規(guī)定了死刑，且實踐中也確有罪大惡極需要判處死刑的情況。從罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t出發(fā)，這次修訂刑法保留了盜竊罪的死刑，但對可判處死刑的情形作了嚴(yán)格的限制，明確規(guī)定盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的處無期徒刑或者死刑。{1}由此可見，立法機關(guān)之所以對盜竊金融機構(gòu)作出專門規(guī)定，主要是因為金融機構(gòu)是資金集中的場所，對其進(jìn)行盜竊，具有較大的社會危害性，這種危害性主要就現(xiàn)在時金融機構(gòu)的資余的盜竊上。因此，對盜竊金融機構(gòu)作出限制解釋是適宜的。司法解釋第8條規(guī)定：刑法第264條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。我們認(rèn)為，這一司法解釋是符合立法原意的，值得贊許。
（二）珍貴文物
刑法第264條對盜竊珍貴文物作了特別規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。這里的珍貴文物，根據(jù)《文物保護法》和《文物藏品定級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，凡屬一、二級的文物屬珍貴文物，部分三級文物也屬于珍貴文物。三級文物中需要定為珍貴文物的，應(yīng)經(jīng)國家文物鑒定委員會確認(rèn)。立法機關(guān)之所以對盜竊珍貴文物作出規(guī)定，主要是因為珍貴文物是稀世珍寶，具有獨特性與不可復(fù)原性。有些珍貴文物是無價之寶。因而，盜竊珍貴文物具有比盜竊一般財物更為嚴(yán)重的社會危害性。根據(jù)刑法第264條之規(guī)定，盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重，可以適用死刑。根據(jù)司法解釋，這里的情節(jié)嚴(yán)重，主要是指盜竊國家一級文物后造成損壞、流失，無法追回；盜竊國家二級文物三件以上或者盜竊國家一級文物一件以上，并具有本解釋第6條第3項第1、3、4、8目規(guī)定情形之一的行為。這里的第6條第3項第1、3、4、8目，是指：犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯；流竄作案危害嚴(yán)重的；累犯；造成其他重大損失的。這里還應(yīng)當(dāng)指出，文物雖然是一種財物，具有某種價值，但它又有別于一般的財物。因而，刑法中對某些以文物為對象的犯罪作了專門規(guī)定。例如刑法第151條第2款規(guī)定了走私文物罪，第6章第4節(jié)還專門規(guī)定了妨害文物管理罪?？紤]到盜竊文物在定罪量刑上具有不同于盜竊一般財物的特點，我們認(rèn)為在刑法中專門規(guī)定盜竊文物罪是必要的。在刑法沒有對此作出專門規(guī)定的情況下，司法解釋對盜竊文物的處罰問題作了規(guī)定，除前引盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)懲的解釋以外，司法解釋第9條還規(guī)定：盜竊國家三級文物的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；盜竊國家二級文物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；盜竊國家一級文物的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。一案中盜竊三級以上術(shù)同等級文物的，按照所盜文物中高級別文物的量刑幅度處罰；一案中盜竊同級文物的三件以上的，按照盜竊高一級文物的量刑幅度處罰。這一規(guī)定對盜竊不同等級的文物的量刑問題作了明文規(guī)定，為盜竊文物犯罪的處罰提供了明確的法律根據(jù)。
（三）信用卡
刑法第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。信用卡是銀行或者信用卡公司發(fā)給用戶（包括單位和個人）用于購買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證。隨著信用卡的問世，尤其是信用卡在經(jīng)濟生活中作用的益提高，信用卡犯罪隨之而出現(xiàn)。在信用卡犯罪中，信用卡詐騙是基本的犯罪形式。對此，我國刑法第196條專門作了規(guī)定，其中包括以下4種行為：（1）使用偽造的信用卡的；（2）使用作廢的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）惡意透支的。除信用卡詐騙以外，盜竊信用卡也是常見多發(fā)的一種信用卡犯罪。由于信用卡只是一種信用憑證，它本身不是貨幣。為了逋過信甩卡獲利，行為人在盜竊信用卡以后，往往還要冒名使用。么，對于這種盜竊信用卡并使用的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪呢？在法律對此作出專門規(guī)定之前，我國刑法學(xué)界對此主要存在以下三種觀點{2}：第一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。理由是：信用卡是有價值意義的支付憑證，憑卡可以取得財物，盜竊信用卡就構(gòu)成盜竊罪。行為人則需假冒原持卡人的簽名才能最終非法取得財物，但這只是盜竊犯罪行為的繼續(xù)與延伸，是實現(xiàn)盜竊犯罪目的所采取的手段。因此，只能以盜竊一罪定性。第二種觀點認(rèn)為定詐騙罪，認(rèn)為盜竊信用卡并不意味著就非法占有了公私財物，公私財物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，主要是通過行為人用假冒方式非法占有公私財物，因而應(yīng)定詐騙罪。第三種觀點認(rèn)為是牽連犯。盜竊信用卡的行為是本罪行為，而非法使用行為是為盜竊目的服務(wù)的，是結(jié)果行為。因此是盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，按照從一重罪處斷的原則，一般應(yīng)以盜竊罪論處。在以上三種觀點中，我們贊同第三種觀點。因為信用卡作為商品交易和服務(wù)的支付憑證，它代表著一定的象征意義的財產(chǎn)權(quán)利，而且這種權(quán)利具有不確定性。占有它并不等于直接占有財產(chǎn)所有權(quán)，必需通過使用才能在直接消費中使象征性財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)所有權(quán)，并根據(jù)使用次數(shù)和數(shù)額來最終確定非法占有財產(chǎn)數(shù)額的大小。因此，盜竊信用卡騙取財物的行為與盜竊印鑒齊全的銀行空白支票騙取財物的行為相類似。而對盜竊有效銀行空白支票騙取財物的行為定性問題，司法解釋早已明確規(guī)定，只構(gòu)成盜竊罪，其持所竊的銀行空白支票用假冒身份等方式騙取財物的行為，不構(gòu)成單獨的詐騙罪。盡管信用卡不同于銀行支票，但從盜竊行為的構(gòu)成著，兩種盜竊行為的性質(zhì)并無原則性差別，都應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。最高人民法院于1986年11月3日對上海市高級人民法院就王平盜竊信用卡騙取物品如何定性問題請示的答復(fù)中指出：被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購物、消費行為，是將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此不另定詐騙罪，應(yīng)以盜竊一罪定性。此后，1995年6月30日全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融程序犯罪的決定》第14條第2款作出明確規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定處罰。”現(xiàn)在，修訂后的刑法又確認(rèn)了這一規(guī)定，為處理盜竊信用卡并使用的案件的處理，提供了法律根據(jù)。
（四）增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票
刑法第210條第1款規(guī)定盜竊增稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第266條的規(guī)定定罪處罰。”因此，增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，也是一種特定盜竊對象。這里所說的增值稅專用發(fā)票，是指國家稅務(wù)部門根據(jù)增值稅征收管理需要，兼記貨物或勞務(wù)所負(fù)擔(dān)的增值稅額而設(shè)定的一種專用發(fā)票。這里所說的其他發(fā)票，是指具有可以用于出口退稅、抵扣稅款功能的發(fā)票。目俞，在我國的稅收征管制度中，除增值稅專用發(fā)票以外，還包括農(nóng)林牧水產(chǎn)品收購發(fā)票、廢舊物品收購發(fā)票，運輸發(fā)票、征課消費稅的產(chǎn)品出口發(fā)票等具有抵扣稅款、出口退稅功能的憑證。隨著增值稅專用發(fā)票和可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的廣泛使用，也就隨之而出現(xiàn)了盜竊這些發(fā)票的犯罪。1995年10月30日全國人大常委會《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》7條第1款明確規(guī)定：盜竊增值稅專用發(fā)票或者其他發(fā)票的，依照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定處罰。現(xiàn)在，修訂后的刑法吸納了這一內(nèi)容，也對盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票問題作了專門規(guī)定。這主要是由于這些發(fā)票具有不同于一般財物的特點，它本身不具有經(jīng)濟價值，只是一種可以用來獲取某種非法利益的工具?？紤]到增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的特殊性，我們認(rèn)為在刑法中單設(shè)一個罪名是較為妥當(dāng)?shù)摹５谭ㄎ磫卧O(shè)罪名，只是作了指引性規(guī)定。由于這種盜竊罪的特殊性，司法解釋對其數(shù)額問題作了專門規(guī)定，指出：盜竊上述發(fā)票數(shù)量在25份以上的為“數(shù)額較大”；數(shù)量在250份以上的，為“數(shù)額巨大”，數(shù)量在2500份以上的，為“數(shù)額特別巨大”。
（五）電力、煤氣、天然氣
電力、煤氣、天然氣都是一種無形物。當(dāng)然，這里的有形與無形，都是以固體物為標(biāo)準(zhǔn)確定的。氣體作為物質(zhì)的一種存在方式，它本身具有物質(zhì)的屬性，這是不言而喻的。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，作為盜竊罪侵害對象的公私財物，一般是有形的物，即可以看得見、摸得著、具有某種物體形態(tài)的物。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，某些無形的能源，例如電力、煤氣、天然氣等逐漸進(jìn)入人們的日常生活。這些能源具有一定的經(jīng)濟價值，并且具有可省可管理的特性。{3}在這種情況下，人們逐漸突破了作為盜竊犯罪對象的有形物的桎梏，而將電力等無形物包括到盜竊罪對象當(dāng)中。以電力為例，在外國刑法典中，對竊電行為的處罰有兩種立法方式：{4}一是增設(shè)新罪，例如德國刑法典第245條C項、奧地利刑法典第132條以及《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中都有關(guān)于竊電罪的規(guī)定。二是進(jìn)行擴大解釋，把電規(guī)定在財物的范圍之內(nèi)，視竊電為盜竊財物。例如《日本刑法》第245條明確規(guī)定“電亦視為財物?！痹谖覈谭ㄖ袑τ诟`電是否構(gòu)成盜竊罪未作明文規(guī)定，但從有關(guān)法規(guī)的規(guī)定來看，電力顯然應(yīng)當(dāng)包括在財物之內(nèi)。早在1952年9月1日，政務(wù)院審核批準(zhǔn)、燃料工業(yè)部公布的《電力事業(yè)處理竊電暫行規(guī)定》中，就對盜竊電力的行為作了具體的處理決定。1983年8月25日國家經(jīng)委批準(zhǔn)水電部《全國供電規(guī)則》第80條明文規(guī)定竊電系屬盜竊國家財產(chǎn)的行為。1990年1月31日能源部、公安部《關(guān)于嚴(yán)禁竊電的通告》第2條規(guī)定：任何單位或個人有下列行為之一的，即為竊電：（1）在供電企業(yè)的供電設(shè)施上，擅自接線用電；（2）繞越供電企業(yè)計費計量裝置用電；（3）偽造或啟封供電企業(yè)加封的表計封?。唬?）故意損壞供電企業(yè)計費計量裝置；（5）包燈用電戶私自增加用電容量；（6）致使供電企業(yè)計費計量不準(zhǔn)或失效的其他行為。該通告還規(guī)定：竊電數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。值得注意的是，1995年12月28日通過的《電力法》71條規(guī)定：“盜竊電能的，由電力管理部門責(zé)令停止違法行為，并處應(yīng)交電費5倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依照刑法（指1979年刑法，——引者注）第151條或者第152條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。此外，1989年3月12日國務(wù)院頒布的《石油、天然氣管道保護條例》25條規(guī)定，竊取管道輸送的天然氣的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》給予處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任”。這些規(guī)定，都將電力，天然氣等能源解釋為財物，使之成為盜竊罪的對象。在這種情況下，司法解釋第1條第3項作出規(guī)定：盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。
?。┻`禁品
違禁品一般是指法律禁止持有、攜帶、流通的物品，例如槍支、彈藥、管制刀具等。某人持有違禁品是非法的。那么，這種違禁品能否成為盜竊罪的對象呢？由于刑法對盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪作了專門規(guī)定，這里的槍支、彈藥、爆炸物不僅是指合法所有的，而且也包括非法持有的。就其他違禁品而言，我們認(rèn)為都可以成為盜竊罪的對象。例如，在司法實踐中時有發(fā)生的盜竊毒品的行為。對于這種盜竊毒品的行為能否構(gòu)成盜竊罪，就涉及違禁品能否成為盜竊罪的對象問題。我們認(rèn)為，在我國刑法中，并沒有專門的盜竊毒品罪。對于盜竊毒品的行為，只能定為盜竊罪。毒品雖然是一種違禁品，國家不允許個人持有，更不允許流通。那么能否就此否認(rèn)毒品可以成為盜竊對象呢？我們的回答是否定的。因為毒品是違禁品，不受國家法律的保護，但不能認(rèn)為誰都可以任意占有，更不能以盜竊等犯罪手段占有。根據(jù)法律規(guī)定，違禁品應(yīng)當(dāng)沒收，歸國家所有。因而盜竊毒品的行為侵犯的不是毒品持有人的所有權(quán)，而是侵犯國家對毒品的所有權(quán)，因而可以構(gòu)成盜竊罪。但由于違禁品禁止流通，非法流通雖有一定的價額，但從法律上說并不承認(rèn)這種價額。在這種情況下，如何對盜竊違禁品的行為進(jìn)行量刑呢？對此，司法解釋第5條第8項規(guī)定：盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。
?。ㄆ撸┴敭a(chǎn)憑證
財產(chǎn)憑證是指有價支付憑證、有價證券和有價票證。這里的有價支付憑證，又稱為支付證券，指以請求支付金錢為債權(quán)內(nèi)容的金錢證券。這里的有價證券，是指表明一定的財產(chǎn)性權(quán)利，只有持該證券才能行使該權(quán)利的證券。作為有價證券，具備以下三個方面的特征：（1）有價證券是財產(chǎn)性權(quán)利的表現(xiàn)，是一定的財產(chǎn)價值的轉(zhuǎn)化物。例如，它可以代表債權(quán)，也可以代表物權(quán)或者股權(quán)。（2）有價證券是權(quán)利與證券的結(jié)合，而不是單純的權(quán)利的表現(xiàn)或者權(quán)利的證明，它是二者的統(tǒng)一物，對于有價證券來說，權(quán)利就是證券，而證券也就是權(quán)利。（3）有價證券是權(quán)利運行的載體證券上的權(quán)利的發(fā)生、轉(zhuǎn)移和行使，其全部或者一部分必須依證券才能進(jìn)符，有證券就發(fā)生其效力，沒有證券就不發(fā)生效力。{5}這里的有價票證，是指車票、船票、郵票、稅票、憑票等表示一定的貨幣數(shù)額的票證。上述有價支付憑證、有價證券、有價票證的基本特征在：它們都是一種財產(chǎn)憑證，表示一定財產(chǎn)性利益，但又不同于貨幣。這些財產(chǎn)憑證作為盜竊罪對象，具有其特殊性。我國司法解釋將財產(chǎn)憑證分為兩類：一是不記名、不掛失的財產(chǎn)憑證，二是記名、可掛失的財產(chǎn)憑證。記名的財產(chǎn)憑證是在憑證上記載特定人為權(quán)利人的財產(chǎn)憑證，不記名財產(chǎn)憑證則是在憑證上不指定特定人為權(quán)利人，而以正當(dāng)持票人或來人為權(quán)利人的財產(chǎn)憑證。通常來說，記名的是可掛失的，不記名的是不可掛失的。上述兩種財產(chǎn)憑證的性質(zhì)不同，因而對于構(gòu)成盜竊罪的意義也有所不同。對于不記名、不掛失的財產(chǎn)憑證來說，竊取這種財產(chǎn)憑證，即意味著非法占有了該財產(chǎn)憑證所記載的一定數(shù)額的財產(chǎn)。因此，不記名、不掛失的財產(chǎn)憑證，可以視同貨幣。而記名的財產(chǎn)憑證，行為人在獲得這種財產(chǎn)憑證以后要非法占有該財產(chǎn)憑證所記載的一定數(shù)額的財產(chǎn)，述需以記名人的身份支取其財物。在這種情況下，行為人最終占有財產(chǎn)還需實施一定的支取行為，這一支取的行為具有一定的詐騙性質(zhì)。在刑法理論上存在一種觀點，認(rèn)為盜竊記名財產(chǎn)憑證后而去冒領(lǐng)的，犯罪人直接侵害財產(chǎn)關(guān)系的行為是冒領(lǐng)，冒領(lǐng)多少對他人財產(chǎn)權(quán)利的損害就是多大，可謂詐騙為主：但是，從實質(zhì)上分析，犯罪人冒領(lǐng)財物的實際損失由失主承擔(dān)，被詐騙的單位不遭受任何經(jīng)濟掛失，因此，應(yīng)以盜竊罪論處。{6}我們認(rèn)為，對于這種行為宜定盜竊罪，其后的冒領(lǐng)行為雖然具有欺騙的性質(zhì)，但并非獨立的詐騙罪，而是為使盜竊的財產(chǎn)憑證轉(zhuǎn)化為實際財物的行為，視為事后不可罰之行為較妥。
（八）本人財物
根據(jù)法律規(guī)定，盜竊的對象是公私財物，并且是他人的公私財物。因此，在一般情況下，本人財物不可能成為盜竊對象，因為在這種情況下，不存在侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的問題。但在個別情況下，本人財物也可能成為盜竊對象。例如，被告人李某，男，40歲，無業(yè)。1996年12月6日，李某花3500元人民幣購買一輛三輪摩托車。同年12月26日，其友孫某提出借用李的三輪摩托車，當(dāng)天晚上8時許，李把車開到孫家樓下，鎖好車后把車鑰匙交給孫某。當(dāng)晚12時許，李又到孫家樓下，用備用鑰匙打開車鎖，將車騎車。次日，孫把丟車的情況告訴李，并表示要用3500元予以賠償。李故意隱瞞真實情況說你要賠就賠吧。”孫于1997年2、3月兩次給付李賠車款共1300元。后孫發(fā)現(xiàn)李還在使用該車，遂故意問李是否又買了一輛車？李謊稱是向鄰居借的，并在孫報案時將該車銷贓，得款2000元。對此案如何定性有三種不同意見。第一種意見認(rèn)為，此案分為兩個階段。前一階段是李某趁夜晚無人之機，用備用鑰匙打開車鎖把車騎走，此行為表現(xiàn)為犯罪嫌疑人以非法占有為目的，采用秘密手段竊取數(shù)額較大的財物，應(yīng)認(rèn)定為盜竊；后一階段中孫某告知李車丟失后，李隱瞞真實情況，事后獲得部分賠車款，此行為表現(xiàn)為犯罪嫌疑人隱瞞真相，使財物保管人產(chǎn)生錯覺，信以為真，自愿將財物交出，此行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙。犯罪嫌疑人李某的盜竊行為是手段，目的是要騙取財物，其行為符合我國刑法牽連犯的法理解釋，應(yīng)適用處理牽連犯的原則，量刑時應(yīng)“從一重罪處罰”。由于騙得數(shù)額僅1300元，不夠數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)以盜竊罪論處。第二種意見認(rèn)為，李某的行為情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪。理由是李盜竊自己的財物，侵犯的所有權(quán)是自己的。李某盜竊自己的財物，沒有侵犯到法律保護的客體，所以不能以盜竊論處。其訛詐事主的行為，是詐騙行為，但詐騙數(shù)額較小，情節(jié)輕微，故不構(gòu)成詐騙罪。第三種觀點認(rèn)為此案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。理由是犯罪嫌疑人李某的犯罪動機是要訛詐事主孫某，實際采取的行為也是詐騙的行為，詐騙數(shù)額應(yīng)以其三輪摩托車價值3500元與從事主獲得的賠車款1300元之和，共4800元計算。李借車偷車都是為詐騙做的準(zhǔn)備工作，可以做為詐騙的情節(jié)考慮。我們認(rèn)為。本案行為人的秘密竊取行為是十分明顯的，其后的欺騙行為只是為了掩蓋其竊取行為，從而實現(xiàn)非法占有的意圖。本案李某將財物借與他人后自己又秘密竊取并索取賠償金的行為認(rèn)定為盜竊罪，關(guān)鍵在于本人財物是否能夠成為盜竊對象。我們認(rèn)為，在本人控制下的本人財物當(dāng)然不能成為盜竊對象，但在他人控制下的本人財物則可以成為盜竊對象。因為無論基于何種原因（或本案中是借予）本人財物處在他人控制下，他人就產(chǎn)生了對該財物的保管責(zé)任，在保管期間財物丟損，屬于保管不當(dāng)，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。在這種情況下，他人居然不是財物的所有人，卻是財物的占有人。因而，如果財物所有人采取秘密竊取手段盜竊他人保管之下的本人財物然后又進(jìn)行索賠，實際上侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)，符合盜竊罪的本質(zhì)特征，應(yīng)以盜竊罪論處。不僅竊回他人保管下的本人財物構(gòu)成盜竊罪，而且竊回本人的借條，以此消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也應(yīng)視為盜竊。例如，王某向陳某借款3萬元，并寫下借條一張。某日王某在陳家玩，偶見抽屜里的借條，頓生歹念，將借條盜走銷毀。當(dāng)陳某向王某索債時，王某以無借條為由予以否認(rèn)。在本案中，王某雖然竊權(quán)的是一張借條，但它是一種債權(quán)憑證，喪失債權(quán)，必然會侵害他人的財產(chǎn)所有權(quán)，對此應(yīng)以盜竊罪論處。
（九）不能成為盜竊罪對象的物品
在刑法理論上，并非一切物品都可以成為盜竊罪的對象，某些物品由于立法上的原因，或者由于物品自身的性質(zhì)，不能成為盜竊罪的對象。在此，擬對不能成為盜竊罪對象的物品作一分析。
1.刑法特別規(guī)定的物品
某些物品，由于刑法對盜竊這些物品的行為作出了特別規(guī)定，因而不能成為盜竊罪的對象，這里涉及法條競合問題，我們將在下文專作論述，在此僅予以列舉：（1）刑法第127條規(guī)定了盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，因而上述三種物品不能成為盜竊罪的對象。（2）刑法第302條規(guī)萣了盜竊尸體罪，同而尸體不能成為盜竊罪的對象。（3）刑法第438條規(guī)定了盜竊武器裝備、軍用物資罪，因而上述二種物品不能成為盜竊罪的對象。
2.不具有財產(chǎn)價值的物品
某些物品，雖然是盜竊對象，但由于這些物品并不反映財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，因而刑法未將其規(guī)定為盜竊罪，而是規(guī)定為其他犯罪。（1）刑法第111條規(guī)定的為境外竊取國家秘密、情報罪中的國家秘密、情報。（2）刑法第280條第1款規(guī)定的盜竊國家機關(guān)公文、證件、印章罪中的公文、證件印章。（3）刑法第329條第1款規(guī)定的竊取國有檔案罪中的國有檔案。（4）刑法第375條規(guī)定的盜竊武警部隊公文、證件、印章罪的公文、證件、印章。（5）刑法第431條第2款規(guī)定的為境外竊取軍事秘密罪中的軍事秘密。
3.其他物品
這里的其他物品是指不動產(chǎn)、遺棄物、遺忘物和埋藏物。下面分別加以論述：
（1）不動產(chǎn)
在物權(quán)法上，根據(jù)財產(chǎn)是否可以移動，將財產(chǎn)分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)。動產(chǎn)與不動產(chǎn)的概念，據(jù)說淵源于古羅馬法。在古羅馬法中，不動產(chǎn)包括具有不動的意味的所有的物，這就是具有永業(yè)權(quán)的地產(chǎn)、地產(chǎn)上的利益，在土地上的樹木（直到它們被砍去為止），和永遠(yuǎn)附著在土地上的物，如房屋。動產(chǎn)包括——一切其他形式的財產(chǎn)，總稱能動的財產(chǎn)。動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分引入到刑法中來，就成為一個界定盜竊罪的對象問題。在大陸法系各國立法例中，大多將盜竊罪的對象限于動產(chǎn)。例如《瑞士刑法典》第137條規(guī)定為自己或第三人不法利益而竊取他人之動產(chǎn)者，處5年以下重懲役或輕懲役?！钡聡W地利等國刑法也有類似規(guī)定。英美法系也將盜竊罪的對象限于動產(chǎn)。根據(jù)普通法，偷盜罪（larceny）侵犯的對象是動產(chǎn)。因此，不動產(chǎn)（如土地、房產(chǎn)）不能作為被偷對象?，F(xiàn)代制定法雖然承認(rèn)不動產(chǎn)不能作為被偷對象，但是承認(rèn)不動產(chǎn)的附屬部分可以作為被偷對象，因不動產(chǎn)的附屬部分實際可被視為不動產(chǎn)分離出來的部分，因而具有動產(chǎn)性質(zhì)。{7}在刑法理論上，對于不動產(chǎn)是否可以作為盜竊罪的對象，存在爭議?，F(xiàn)在主要有三種觀點：一是肯定說，認(rèn)為不動產(chǎn)和動產(chǎn)一樣，其所有權(quán)也應(yīng)受法律的保護，也應(yīng)把不動產(chǎn)直接規(guī)定在盜竊罪對象中。二是否定說，認(rèn)為盜竊罪的對象只限于動產(chǎn)。三是猶豫說，即對不動產(chǎn)是否屬于盜竊罪的對象，不明確表態(tài)，而是概括地規(guī)定為財物。{8}在我國刑法中，未涉及作為盜竊罪對象的財物是否包括不動產(chǎn)的問題。但在刑法修改之前，在刑法理論上存在兩種不同的觀點：第一種觀點是肯定說，認(rèn)為將公私財物限于動產(chǎn)的理解過于狹窄。這種觀點指出以下案例，作為不動產(chǎn)也可以成為盜竊罪對象的例證。一位華僑在我國內(nèi)留有私房8間，委托其侄子代為管理。其侄子為了獲得非法利益，偽造了“受贈”的證書，以“證明”華僑已將房屋產(chǎn)權(quán)“贈”給他，然后又以“房屋產(chǎn)權(quán)人”的身份將房屋出賣給某社隊企業(yè)，得款數(shù)萬元。案發(fā)后，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂栽p騙罪對其定罪判刑。這種觀點認(rèn)為，此案在定性上是否恰當(dāng)，值得斟酌。在此案中，雖然社隊企業(yè)受騙，但卻實際購買并占有了8間房屋，其經(jīng)濟利益沒有受到任何損害，而真正受到損害的卻是作為房屋產(chǎn)權(quán)人的那位華僑。行為人在華僑不知情的情況下，將華僑在國內(nèi)的房屋非法盜賣，并將盜賣所得歸自己非法占有，顯然侵犯了房屋所有人的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。所以，不宜將盜竊罪侵害的對象限于動產(chǎn)。對于非法盜賣不動產(chǎn)，侵害他人合法財產(chǎn)關(guān)系的行為，也可以定盜竊罪。{9}第二種觀點是肯定說，認(rèn)為盜竊罪的對象只能是動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能作為盜竊罪的對象。這是根據(jù)立法機關(guān)對盜竊罪客觀方面的規(guī)定所帶來的必然結(jié)果。竊取行為制約著盜竊對象的范圍，“竊取”是指違反財物持有人的本意而秘密竊取其財物的行為。因此，它以財物確實能夠被移動為必要條件。如果該物不能移動，即使行為人想占有他也不可能發(fā)生位移現(xiàn)象。而不能發(fā)生位移的財物，就無所謂竊取行為，應(yīng)按侵占行為論處。如私自改變地界標(biāo)志、在他人土地上建筑房屋等，雖然行為人的行為也是對他人財物所有權(quán)的侵犯，但不是采用秘密竊取的方式，而是通過改變持有關(guān)系達(dá)到非法占有之目的。所以不能按盜竊罪定罪。對于其中情節(jié)嚴(yán)重的可定侵占罪。由于當(dāng)時未在刑法中設(shè)立侵占罪，因此這種觀點主張根據(jù)1979年刑法第151條盜竊罪的量刑幅度按刑法第79條的類推原則，以“侵占他人不動產(chǎn)罪”對其類推判刑。{10}以上兩種觀點中，我們贊成第二種觀點。由于當(dāng)時刑法中尚未設(shè)立侵占罪，因而侵占不動產(chǎn)的行為以盜竊罪論處似乎還有一定道理。但從盜竊罪，尤其是盜竊行為的性質(zhì)上來說，由于不動產(chǎn)不可能被“竊取”，因而將不動產(chǎn)作為盜竊罪的對象是不合適的。在刑法修訂以后，由于刑法設(shè)立了侵占罪，對于那些以各種手段非法占有本人持有的他人財物（包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)）的行為，就可以侵占罪論處，而從根本上解決了這個問題。綜上所述，我們認(rèn)為不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的對象。
（2）遺棄物
遺棄物是指財物所有人丟棄的物品，這種物品盡管在客觀上可能尚有一定的價值，但所有人認(rèn)為已無保存價值，因而予以遺棄。遺棄物由于先前的所有人放棄了對該物品的所有權(quán)，因而就成為無主物。所謂無主物，是指所有人，占有人不明，或所有人自動放棄了所有關(guān)系的財物。例如，工廠拋棄的廢舊物品，無人繼承的遺產(chǎn)，等等。無主物的特點在于：任何人對其都不享有所有權(quán)，或者所有人已經(jīng)自動放棄了所有權(quán)。{11}由此可見，遺棄物是無主物，反之則不然。無主物的外延要比遺棄物大，遺棄物是由于先前的所有人明確地放棄對財物的所有權(quán)而形成的無主物。而其他無主物是由于暫時沒有找到主人或者依法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)歸他人所有。在這種情況下，處于一種物主的暫時缺失狀態(tài)。應(yīng)當(dāng)指出，遺棄物之不能成為盜竊罪對象，是以行為人主觀上明知為前提的。如果某種物品雖然在客觀上為遺棄物，但行為人并不知其為遺棄物，從而實施了“竊取”行為，仍應(yīng)以盜竊罪論處。如果某種物品客觀上乃非遺棄物，但行為人誤以為是遺棄物而實施了“拾取”行為，不應(yīng)以盜竊罪論處。如何判斷某一物品是否遺棄物，除應(yīng)考慮先前所有人的主觀心理狀態(tài)以外，還要考慮某一物品客觀上放置的狀態(tài)。一般來說，作為遺棄物，由于先前所有人認(rèn)為對其不再具有價值，因而在放棄所有權(quán)的同時也必將放棄控制權(quán)，因而他人取得這種物品往往不必再行“秘密竊取”。如果雖然所有人認(rèn)為某種物品已經(jīng)喪失價值，但尚未喪失這種控制，即未予以遺棄，且行為人不知其為遺棄物，從而秘密竊取的，仍屬于盜竊。至于某種物品雖然喪失了其原始功能，但仍有其他效益。例如一臺機床已經(jīng)報廢，但當(dāng)作廢舊金屬仍有其價值。如果所有人未予遺棄，而只是遺置在某處，則不應(yīng)視為遺棄物。
?。?）遺忘物
遺忘物，顧名思義，乃所有人遺忘之物。在刑法理論上，遺忘物是指非出于占有人或所有人之本意，偶然喪失其占有之動產(chǎn)。由此可見，遺忘物具有以下特征：第一，行為人喪失了對物品的控制，這是遺忘物與正常占有之物品的根本區(qū)別。當(dāng)然，如何理解這里的控制，涉及侵占罪與盜竊罪的區(qū)分，將在下文探討。第二，喪失對物品的控制，并非出于對行為人的本意。這是遺忘物與遺棄物的根本區(qū)別。遺棄物與遺忘物的共同之處在于：行為人都喪失了對財物的控制，但遺棄物之喪失控制仍出于行為人本意，而遺忘物之喪失控制則非出于行為人本意。在論及遺忘物的時候，有必要提及另外一個概念，即所謂遺失物。我國刑法各界的通說認(rèn)為：遺忘物與遺失物是有區(qū)別的。因此，在刑法頒行以前，我國學(xué)者一般認(rèn)為遺忘物可以成為盜竊罪對象，遺失物則不能成為盜竊罪對象。例如，我國學(xué)者指出：所謂遺忘物，是由于物主主觀上的疏忽，而將財物遺忘在某一特定的地方。它的特點是，物主先是自愿將財物放在某處，后因主觀上的疏忽大意，一時忘卻了該物，但在較短的時間內(nèi)又記起了該物并有可能立即返回原處尋找。因而，物主與物之間的特有關(guān)系只是一定程度的松弛或減弱，但并未因此而消失。遺忘物仍在遺忘者所能控制、支配的范圍內(nèi)。因此，一般來說，利用物主與物之間特有支配關(guān)系松弛之機，拎走他人財物，造成物主無法恢復(fù)對該物的實際控制支配狀態(tài)，就是直接故意侵犯他人持有權(quán)的行為。對其情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)按盜竊罪論處。所謂遺失物是指不基于所有人或占有人的意思而偶然失去的占有的動產(chǎn)。因其一般不知物之所在，故稱為遺失物。如：攜帶的物品，遺落在途中，車上失落的物品等。它的特點在于，一般情況下，失主不知物在何處丟失，遺失的時空跨度過大，雖然財物的所有權(quán)并未喪失。但事實上已不在所有人、持有人的控制、支配之下，遺落本身就意味著所有權(quán)的喪失，故不能作為盜竊罪的對象。{12}這種觀點以是否喪失對財物的控制，作為遺忘物與遺失物的區(qū)別點，由此得出結(jié)論：遺忘物可以成為盜竊罪的對象，而遺失物不能作為盜竊罪的對象。但這種觀點的不妥之處顯而易見，按照這種觀點，非法占有遺忘物具有盜竊的性質(zhì)，以盜竊罪論處理所當(dāng)然。但現(xiàn)在我國刑法學(xué)界一般都認(rèn)為非法占有遺忘物與盜竊是有區(qū)別的，即使承認(rèn)遺忘物與遺失物是兩個不同概念的學(xué)者亦持這種觀點。尤其是在修訂后的刑法第271條第2款將侵占遺忘物規(guī)定為侵占罪的情況下更是如此，在刑法修訂以后，由于刑法第271條采用了遺忘物一詞，而不同于民法中的遺失物一詞，因此大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為遺忘物與遺失物是有所不同的。但其對遺忘物的界定已完全不同于刑法修訂以前的觀點。甚至可以說，刑法修訂以后刑法理論上所稱的遺忘物恰恰等同于刑法修訂以前之遺失物。例如，刑法修訂以前強調(diào)遺失物與遺忘物的根本區(qū)分在于所有人是否喪失了對財物的控制：喪失控制的是遺失物；尚未喪失控制的是遺忘物。但刑法修訂以后，刑法理論上認(rèn)為，刑法第271條第2款所稱之遺忘物，是指由于財產(chǎn)的所有人、占有人的疏忽，或者遺忘而失去占有、控制的物品。{13}顯然，在這一概念中，強調(diào)的是遺忘者對財物喪失了某種控制，這豈不是與刑法修訂以前學(xué)者所稱之遺失物相同，而與刑法修訂以前刑法理論上所稱之遺忘物則名同實異。在刑法修訂以后，我國刑法學(xué)界的通說仍然對遺忘物與遺失物加以區(qū)分，但區(qū)分點已經(jīng)不再是對財物是否喪失控制，而是遺忘財物的時間、地點等的差別。例如，我國學(xué)者指出：所謂遺忘物，是指本應(yīng)攜帶因遺忘而沒有帶走的財物。遺忘物不同于遺失物。前者一般是剛剛遺忘，隨即想起的財物，遺忘者還記得財物被遺忘的具體地點、時間，拾得者一般也知道失主是誰。而遺失物一般為失主大意丟失的財物。一般失主不知道財物丟的具體時間與地點，且失去財物的時間相對較長，拾得者一般也不知道失主具體是誰，雖然遺忘物的所有權(quán)可能是國家或者單位的，但遺忘者的遺忘行為卻屬于個人行為，遺忘者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償遺忘物的責(zé)任。所以，從法律關(guān)系上講，侵占遺忘物實際侵犯的是遺忘者的個人財產(chǎn)利益。{14}如果說，在刑法修訂以前，遺忘物與遺失物存在是否喪失控制之分（至于這種區(qū)分是否正確，則另當(dāng)別論。我認(rèn)為，這種區(qū)分是不科學(xué)的），因而這種區(qū)分尚具有實質(zhì)意義。那么，在刑法修訂以后，遺忘物與遺失物都是喪失了對財物的控制，只不過是遺忘的時間長短不同，是否記得遺忘地點等，這是一種量的差別，而不是質(zhì)的區(qū)別。在這種情況下，遺忘物與遺失物是否還有區(qū)分的必要就成為一個問題。因此，我主張遺忘物即遺失物，兩者之間不存在根本區(qū)分，可以視為一體。主要理由如下：第一，從語言學(xué)上說，遺忘與遺失只是對同一種現(xiàn)象的不同表述而已。我國法律中，民法中稱遺失物，而刑法中稱途忘物，易使人以為兩者非指一物。但其他國家或者地區(qū)的法律則沒有這種區(qū)分。例如日本刑法中有侵占脫離占有物罪，這里的脫離占有物是指遺失物、漂流物等不是出于占有者的意思而脫離占有，并且至今尚不屬于任何人占有的他人之物。{15}在我國臺灣刑法中，民法與、刑法使用同一術(shù)語遺失物。因而，在刑法中沒有侵占遺失物罪。{16}第二，從現(xiàn)在遺忘與遺失的區(qū)分來看，主要根據(jù)財物所有人（即所謂失主）的主觀心理狀態(tài)來進(jìn)行區(qū)分的，即丟失的時間長短、是否知道丟失的地點等。而這一切對于侵占者來說并不知曉。呈現(xiàn)在侵占者面前的只是一個無人控制的物品，同樣實施了占有行為：如果失主丟失的時間較短并且知道丟失地點，其物為遺忘物，因而行為人構(gòu)成侵占罪，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。如果失主丟失的時間較長并且不知道丟失地點，其物為遺失物，因而行為人屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)受到民事處分。在這種情況下，罪與非罪的界限不取決于行為人的主觀與客觀因素，而取決于失主的某種心理狀態(tài)，顯然不妥。因此，我們認(rèn)為遺忘物與遺失物之間不必區(qū)分，并且兩者都不是盜竊罪的對象，而是侵占罪的對象。
?。?）埋藏物
埋藏物是指所有權(quán)不明的、埋藏于地下或包藏在他物中的財物。根據(jù)我國民法規(guī)定，所有人不明的埋藏物，歸國家所有。換言之，國家對埋藏物享有所有權(quán)。因此，我國刑法第270條第3款將侵占埋藏物的行為規(guī)定為侵占罪，因為該種行為侵犯了國家對埋藏物的所有權(quán)。但由于埋藏物具有所有人不明的特征，即當(dāng)時并不在他人控制之下，因而占有這種埋藏物的行為，不屬于秘密竊取的行為。因此，埋藏物不能成為盜竊罪的對象。
三、盜竊行為
盜竊罪的行為在刑法理論上表述為秘密竊取。古代刑法有“取非其物謂之盜”的界定，在此，強調(diào)的是“盜”這種犯罪對財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。但中國古代又有“強盜”與“竊盜”之分。強盜是指使用暴力手段非法占有他人財物。因為“取與不和謂之強。”因此，強盜罪即現(xiàn)在刑法中的搶劫罪。竊盜是指采取秘密手段非法占有他人財物。即俗語之所謂“偷”。因此，竊盜罪即現(xiàn)在刑法中的盜竊罪。由此可見，盜竊行為之秘密竊取是一種具有悠久歷史的定型化了犯罪行為。
盜竊行為具有以下特征：
?。ㄒ唬┟孛?/p>
盜竊罪在客觀上是以秘密方式實施的，因而屬于秘行犯。在刑法理論上，存在著秘行犯與公然犯之分。公然犯是指按照刑法特定犯罪構(gòu)成要件及其刑罰規(guī)范的預(yù)設(shè)，某種犯罪行為必須或者必然地表現(xiàn)為，故意在不特定的人或者多數(shù)人能夠認(rèn)識其犯罪行為的場合實施犯罪的罪態(tài)方式。{17}公然犯有狹義與廣義之分，狹義上的公然犯是指刑法條文中明確規(guī)定以“公然”實施為特征的犯罪，例如公然猥褻罪等。而廣義上的公然犯除此以外還包括其他不以“秘密”實施為要件的犯罪。與公然犯相對應(yīng)的是秘行犯，指以秘密實施某一行為為特征的犯罪。俗語曰：“暗偷明搶”。這里的“暗偷”，即指盜竊，其中一個“暗”字使盜竊罪作為一種秘行犯的特征昭然若揭。這里的“明搶”，包括搶劫與搶奪，都屬于廣義上的公然犯。
那么，如何理解這里的秘密呢？我們認(rèn)為，秘密應(yīng)當(dāng)從以下三個方面加以理解：
1.特定性
秘密意味著使人不知，是在暗中背著他人進(jìn)行的。作為盜竊罪的秘密，其內(nèi)涵是特定的，即他是指財物的所有人或占有人不在場，或雖然在場，但未注意、察覺或防備的情況下實施的盜竊行為。
因此，盜竊罪之所謂秘密，是相對于財物的所有人或占有人來說，是一種隱藏性的行為。
2.主觀性
盜竊罪之所謂秘密，是指行為人自以為采取了一種背著財物的所有人或占有人的行為。這種秘密具有主觀性。在某些情況下，行為人在眾目睽睽之下扒竊，他以為別人沒有發(fā)現(xiàn)，是在秘密竊取，但實際上已在他人注視之下。這時，行為人仍然可以視為是在秘密竊取。
3.相對性
秘密與公然之間的區(qū)別是相對的，秘密竊取之秘密，僅僅意味著行為人意圖在財物所有人未覺察的情況下將財物據(jù)為己有。但這并不排除盜竊罪也可能是在光天化日之下而實施。例如，犯罪分子大搖大擺地開車進(jìn)入某工地，將建筑材料運載而去，這就是利用了人們誤以為其是合法運輸而未覺察的情況下進(jìn)行盜竊。
?。ǘ└`取
如果說秘密是盜竊行為實施時的一種狀態(tài)，那么，竊取就是盜竊的具體行為方式。竊取就是非法地獲取。非法獲取的本質(zhì)在于對公私財物所有權(quán)的侵犯。換言之，竊取的性質(zhì)是使他人喪失對其財物的合法控制。由于盜竊的行為是形形色色的，但歸納起來說，竊取具有以下幾種情形：
1.單純竊取型
單純竊取型的盜竊是指單純地通過財物的轉(zhuǎn)移，使財物所有人或占有人喪失對財物的控制，并將財物置于本人控制之下，例如，一般的順手牽羊式盜竊，都屬于單純竊取型，在單純竊取型的盜竊犯罪中，財物是在所有人或占有人控制之下，但未加屏障（例如加鎖）或未予固定，因而只要秘密使財物發(fā)生位移即構(gòu)成盜竊罪。因此，單純竊取型從盜竊的手段上來說是最簡單和純粹的。對于這種犯罪來說，其行為的社會危害性主要表現(xiàn)在盜竊數(shù)額上。
2.入室竊取型
入室竊取型的盜竊是指行為人采取撬門溜鎖的手段潛入他人住宅或者辦公場所等，秘密竊取他人的財物。這種入室竊取與單純竊取具有以下區(qū)別：第一，入室竊取除單純竊取行為以外，還有撬門溜鎖、翻箱倒柜等排除障礙性動作，這些動作可以視為盜竊的輔助行為，屬于盜竊行為不可分割的一個組成部分。由于這些排除障礙性動作是單純竊取所沒有的，因而從行為方式上來說，其行為的社會危害性程度要大于單純竊取。第二，入室竊取與單純竊取的實施盜竊的場所不同，由于“室”是一個封閉性場所，室內(nèi)財物不同于室外財物，財物所有或占有人對室內(nèi)財物采取了門鎖等一系列保護性措施。行為人通過破壞這些保護性措施，在室內(nèi)進(jìn)行盜竊，因而從行為地點上來說，其行為的社會危害性程度要大于單純竊取。第三，入室竊取還涉及到一個侵入他人住宅的問題。在入室竊取中，其中入戶盜竊構(gòu)成對他人住宅的侵犯。戶，一般是指私人的起居場所，要求具有隱蔽性，絕對排斥他人非法侵入。因此，在各國刑法中，都設(shè)有非法侵入他人住宅罪，我國刑法亦不例外。在英美刑法中，專門設(shè)立了夜盜罪，分為普通法夜盜罪（common-law burglary）和制定法夜盜罪（statutory burglary）。{18}普通法夜盜罪是指懷著犯重罪意圖在夜里打開并且進(jìn)入他人住宅的行為。這里的意圖犯重罪（intent to commit a felony）中的重罪，是指法律上的一切重罪，如殺人、放火、傷害、強奸、搶劫、偷盜、等等。不過實踐中以偷盜居多，所以這一罪名譯成漢語為“夜盜”。當(dāng)然，這里只是“意圖”犯重罪，如果入戶實施了盜竊行為，應(yīng)構(gòu)成兩個罪：夜盜罪和偷盜罪，實行數(shù)罪并罰。制定法夜盜罪，根據(jù)其內(nèi)容理解為“破門入戶”或“闖入民宅”比較接近實際一些，其構(gòu)成要件與普通法上的夜盜罪大同小異。由此可見，英美刑法中的夜盜罪，與大陸法系刑法中的侵入他人住宅罪是非常接近的，但又有所不同。在大陸法系刑法中，侵入他人住宅罪屬于侵犯人身權(quán)利的犯罪。例如日本刑法第130條規(guī)定了侵入居住罪，指無故侵入他人住所或有人看守的宅邸、建筑物、船艦的行為。{19}我國刑法第245條亦規(guī)定了非法侵入他人住宅罪，指未經(jīng)住宅主人同意，非法強行闖入他人住宅，或者經(jīng)住宅主人要求其退出仍拒不退出的行為。{20}對于這種侵入住宅而盜竊的，在刑法理論上通常視為牽連犯。認(rèn)為在侵入住宅盜竊一案中，侵入住宅是從行為，表現(xiàn)為手段行為；盜竊是主行為，表現(xiàn)為目的的行為。這是兩種犯罪行為因相互依存、關(guān)系緊密而形成的牽連。也就是說，他罪行為不是本罪的預(yù)備行為，而是為本罪的實行創(chuàng)造必要條件的行為。當(dāng)這種行為作為本罪的手段時，便是前提行為的牽連。{21}但也有人認(rèn)為這是吸收犯，屬于實行行為吸收預(yù)備行為。例如，某乙入室行竊，于某夜?jié)撊胨俗≌?，隱藏起來，待夜深人靜時，即進(jìn)行盜竊。某乙非法侵入他人住宅是實行盜竊犯罪行為的預(yù)備行為。某乙實施盜竊行為的犯罪已經(jīng)既遂，則非法侵入他人住宅行為就被其實施的盜竊行為所吸收，只以盜竊論罪，就不再追究其非法侵入住宅的盜竊預(yù)備行為。{22}我們認(rèn)為，這兩種觀點沒有實質(zhì)區(qū)別，因為牽連犯與吸收犯本身就存在交叉，因而將侵入他人住宅盜竊視為牽連犯或吸收犯，均無不可，當(dāng)然如果把入室盜竊作為盜竊罪的加重構(gòu)成規(guī)定則更為科學(xué)。例如，臺灣刑法規(guī)定的加重竊盜罪，加重條件之一，就是于夜間侵入住宅或有人居住之建筑物，船艦，或隱匿其內(nèi)而犯之者。由此可見，入室竊取，尤其是夜間入室竊取，是一種危害性較大的盜竊犯罪。
3.破壞竊取型
破壞竊取型是指為實現(xiàn)非法占有的目的，在財物處于某種附屬狀態(tài)或者固定狀態(tài)的情況下，行為人采取破壞性手段，非法占有公私財物。破壞性盜竊是盜竊犯罪中情節(jié)較為嚴(yán)重的一種，它往往涉及與其他犯罪的牽連。因而應(yīng)當(dāng)深入研究。在破壞竊取型的犯罪中，該破壞行為一般來說是故意的，但也不能排除在盜竊過程中因過失造成某種危害后果的情形。因此，破壞竊取型盜竊可以分為故意破壞竊取型與過失破壞竊取型。無論是故意還是過失。其危害后果都可以在量刑時予以考慮。例如，某行為人見貯油罐中有油，起意盜竊；遂拎一塑料桶前往。行為人拔下木塞，油料噴泄而出，行為人倉促逃竄，致使?jié)M罐油料流失，損失達(dá)數(shù)萬元。在這種情況下，行為人只想竊取少量油料，未曾預(yù)料到油料噴泄難以堵塞，因而造成財物損失。因此，行為人盜竊在主觀上是故意的，對于破壞性后果則是過失的。當(dāng)然，在司法實踐中，更為大量的是故意破壞性盜竊，例如偷割電纜、以破壞性方式盜竊電力設(shè)備等。在這些情況下，涉及一罪與數(shù)罪的問題。將在下文專門研究。
4.殺生竊取型
殺生竊取型是指為竊取活物，先將其殺死，然后將其竊取。在.司法實踐中，較為常見的是為盜魚而先將魚炸死或者毒死、為盜牛先將牛毒死等。也有個別較為特殊的，例如為倒賣獸皮毒死動物園老虎案。{23}被告人韓某，男，31歲，農(nóng)民，長期不務(wù)正業(yè)，流竄在外，曾進(jìn)行過倒賣藥材等活動。他一直想搞到貂皮、虎皮等貴重獸皮進(jìn)行倒賣牟利。1981年3月韓某流竄到某市。見公園里有兩只老虎，遂起毒虎剝皮歹意。他仔細(xì)觀察了動物園周圍的環(huán)境，摸清了虎籠和老虎進(jìn)食情況，便上街買回劇毒藥物和豬肉塊。3月16日深夜，韓翻墻潛入動物園，撬開虎圈觀察室，把事先準(zhǔn)備好的夾有劇毒藥物的豬肉塊塞進(jìn)兩只虎籠。兩只老虎當(dāng)即把豬肉吃掉。片刻，藥性發(fā)作，老虎倒地。韓即撬開虎籠，將毒死的華南虎拖到40米余外的樹林里剝皮。剛剝一半時，被人驚動，棄虎逃竄，另一只東北虎也于次日上午10時死亡。后經(jīng)公安機關(guān)偵查，將韓某捉獲歸案。本案的特點是盜虎皮而非盜虎，為盜竊虎皮而將活虎殺死，是一種危害性較大的殺生竊取型。
5.信息竊取型
信息竊取型是指采取某種秘密手段竊取某種信息，然后利用這種信息獲取某種非法利益。應(yīng)該說，這是一種比較復(fù)雜的盜竊犯罪。這種犯罪的特點是，行人為竊取某種信息，但這種信息既非貨幣也非財物。只是一種可以獲取某種利益的工具或者載體。然后，利用竊取的信息進(jìn)行轉(zhuǎn)化為貨幣或者財物的活動，最終獲利。例如，被告人王某，男，26歲，某高校研究生。1997年10月初，王某利用在A營業(yè)部大戶N部進(jìn)行科研工作之便，違反有關(guān)密級規(guī)定，人為中斷計算機自檢程序，調(diào)出根目錄下的文件目錄，進(jìn)而調(diào)出秘密文件，查看具體股在的賬號、資金、擁有股票的種類及數(shù)量等股票交易內(nèi)部信息，并查出了股民的交易密碼。王某利用自己的專業(yè)知識對交易密碼的加密進(jìn)行破譯成功，從而可以通過任何一臺與A營業(yè)部中心數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)的電腦，調(diào)取在該營業(yè)部開戶的任何一位股民的全部交易信息。1997年10月底，王某在A營業(yè)部 N大戶室利用計算機查閱了在該營業(yè)部開戶的孫某的自營股票帳戶，竊取了其賬號、資金、股票種類、股票數(shù)量、交易秘碼等私人秘密信息。10月29日，王某在一公司電話亭利用A營業(yè)部的電話委托系統(tǒng)，以孫某的名義，電話委托5.5元/股的價格買進(jìn)10萬股 X股票，緊接著又以其母李某名義拋售其戶頭上X股票1800股，企圖利用股票買賣撮合系統(tǒng)中“高價買入在先，低價賣出在后，則提價買入成交”的規(guī)定，使孫某高價買入，自己則能賣得高價，謀取非法利益。X股票在前一日的收盤價為3.59元/股，以此計算，孫某損失了13.1萬佘元。由于交易中的時間差，王某未能如愿高價拋售X股票1800股，因而未能賺取其預(yù)期應(yīng)得的2萬余元利潤。1997年11月5日，王某利用同樣的方法竊取了在A經(jīng)營部開戶的股民常某的私人交易秘密信息。于11月6日，王某以常某的名義通過電話委托系統(tǒng)以0.41元/股價格低價賣出Y股票40萬股，又以自己用假名來某名義開立的股民戶頭，以0.45元/股價格電話委托買進(jìn)12萬股。而5日Y股票的收盤價為1.41元/股，6日Y股票收盤價為1.42元/股。據(jù)此計算，造成常某損失40余萬元。由于操作中的時間差，王某再次未能如愿低價買入Y股票13萬股，因而未能賺取預(yù)期的13萬余元的巨額利潤。1998年1月10日，王某再次竊取A營業(yè)部股民余某的私人交易秘密信息。當(dāng)日用股票電話委托交易系統(tǒng)，以余某的名義，賣出Z股票50萬股，每股0.38元。然后，馬上用自己的戶頭，以0.40元/股股買進(jìn)該股票15萬股，用其李某的戶頭，以2.2元/股買進(jìn)5000股，實際以0.40元/股買進(jìn)10萬股。而Z股票前一日的收盤價為2.43元/股，當(dāng)日開盤價為2.43元/股，收盤價為2.45元/股。據(jù)此計算，王某造成余某損失100余萬元，而王某從中獲取20余萬元不法收益。此筆交易被深交所有關(guān)監(jiān)察人員發(fā)現(xiàn)交易異常，及時凍結(jié)，得此案案情大白后，宣布此次交易無效，避免了被害人余某的巨大經(jīng)濟損失。案發(fā)后，被告人王某自感罪責(zé)難逃，自動到公安機關(guān)投案自首。{24}這起盜賣他人股票為自己謀取暴利的案件，在定性上存在六種分歧意見之多，但主要是詐騙罪與盜竊罪之爭。詐騙罪的理由在于：被告人王某利用竊取的內(nèi)幕信息，冒充其他股民的身份，用電話委托交易系統(tǒng)進(jìn)行交易，使證券公司信以為真，誤將被告人王某的電話委托當(dāng)作合法股民交易的真實意思表示而加以執(zhí)行，造成合法股民的巨大經(jīng)濟損失?？梢姡袨槿耸菫榱双@取不法利益，其獲利途徑是采用欺詐手段，即虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使證券公司信以為真，而自愿交出他人財物；其盜竊內(nèi)幕信息的行為只是手段，是為詐騙犯罪創(chuàng)造條件。因此，被告人王某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。盜竊罪的理由在于：被告人王某通過計算機系統(tǒng)秘密竊取了他人股票交易的秘密。通過秘密，王某可以將他人的股票完全置于他的掌握之中。在他人未察覺的情況下，任意進(jìn)行交易，便低價賣出或高價買進(jìn)，而自己則可以用其帳戶以貌似合法的形式低價買進(jìn)或高價賣出，從而達(dá)到秘密竊取財物的目的。上述兩種觀點，定詐騙罪的觀點側(cè)重后一段行為，認(rèn)為這一行為具有詐騙的性質(zhì)；而定盜竊罪的觀點則側(cè)重前一般行為，認(rèn)為這一行為具有盜竊的性質(zhì)。兩種觀點各執(zhí)一端，相持不下。我們認(rèn)為股票作為一種財產(chǎn)憑證不同于一般的財物，也不同于貨幣。股票存放在交易所的計算機系統(tǒng)之中，所有人對其控制的方法是交易密碼。一旦交易密碼泄露，他人就可以憑借交易密碼而獲得對股票的控制權(quán)。因此，王某竊取證券信息及其交易密碼，并利用這種交易密碼轉(zhuǎn)移股票，實際上取得了對股票的控制權(quán)。對此，應(yīng)以盜竊罪論處。由此可見，這種信息竊取型的盜竊犯是一種高科技的犯罪。較之單純竊取型盜竊。這種信息竊取型盜竊更具有復(fù)雜性。
6.電信竊取型
電信竊取型是指以牟利為目的，盜接他人通信密碼、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的行為。這是在我國電信業(yè)發(fā)展以后出現(xiàn)的一種犯罪行為。這種犯罪行為的特點是：盜接、復(fù)制或者使用盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施。單純地從外在行為上看，與傳統(tǒng)的盜竊罪存在重大區(qū)別，但從本質(zhì)上看，仍然符合秘密竊取的本質(zhì)。因為電信碼號雖然只是一組數(shù)字，但一旦掌握就可以使用。通信線路也是如此，盜接以后可以任意使用。而這種使用并非是無償?shù)?，必然會使他人造成重大?jīng)濟損失。因此，最高人民法院在1995年9月13日頒布的《關(guān)于對非法復(fù)制移動電話碼號案件如何定性問題的批復(fù)》中明確指出：對非法復(fù)制竊取的移動電話碼號的行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪從重處罰。對明知是非法復(fù)制的移動電話而使用，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。在刑法修訂中，又專門對此種行為作了規(guī)定。因此，在司法實踐中，對于這種電信竊取型的盜竊犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)格外加以重視。
7.電腦竊取型
電腦竊取型是指利用計算機實施的盜竊犯罪。這種犯罪與計算機有關(guān)，但并非嚴(yán)格意義上的計算機犯罪。在這種犯罪中，計算機是實施盜竊罪的犯罪工具，其所實施的犯罪仍然是盜竊罪。對此，我國刑法第287條明文規(guī)定對于這種利用計算機實施的盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。隨著計算機的普及，利用計算機實施的盜竊罪日益增多，這是一種更為智能化的高科技犯罪，其對社會危害之大，遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的盜竊罪可比。例如，1998年8月，我國揚州發(fā)生了全國第一例使用遙控發(fā)射裝置侵入銀行電腦盜取巨款的盜竊案?，F(xiàn)年35歲的郝景龍原系中國工商銀行江蘇鎮(zhèn)江市分行中山路辦事處花山灣分理處職員。年僅30歲的郝景文曾是一個體火鍋店的小老板。這兩人均為鎮(zhèn)江市人，系親兄弟。1998年8月下旬，郝景文在揚州市郊區(qū)租借裝有電話的住房一間，安置了一臺電腦。9月7日，郝景文以假名在工行邗江縣支行的一個儲蓄所開設(shè)了16個活期存折。9月22日凌晨，郝景文潛入這個儲蓄所，將郝景龍制作的部分侵入裝置接入該所計算機系統(tǒng)線路上。隨后，他到所租借的住房內(nèi)，將電腦和另一部分侵入裝置與電話線路聯(lián)接。這天中午12時，郝景文前往該儲蓄所，見該所計算機進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)處于待輸入狀態(tài)，遂開啟侵入裝置，并通知郝景龍。郝景龍便操作電腦，迅速向呂俊昌、王君等16個帳戶各轉(zhuǎn)入人民幣4.5萬元，合計72萬元。隨后，兩人到中國工商銀行揚州市分行的瘦西湖儲蓄所等儲蓄網(wǎng)點支取人民幣26萬元，郝景龍分得贓款12.5萬元，郝景文得贓款13.5萬元。當(dāng)日下午4時許，儲蓄網(wǎng)點例行軋帳，發(fā)現(xiàn)了這一重大案情，迅速向分安機關(guān)報案。公安機關(guān)經(jīng)過周密的偵查，于10月14日在鎮(zhèn)江將兩人捉拿歸案，追回贓款23萬余元，價值人民幣1.3萬余元的物品發(fā)還了被竊單位。從這個案件的情況，看，犯罪分子利用其所掌握的計算機技術(shù)，采用遙控發(fā)射裝置手段侵入銀行電腦系統(tǒng)調(diào)取現(xiàn)金并予以支取。雖然在犯罪手段上不同于傳統(tǒng)的盜竊罪，但完全符合盜竊罪的本質(zhì)特征，對此應(yīng)以盜竊罪論處。
8.扒竊竊取型
扒竊，又稱綹竊，是指采用掏包、割包、拎包的方式竊取他人隨身攜帶的財物的犯罪，是盜竊的一種特殊方式。扒竊犯罪的特點是：（1）盜竊手段通常是掏包、割包、拎包等。某些職業(yè)扒手具有十分高超的扒竊技巧，由于其手段隱蔽，難以破獲。（2）盜竊的對象通常是隨身攜帶的他人物品，以現(xiàn)金為主，包括金銀飾品、手機、證件等其他重要物品。（3）犯罪具有流動性，扒竊地點一般發(fā)生在人多擁擠的商店，市場、車站、碼頭、影劇院以及公共汽車、電車、火車等公共交通場所。由上述特點決定，扒竊是一種較為嚴(yán)重的盜竊類型?，F(xiàn)行關(guān)于盜竊罪的司法解釋中，明確規(guī)定多次扒竊作案的，個人盜竊公私財物屬未達(dá)到數(shù)額較在的起點標(biāo)準(zhǔn)，也可追究其刑事責(zé)任。因而，在司法實踐中，對于扒竊這種盜竊類型應(yīng)當(dāng)予以重視。
四、盜竊主體
在盜竊主體的認(rèn)定中，存在一個值得研究的問題，就是單位是否可以成為盜竊罪的主體。換言之，為單位實施盜竊行為的，是否應(yīng)以盜竊罪論處。
在我國刑法中，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體經(jīng)單位集體研究決定或由負(fù)責(zé)人員決定實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的情形。由此可見，單位犯罪的構(gòu)成，除必須具備事實上的特征以外，還必須具備法律特征，即只有在法律規(guī)定為單位犯罪的情況下，才能以單位犯罪論處。這一法律特征是罪刑法定原則的體現(xiàn)，也是為了嚴(yán)格限制單位犯罪的范圍。由于我國刑法分則并沒有明文規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體，因此，單位犯罪中不包括盜竊罪。換言之，單位不能成為盜竊罪的主體。
既然單位不能成為盜竊罪的主體，那么，在為單位實施盜竊、獲取財物歸單位所有的情況下，對于單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員能否以盜竊罪論處呢？對此，在刑法理論上存在爭論，主要存在以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，為單位實施的盜竊行為，只要符合盜竊罪的構(gòu)成要件，盡管依照單位犯實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的才負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，對于單位不能以盜竊罪論處。但在這種情況下，對于單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員仍然應(yīng)以盜竊罪論處。第二種觀點認(rèn)為，追究單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，是以單位構(gòu)成犯罪為前提的。如果單位不構(gòu)成盜竊罪，單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也不能以盜竊罪論處，否則，就是違反了罪刑法定原則。以上兩種觀點的爭論，焦點在于如何理解“單位實施的危害社會行為，法律規(guī)定的單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這一規(guī)定。詳言之，這里的“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的主體是誰：僅是指單位呢還是也包括單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員？對此，上述兩種觀點作了不同的理解：第一種觀點認(rèn)為這里的“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的主體僅指單位，在單位負(fù)刑事責(zé)任的前提下，單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)同時負(fù)刑事責(zé)任。但在單位不負(fù)刑事責(zé)任的情況下，單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員仍應(yīng)單獨承擔(dān)刑事責(zé)任。而第二種觀點則認(rèn)為這里的“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”同時指單位和單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。上述兩種主體的刑事責(zé)任是一個不可分割的有機整體。在應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的情況下，單位和單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)同時承擔(dān)刑事責(zé)任。在單位不負(fù)刑事責(zé)任的情況下，則單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。上述兩種觀點的分歧，直接關(guān)系到對單位實施的盜竊行為的處理。從司法實踐的情況來看，在刑法修訂以前，有關(guān)的司法解釋中都明確規(guī)定了在單位不能成為盜竊罪主體的情況下，可以直接追究單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。例如最高人民檢察院在1996年1月23日《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》中指出：單位組織實施盜竊，獲取財物歸單位所有，數(shù)額巨大、影響惡劣的，應(yīng)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他主要的直接責(zé)任人員按盜竊罪依法批捕、起訴。但在刑法修訂以后，尤其是在刑法規(guī)定了罪刑法定原則的情況下，刑法修訂以前的司法解釋還是否有效？換言之，這一司法解釋與修訂后的刑法是否存在沖突，這確乎是一個值得研究的問題。我們認(rèn)為，單位盜竊與個人盜竊，在性質(zhì)上是有所不同的。在單位盜竊的情況下，說盜竊行為是單位行為，而不是個人行為，而且單位盜竊的財物是歸單位所有而非歸個人所有。因而，對于這種單位盜竊行為，應(yīng)以單位犯罪論處。但在刑法沒有規(guī)定單位可以成為盜竊罪主體的情況下，對于單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以盜竊罪追究刑事責(zé)任，確有違反罪刑法定原則之嫌。但對于這種單位盜竊行為不依法追究刑事責(zé)任，又有放縱犯罪之嫌。因此，在此存在著實質(zhì)合理性與形式合理性的矛盾與沖突。我們認(rèn)為，在我國刑法確定了罪刑法定原則的情況下，形式合理性應(yīng)當(dāng)成為刑法的主要價值追求。因此，我們傾向于對于這個問題應(yīng)當(dāng)通過修改刑法，規(guī)定單位可以成為盜竊罪的主體。在刑法沒有修改以前，從嚴(yán)格地執(zhí)行罪刑法定原則出發(fā)，對于單位實施的盜竊行為，不宜直接追究單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員的刑事責(zé)任。
五、盜竊意圖
在盜竊罪以及其他財產(chǎn)的犯罪中，都有一個共同的主觀要件，這就是“以非法占有為目的”。換言之，如果行為人主觀上沒有非法占有的目的，就不構(gòu)成盜竊罪。主觀上的非法占有目的，對于盜竊罪的性質(zhì)具有決定意義。首先，以非法占有為目的，表明了盜竊罪具有侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)。其次，以非法占有為目的，對于認(rèn)定轉(zhuǎn)移財物的行為是一種秘密竊取的行為也具有重要意義?？傊?，在盜竊罪的構(gòu)成要件中，主觀上的非法占有目的制約著其他構(gòu)成要件。
在刑法理論上，盜竊罪的主觀要件如何表述存在觀點上的分歧，主要存在以下三種表述：{25}一是非法占有為目的，二是非法所有為目的，三是非法獲利為目的。在上述三種表述中，非法占有為目的是通說。我國學(xué)者認(rèn)為，以非法占有為目的，包含下述幾層基本含義：（1）行為人意圖使公私財物占為己有。行為人以非法占有為目的，就是指行為人意圖通過盜竊行為，排除他人對財物的所有或占有，而使財物轉(zhuǎn)移為自己不法占有，以滿足自己在物質(zhì)追求上的某種貪欲，亦即行為人的意圖在于使自己取得對所竊取財物具有類似所有人或占有人的地位能夠?qū)⒏`取的財物充當(dāng)歸自己的財物，并能利用該物所具有的經(jīng)濟價值。（2）行為人意圖使公私財物歸自己或第三人占有。行為人以非法占有為目的，并不以行為人意圖使公私財物占為己有為限，即使是意圖使公私財物為第三人所占有：也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有此種犯罪目的。（3）行為人意圖不法占有。行為人對公私財物的占有必須出于不法，也就是說，無論行為人在主觀認(rèn)識上，還是對財物的客觀占有上，均屬于違法占有。{26}應(yīng)該說，上述對盜竊罪的以非法占有為目的的內(nèi)涵的論述是極為精辟的，對于我們科學(xué)地認(rèn)識盜竊意圖具有重要意義。但有些學(xué)者對于以非法占有為目的的傳統(tǒng)觀點提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為非法占有只意味著侵犯公私財物的占有權(quán)，而不包括財產(chǎn)所有權(quán)之全部，因而提出以非法所有為目的的觀點。這種觀點認(rèn)為：所有包括對財產(chǎn)占有、使用、處分的權(quán)利，而占有不一定包括取得使用權(quán)、處分的權(quán)利，而占有不一定包括取得使用權(quán)、處分權(quán)的目的。用“以非法占有為目的”表達(dá)行為人的主觀愿望，不能說明行為人意圖在經(jīng)濟上獲得財產(chǎn)所有權(quán)的全部三項權(quán)能，以及在經(jīng)濟上取得同財產(chǎn)所有者的同等權(quán)利。{27}我們認(rèn)為，雖然“占有”與“所有”在民法上存在區(qū)別，但在刑法上約定俗稱為“以非法占有為目的”，其含義與“以非法所有為目的”相同，這種改動沒有必要。在外國刑法中，也有規(guī)定“不法所有”的，例如《德國刑法典》第242條規(guī)定意圖自己不法所有竊取他人動產(chǎn)者，處5年以下自由刑或科罰金。”但這里的所有，除翻譯上的原因以外，與占有到底有什么區(qū)別呢？從民法上來說，所有權(quán)可以分為4項權(quán)能，即占有、使用、收益和處分。這4項權(quán)能的統(tǒng)一稱為所有。由此可見，在民法上，占有和所有是存在區(qū)別的，不可混為一談。那么，在刑法上是否存在根本區(qū)別呢？我國學(xué)者指出：刑法調(diào)整和規(guī)制的是犯罪行為，刑法思維的基點是犯罪行為對社會的危害，而不是行為人從犯罪行為中獲得的利益。評價一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是看行為人本人從中獲得的收益，而是看行為給權(quán)利人造成了什么危害。有的行為即便沒有給行為人本人帶來任何好處，甚至可能對行為人本人造成損害，但只要該行為損害了他人的合法權(quán)利，對社會造成了危害，因而符合刑法的明文規(guī)定的，即構(gòu)成犯罪，犯罪的實質(zhì)就是危害社會的行為。從刑法思維這一基點出發(fā)，在侵犯財產(chǎn)犯罪中，盡管非法占有他人財物、將他人財物非法占為己有或?qū)⑺素斘锓欠ㄋ腥N行為樣態(tài)于犯罪行為人具有不同的意義和內(nèi)涵，但三者都以行為人對他人財物的事實上的非法控制為前提。就權(quán)利人而言，一旦自己的財物被他人非法控制，即意味著其對物的所有權(quán)受到了侵害，亦即喪失了對該財物進(jìn)行占有、使用、效益和處分的權(quán)利。因此“非法占有”、“非法所有”或者“非法占為己有”在刑法上的實際結(jié)果（危害結(jié)果）是完全相同的，都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對財產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權(quán)利人對財產(chǎn)進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實際剝奪權(quán)利人對財產(chǎn)的所有權(quán)。{28}我們贊同上述觀點，對非法占有與非法所有在刑法上作不同的理解是沒有必要的。至于非法獲利說，主張行為非法為自己或第三人獲取物質(zhì)利益，以此描述行為的圖利性心理追求。在一般情況下，盜竊的意圖在于圖利。在盜竊犯罪中，被害人之所失與犯罪人之所得應(yīng)當(dāng)是一致的。在這個意義上說，非法獲利說似乎并無不妥，但由于非法獲利說強調(diào)盜竊罪的獲利性，如果通過秘密竊取手段，使他人喪失對財物的控制，而本人又沒有獲利。在這種情況下，行為人是否構(gòu)成盜竊罪呢？根據(jù)非法獲利說，答案是否定的。但這種觀點在理論上能夠成立嗎？值得借鑒的是，在英美刑法中，盜竊罪的主觀意圖稱為偷盜意圖（with intent to steal），指永久剝奪他人對財產(chǎn)占有的意圖。例如，A遇雨，在城內(nèi)拿走他人一把傘，走出城后雨停了，便把傘扔掉。A雖沒有明顯的偷盜目的，但是明知該行為永久剝奪原物主的財物而仍然這樣做了，因此仍算具有偷竊意圖。{29}在此，強調(diào)的是他人財產(chǎn)占有的喪失，而不是行為人對他人財產(chǎn)的占有，更不是行為是否從中獲利。我們認(rèn)為，這種理論具有一定的參考價值。在以往的刑法理論中，我們對非法占有的目的限制較嚴(yán)，過分強調(diào)行為人是否從盜竊中獲利，因而影響了對某些案例的處理。例如，偷開汽車的問題，在刑法理論上存在兩種觀點：{30}第一種觀點認(rèn)為，對偷開汽車案件的行為人應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。理由是：行為人以秘密竊取方法將屬于他人的汽車開走，就非法占有了公私財物，而且被盜的財物數(shù)額巨大，具備盜竊罪成立的全部構(gòu)成要件。至于行為人后來又將所盜汽車遺棄，則屬于盜竊行為實施完畢以后對被盜財物的處置問題，不應(yīng)當(dāng)影響盜竊罪的成立。持這種觀點的學(xué)者還認(rèn)為，如果行為人偷開汽車以后的行為又觸犯了刑法中規(guī)定的其他罪名，應(yīng)當(dāng)對行為人適用數(shù)罪并罰。第二種觀點認(rèn)為，對偷開汽車的案件一律以盜竊罪論處，有所不妥。主要理由是：（1）我國刑法中盜竊罪的成立，要求行為人不僅在客觀上有盜竊公私財物的行為，而且在主觀上必須具有非法占有公私財物的目的。這種目的的基本含義是行為人意圖使被盜財物永久地脫離所有人或合法占有人，而轉(zhuǎn)歸行為人控制和支配。如果行為人只是暫時地對公私財物加以利用，而并非具有非法占有之目的，就不具備盜竊罪成立所要求的主觀要件，顯然也不能以資竊罪論處。（2）主張對偷車案件的行為人一律按盜竊罪處理，那么，由于汽車的價值“數(shù)額巨大”，就必然要對行為人適用（1979年）刑法第152條處罰。然而，如果行為人只是駕車兜風(fēng)，然后將汽車遺棄路邊，甚至停放原處，其行為并沒有給公私財物造成較大的損失，就要判處5年以上有期徒刑，又怎么能體現(xiàn)出罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)呢？所以，對偷開汽車的案件是不能一概以盜竊罪論處的，必須根據(jù)我國刑法中之主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，具體案件具體分析。在上述兩種觀點中，第一種觀點是強調(diào)偷開汽車就是非法占有他人財物，第二種觀點則強調(diào)非法占有須使財物永久地脫離所有人或合法占有人，并且認(rèn)為在汽車未受損失的情況下以盜竊罪論處，從罪刑均衡原則上看似有不妥。但第二種觀點沒有進(jìn)一步界定永久地脫離所有人或合法占有人，亦即行為人永久地占有他人財物的內(nèi)涵長久占有與暫時占有如何區(qū)分？第二種觀點也沒有進(jìn)一步說明如果偷開汽車遺棄，丟失了，車主受到了實際損失是否構(gòu)成盜竊罪。從司法解釋的規(guī)定來看，存在一個演變過程。1984年、1992年的司法解釋規(guī)定：對偷開汽車的，以非法占有為目的，變賣或者留用的，應(yīng)定為盜竊罪；為進(jìn)行其他犯罪活動，偷開汽車當(dāng)犯罪工具使用的，可以按其實施的犯罪從重處罰；在偷開汽車中因過失撞死、撞傷他人或者撞壞了車輛，又構(gòu)成其他罪的，應(yīng)按交通肇事罪與他罪并罰；為游樂，多次偷開汽車，并將汽車遺棄、嚴(yán)重擾亂工作、生產(chǎn)秩序，造成嚴(yán)重?fù)p失的，可以按擾亂社會秩序罪論處；為游樂，偶爾偷開汽車，情節(jié)輕微，可以不認(rèn)為是犯罪，應(yīng)當(dāng)責(zé)令賠償損失。而1998年司法解釋規(guī)定：為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事罪和又構(gòu)成其他罪的應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的。按照刑法第275條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪。我們認(rèn)為，司法解釋前后存在重大變化，主要變化在于：過去的司法解釋將非法占有限制較嚴(yán)，因為為游樂偷開汽車的，不以盜竊罪論處。而現(xiàn)行司法解釋對非法占有限制較寬，為練習(xí)開車、游樂等目的，偷開汽車的，也可以構(gòu)成盜竊罪。但強調(diào)多次偷開和將機動車輛丟失。偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪。這里的情節(jié)輕微，我們認(rèn)為是指將車輛歸還沒有丟失。我們認(rèn)為，現(xiàn)行司法解釋對于偷開汽車行為的定性處理意見是較為合理的。對于盜竊罪主觀上的非法占有目的，不能限制過于狹窄。
論及盜竊罪的主觀占有目的，還存在一個問題，即這種目的是只能產(chǎn)生在行為前還是也可以產(chǎn)生在行為后，這就是是否存在盜竊的事后故意問題。在司法實踐中，經(jīng)常存在這種情形，即行為人因過失將他人財物誤以為是自己的財物取走或者由于其他原因獲取一定的財物，事后產(chǎn)生了占有的故意而不返還，意圖占有該的財物。對于這種行為如何定性，關(guān)系到在刑法理論上是否存在事后故意。對；此，我國刑法學(xué)界存在兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，上述行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。這是因為：（1）行為人在明確知道財物為他人所有或占有時，開始產(chǎn)生了非法占有的故意，這符合盜竊罪故意內(nèi)容的第一個含義，即明知道他人財物而占有的。（2）行為人明知其占有的行為會造成公私財物損失的結(jié)果，而置這種結(jié)果的出現(xiàn)于不顧，即其主觀上具有使公私財物遭受損失的犯罪故意，這符合盜竊罪故意內(nèi)容的第二個含義，即希望非法占有他人財物的結(jié)果發(fā)生。（3）行為人取得財物的方式雖然不是“秘密竊取”，但畢竟是在財物所有人或占有人沒有察覺的情況下取得的，而且其取得財物后的占有行為是在其主觀心理活動（非法占有他人財物的犯罪故意）的支配下進(jìn)行的。因此，從主客觀的統(tǒng)一上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。{31}第二種觀點則認(rèn)為，盜竊罪的故意內(nèi)容，不僅表現(xiàn)在行為人具有非法占有他人財物的犯罪目的上，而且還體現(xiàn)在行為人有意識地選擇了“秘密竊取”的手段去實現(xiàn)這種犯罪目的。這種觀點進(jìn)而指出，作為刑事責(zé)任主觀基礎(chǔ)的故意，只能是事前故意和事中故意，而不可能是事后故意。人們行為受思想支配并不是任意的，一定的認(rèn)識和意志只能支配在其以后發(fā)生的行為，而不可能影響在其產(chǎn)生前已經(jīng)存在的行為，因而不可能影響在其產(chǎn)生前已經(jīng)存在的行為，因而在考察犯罪人的罪過形式時，必須堅持“人的思想沒有溯及既往的效力”，即后發(fā)生的思想不能支配以往的行為的觀點，決不能以一定行為事實出現(xiàn)之后才形成的某種思想或意念，去說明產(chǎn)生在它以前并支配著該種行為的主觀心理狀態(tài)。事后故意是對前一行為的追認(rèn)，并非前一行為的故意。從客觀上看是對因果關(guān)系的顛倒，結(jié)果發(fā)生在原因之前，不符合犯罪構(gòu)成的理論和因果關(guān)系的規(guī)律，為我國刑法所不許可，故不能以事后故意追認(rèn)事前行為而成立犯罪，而只能根據(jù)事后故意的內(nèi)容另行論處。{32}在上述兩種觀點中，我們贊成第二種觀點，理由在于：（1）第一種觀點認(rèn)為在不具備秘密竊取行為的情況下亦可成立盜竊罪，其觀點不能成立是顯而易見的。秘密竊取是盜竊罪與其他侵犯財產(chǎn)罪的根本區(qū)別之所在。某一侵犯財產(chǎn)案件，沒有秘密竊取行為，可以成立其他犯罪，但絕對不能構(gòu)成盜竊罪。（2）第一種觀點對盜竊故意的闡述不充分。在盜竊故意中，應(yīng)當(dāng)包含對秘密竊取這一行為方式的認(rèn)識。否則，即不能成立盜竊故意。（3）在大多數(shù)侵犯財產(chǎn)罪中，都存在非法占有的目的，在獲?。ú徽撘院畏N方式）財物以后，也可能產(chǎn)生非法化占有的目的。但這種非法占有的目的絕非盜竊故意的內(nèi)容。（4）事后故意是不存在的，關(guān)于這一點，我在《刑法哲學(xué)》一書中已經(jīng)作過闡述，{33}在此不贅。（5）事后占有他人財物的行為，在一般情況下，即如果先前占有的行為不構(gòu)成其他犯罪，而是一種非惡意地占有，則可以視情況構(gòu)成侵占罪。在刑法修訂以前，由于我國刑法中沒有設(shè)立侵占罪，因而事后占有行為以盜竊罪論處的情形時有發(fā)生，這在理論上是難以成立的。在修訂后的刑法中，明文規(guī)定了侵占罪，對于這種行為應(yīng)以侵占罪論處，將其與盜竊罪嚴(yán)格加以區(qū)分。
六、盜竊數(shù)額
我國刑法明確規(guī)定，盜竊數(shù)額較大的才構(gòu)成犯罪。不僅如此，我國刑法還以一定的數(shù)額作為區(qū)分不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，數(shù)額在盜竊罪的定罪量刑中具有重要意義。
盜竊數(shù)額是指犯罪人通過盜竊行為實際占有的貨幣及財物折算而成的貨幣數(shù)量。在一般情況下，數(shù)額都是以人民幣為單位計量的，因而在盜竊的是財物的情況下，往往應(yīng)當(dāng)通過法定估價機構(gòu)，把財物折算成為人民幣的數(shù)量。在刑法中，數(shù)額與數(shù)量是兩個不同的概念，對此，我國學(xué)者作了明確區(qū)分，認(rèn)為數(shù)額是據(jù)表現(xiàn)為貨幣或財物的犯罪對象的經(jīng)濟價值的貨幣金額。刑法上的數(shù)額或者直接表現(xiàn)為貨幣金額，或者可以換算為貨幣金額。在涉及貨市、財產(chǎn)的犯罪中，刑法使用的概念是數(shù)額。它強調(diào)的是犯罪對象的經(jīng)濟價值之大小。例如盜竊罪、詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額較大，是指行為人非法占有的財產(chǎn)的價值，而不是指財產(chǎn)的數(shù)目；數(shù)量是指表現(xiàn)為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數(shù)目。{34}在盜竊罪中，主要是以數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的。但在某些特殊對象的盜竊犯罪中，也存在以數(shù)量為根據(jù)的情形。但一定的數(shù)量要轉(zhuǎn)換為一定的數(shù)額。例如，司法解釋規(guī)定：根據(jù)刑法第210條第1款的規(guī)定，盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，以盜竊罪定罪處罰。盜竊上述發(fā)票數(shù)量在25份以上的，為“數(shù)額較大”；數(shù)量在250份以上的，為“數(shù)額巨大”；數(shù)量在2500份以上的，為“數(shù)額特別巨大”。這里的25份、250份與2500份，都是指數(shù)量。但由于刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，只涉及數(shù)額未涉及數(shù)量，因而需把一定的數(shù)量轉(zhuǎn)換為一定的數(shù)額。
在我國刑法中，盜竊數(shù)額一般是據(jù)行為人非法占有的數(shù)額，但在某些案件中，還存在損失數(shù)額。非法占有的數(shù)額，又稱為所得數(shù)額，是指行為人通過實施盜竊犯罪行為而實際獲得的財產(chǎn)價值的貨幣金額。損失數(shù)額，是指行為人在實施盜竊犯罪時給社會造成的經(jīng)濟損失數(shù)額。我國刑法中盜竊罪的數(shù)額，一般是指非法占有的數(shù)額，但在某些案件中，主要是指破壞性盜竊案件中，不僅存在非法占有數(shù)額，還存在損失數(shù)額。根據(jù)司法解釋規(guī)定：（1）盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)。（2）盜竊數(shù)額接近“數(shù)額較大”的起點，以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的，可以追究刑事責(zé)任。（3）盜竊公私財物未構(gòu)成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀數(shù)額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。
在我國刑法中，盜竊數(shù)額還有票面數(shù)額與實際占有數(shù)額之分。這主要是指在盜竊財產(chǎn)憑證的案件中，有時存在實際占有數(shù)額小于票面數(shù)額的情形，有時甚至只有票面數(shù)額，行為人并未實際占有，而是銷毀。在這種情況下，如果是無記名的財產(chǎn)憑證，一經(jīng)銷毀，犯罪人未實際占有，被害人則受到實際損失。如果是記名的財產(chǎn)憑證，銷毀以后，被害人沒有實際損失。對此，應(yīng)當(dāng)如何計算盜竊數(shù)額呢？司法解釋規(guī)定：（1）如果票面價值未定，但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算；尚未兌現(xiàn)的，可以作為定罪量刑的情節(jié)。（2）不能即時兌現(xiàn)的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現(xiàn)的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免實際損失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但可作為定罪量刑的情節(jié)。（3）盜竊信用卡并使用的，其盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認(rèn)定。對于上述規(guī)定，存在一個問題值得研究：尚未兌現(xiàn)或者被銷毀的財產(chǎn)憑證，票面數(shù)額不作為盜竊罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而作為定罪量刑的情節(jié)予以考慮。這在存在實際占有數(shù)額或者實際占有數(shù)額已經(jīng)達(dá)到較大的情況下是可以的。但如果沒有實際占有數(shù)額，也就不存在構(gòu)成盜竊罪的問題，又如何作為情節(jié)考慮呢？由此可見，這一規(guī)定的可操作性值得考慮。不僅如此，這一規(guī)定的合理性也值得推敲。正如我國學(xué)者指出：盜竊國庫券隨即銷毀的，不計入盜竊數(shù)額似乎說不通。因為盜竊罪的事實不在盜竊分子獲利的多少，而在于被害人的財產(chǎn)所有權(quán)損失大小。{35}在盜竊數(shù)額乃至于盜竊罪的認(rèn)定上，是以被害人損失大小作為標(biāo)準(zhǔn)的，還是以犯罪人非法占有的財物多少作為根據(jù)的，始終是一個沒省得到很好解決的問題。我們認(rèn)為，在一般情況下，兩者是統(tǒng)一的，被害人之所失恰好是犯罪人之所得。但也存在不一致的情況，例如所失大于所得，通常是指在破壞性盜竊中，所失除被非法占有財物數(shù)額以外，還包括遭受破壞財物的損失，對此，遭受破壞財物的損失不能計算在盜竊數(shù)額內(nèi)，只能作為量刑情節(jié)考慮。又如，所失小于所得，就像上面論及的某些不記名財產(chǎn)憑證被竊以后銷毀，而又不能挽回這種損失。在這種情況下，出現(xiàn)了已失而未得（指實物未得而并非憑證未得）的矛盾。對這種所失，是計算在盜竊數(shù)額內(nèi)還是不計算在盜竊數(shù)額內(nèi)呢？我們認(rèn)為，從情理上考慮，似應(yīng)計算在盜竊數(shù)額內(nèi)，但在量刑上可以考慮從輕。
對于盜竊數(shù)額的認(rèn)定來說，數(shù)額的計算是一個重要的問題。
因為盜竊數(shù)額一般是用人民幣來表示的，因而除直接盜竊貨幣以外，其他財物都需要通過估價轉(zhuǎn)換為一定的貨幣單位。由于在盜竊犯罪中，贓物的種類是多種多樣的，既有生產(chǎn)資料，也有生活資料；既有正品，也有殘品、次品；既有外銷品，也有內(nèi)銷品；既有金銀珠寶、文物古董，也有各種票證。所以，不可能提出一個適用于一切贓物的計算方法，而是要具體情況具體對待，分別根據(jù)贓物的性質(zhì)，作出合理計算。下面，根據(jù)我國司法解釋的規(guī)定，對盜竊數(shù)額的計算問題論述如下：
（一）一般物品的數(shù)額計算
根據(jù)司法解釋的規(guī)定，一般被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明確定。對于不能確定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐耐愇锲返膬r格，并按照下列核價方法以人民幣分別計算。
1.流通領(lǐng)域的商品，按市場零售價的中等價格計算；屬于國家定價的，按國家定價計算屬于國家指導(dǎo)價的，按指導(dǎo)價的最高限價計算。由于流通領(lǐng)域的商品的價格，除少數(shù)是國家定價、指導(dǎo)價的以外，其他商品價格均放開，由市場調(diào)節(jié)。在這種情況下，同一種商品，在不同時期、不同地區(qū)，甚至不同商場，價格由于供需關(guān)系規(guī)定，可能上下浮動，各不相同，沒有統(tǒng)一價格。對此，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)按照作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)赝愇锲肥袌隽闶蹆r的中等價格計算。這里的零售價是相對于進(jìn)貨價而言。銷售廠家從生產(chǎn)廠家進(jìn)貨的價格，是進(jìn)貨價，這對于銷售廠家來說是成本價。為了通過商品銷售活動獲取商業(yè)利潤，銷售廠家必然會在進(jìn)貨價的基礎(chǔ)上加上一定比例的商業(yè)利潤，由此產(chǎn)生零售價。對于處在流通中的商品，按照零售價確定是合適的。在此還需明確一個概念，這就是批發(fā)價。批發(fā)價在一定意義上也是相對于零售價而言的，零售價是個別、少量銷售的價格，批發(fā)價則是成批、大量銷售的價格。有些銷售廠家專門從事批發(fā)銷售業(yè)務(wù)，由于批發(fā)價小于零售價，因而其被盜物品是按照零售價計算呢還是按批發(fā)價計算？我們認(rèn)為，就批發(fā)廠家來說，實際損失的是按照批發(fā)價銷售的財物，因而應(yīng)以批發(fā)價計算處被盜物品數(shù)額。
2.生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品、成品按本項之一規(guī)定的方法計算；半成品比照成品價格計算。生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品不同于銷售領(lǐng)域的商品，由于它尚未進(jìn)入流通。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，亦按照流通領(lǐng)域的商品計算數(shù)額。亦即按市場零售價的中等價格計算；屬于國家定價的，按國家定價計算；屬于國家指導(dǎo)價的，按指導(dǎo)價的最高限價計算。我們認(rèn)為，這一規(guī)定不盡妥當(dāng)。盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)是指被盜物品的實際價值，只有這種實際價值才真正能夠表明犯罪分子的行為直接造成的損失。在生產(chǎn)領(lǐng)域中的產(chǎn)品，如果是成品，我們認(rèn)為不是應(yīng)當(dāng)按照市場零售價計算，而是應(yīng)當(dāng)按照出廠價計算。因為出廠價中已經(jīng)包含了生產(chǎn)廠家的成本和利潤，也就是生產(chǎn)廠家的實際損失。如果按照市場零售價計算，則包含了銷售廠家的利潤，這顯然是不合適的。至于半成品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，比照成品計算。在現(xiàn)實生活中，成品除正品之外，還有次品、殘品、廢品等不同情形，對此亦應(yīng)區(qū)別對待。
3.單位和公民的生產(chǎn)資料、生活資料等物品，原則上按購進(jìn)價計算，但作案當(dāng)時市場價高于原購進(jìn)價的，按當(dāng)時市場價的中等價格計算。單位和公民作為生產(chǎn)資料、生活資料的使用者，在計算被盜數(shù)額的時候，對于生產(chǎn)資料、生活資料按照購進(jìn)價計算是合適的，因為購進(jìn)價是單位和公民的實際損失數(shù)額。但由于現(xiàn)在市場行情波動，生產(chǎn)資料、生活資料等物品在購進(jìn)以后漲價，甚至漲價幅度較大，表明其物品升值了。在這種情況下，市場價高于購進(jìn)價，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，按當(dāng)時市場價的中等價格計算是合理的。
4.農(nóng)副產(chǎn)品，按農(nóng)貿(mào)市場同類產(chǎn)品的中等價格計算。大牲畜，按交易市場同類同等大牲畜的中等價格計算。農(nóng)副產(chǎn)品和大牲畜，其價格受市場影響更大，因而應(yīng)當(dāng)根據(jù)農(nóng)貿(mào)市場和交易市場的中等價格計算其被盜數(shù)額。
5.進(jìn)出口貨物、物品，按本項之1規(guī)定的方法計算。進(jìn)出口貨物、物品，按外銷品或者內(nèi)銷品，這些物品應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場零售價的中等價格計算。我們認(rèn)為，如果被盜物品是從國外進(jìn)口，且準(zhǔn)備在國內(nèi)銷售的，按國內(nèi)零售價的中等價格計算；如果被盜物品是出口在國外銷售的，則按國外零件價的中等價格計算。如果國外零件價無法弄情，由有關(guān)部門估定。
6.金、銀、珠寶等制作的工藝品，按國有商店零售價格計算；國有商店沒有出售的，按國家主管部門核定的價格計算。黃金、白銀按國家定價計算。金、銀、珠寶等物品，不同于一般物品。像金、銀、受國家管制不得私下買賣。因此，金、銀、珠寶等制作的工藝品的價值應(yīng)當(dāng)按照國有商店零售價格計算；國有商店沒有出售的，按國家主管部門核定的價格計算。黃金、白銀則應(yīng)當(dāng)按照國家定價計算。
7.外幣，按被盜當(dāng)日國家外匯管理局公布的外匯賣出價計算。外幣的數(shù)額只有換算的人民幣的數(shù)額以后，才能成為盜竊罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。而總換的標(biāo)準(zhǔn)，按照被盜當(dāng)日國家外匯管理局公布的外匯賣出價計算。
8.不屬于館藏三級以上的一般文物，包括古玩、古書畫等，按國有文物商店的一般零售價計算，或者按國家文物主管部門核定的價格計算。文物具有重要的歷史文化價值，嚴(yán)格受國家法律保護。貴重文物，尤其是珍貴文物，是禁止流通的，屬于無價之寶。一般文物，則可以進(jìn)入流通。一般文物的數(shù)額按照國有文物商店的一般零售價計算，或者按照國家文物主管部門核定的價格計算。
9.以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號的，盜竊數(shù)額按當(dāng)?shù)剜]電部門規(guī)定的電話初裝費、移動電話入網(wǎng)費計算；銷贓數(shù)額高于電話初裝費、移動電話入網(wǎng)費的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算。移動電話的銷贓數(shù)額，按減去裸機成本價格計算。由于電信竊取型盜竊犯罪是一種新型犯罪，具有不同于傳統(tǒng)盜竊犯罪的特點，因而其犯罪數(shù)額的計算也不同于一般被盜物品。這里的以牟利為目的，盜接他人通信線路，是指非法與他人電話線路相連接，從而使某一電話具備通話條件。如果盜接以后銷贓的，使郵電部門規(guī)定的電話初裝費受到損失，因而以電話初裝費作為其盜竊數(shù)額。這里的以牟利為目的，復(fù)制他人電信碼號，是指盜用他人移動電話的碼號，進(jìn)行非法并機。如果并機以后銷贓的，使電信部門的移動電話入網(wǎng)費受到損失，因而以移動電話入網(wǎng)費作為其盜竊數(shù)額。
10.明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，盜竊數(shù)額按合法用戶為其支付的電話費計算。盜竊數(shù)額無法直接確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)以合法用戶的電信設(shè)備、設(shè)施被盜接、復(fù)制后的月繳費額減去被復(fù)制前6個月的平均電話費推算；合法用戶使用電信設(shè)備、設(shè)施不足6個月的，按實際使用的月平均電話費推算。這種情況是盜打電話（包括移動電話），其數(shù)額應(yīng)當(dāng)是合法用戶為其支付的電話費。但由于合法用戶本人的電話費與非法使用的電話費難以區(qū)分，在這種情況下只能進(jìn)行推算，即以被復(fù)制前6個月的平均電話費作為合法用戶的電話費，被盜接、復(fù)制后的月繳費額減去該電話費，即被盜打的電話費，在司法實踐中，一部移動電話被多部電話復(fù)制，只抓獲其中一人，在這種情況下，盜打的數(shù)額不能完全計算到這一個人身上，而應(yīng)進(jìn)行合理分?jǐn)偂?/p>
11.盜接他人通信線路后自己使用的，盜竊數(shù)額按本項之10的規(guī)定計算；復(fù)制他人電信碼號后自己使用的，盜竊數(shù)額按本項之9、10規(guī)定的盜竊數(shù)額累計計算。這是指本人盜接、復(fù)制而又本人使用的情形。對于普通電話，只計算盜打費用，不計算電話初裝費，對于移動電信則除計算盜打費用以外，還應(yīng)計算入網(wǎng)費。
?。ǘ┴敭a(chǎn)憑證的數(shù)額計算1.不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券，不論能否即時兌現(xiàn)，均按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息、獎金或者獎品等可得收益一并計算。股票按被盜當(dāng)日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算。由于不記名、不掛失的財產(chǎn)憑證直接代表某種物質(zhì)利益，因而應(yīng)以票面數(shù)額或可得收益作為其盜竊數(shù)額。關(guān)于財產(chǎn)憑證的數(shù)額計算問題，最高人民法院、最高人民檢察院曾在1984年11月2日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中作了規(guī)定，其原則是：能夠隨即兌現(xiàn)的，一般應(yīng)按票面數(shù)額計算；不能隨即兌現(xiàn)的，不應(yīng)按票面數(shù)額計算，可以作為情節(jié)予以考慮。但在1986年12月1日最高人民檢察院《關(guān)于盜竊中國工商銀行發(fā)行的金融債券是否應(yīng)按票面數(shù)額計算的批復(fù)》中指出：中國工商銀行發(fā)行的金融債券是一種有價證券，此種金融債券還本付息的期限為一年。雖然一年期滿以前不能提前兌現(xiàn)。但此種債券不記名、不掛失。盜竊金融債券分子未被捉獲前，就無法阻止其獲得債券的本金和利息。因此，該批復(fù)認(rèn)為，盜竊工商銀行發(fā)行的金融債券，應(yīng)按票面數(shù)額計算盜竊數(shù)額。未兌現(xiàn)的，可作為量刑時予以考慮的情節(jié)。這一批復(fù)突破了以前計算盜竊財產(chǎn)憑證數(shù)額以是否能夠隨即兌現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)確定是否以票面數(shù)額計算，而提出了以是否“不記名、不掛失”為標(biāo)準(zhǔn)確定是否以票面數(shù)額來計算盜竊數(shù)額?，F(xiàn)在，新的司法解釋吸收了這一精神，我們認(rèn)為是合理的。因為在財產(chǎn)憑證不記名、不掛失的情況下，其原持有人的財產(chǎn)權(quán)益已經(jīng)受到侵害，如果犯罪分子未被抓獲，他完全有可能獲得債券的本金和利息。即使犯罪分子沒有將財產(chǎn)憑證兌現(xiàn)，其本身也是有價值的，而且由于其不記名、不掛失；所以這種有價值的東西已經(jīng)完全為犯罪分子非法占有，就如同非法占有他人的貨幣、物品一樣。
2.記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定并能即時兌現(xiàn)的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續(xù)即可提取貨物的提貨單等，按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票面價值未定，但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算；尚未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)。不能即時兌現(xiàn)的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現(xiàn)的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免實際損失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，但可作為定罪量刑的情節(jié)。由于記名的財產(chǎn)憑證具有不同于不記名的財產(chǎn)憑證的特點，因而其數(shù)額計算問題不同于后者。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，記名的財產(chǎn)憑證分為兩種情況處理：一種是可即時兌現(xiàn)或已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息或者可提貨物的價值計算，或者按照實際兌現(xiàn)的財物價值計算。對于不能即時兌現(xiàn)的記名財產(chǎn)憑證或者能即時兌現(xiàn)但已被銷毀、丟棄，而失主可以挽回?fù)p失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）收藏品、紀(jì)念品的數(shù)額計算
收藏品、紀(jì)念品，例如郵票、紀(jì)念幣等，由于具有收藏價值和紀(jì)念價值，其數(shù)額不能按照郵票、紀(jì)念幣的票面數(shù)額計算。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，郵票、紀(jì)念幣等收藏品、紀(jì)念品，按國家有關(guān)部門核定價格計算。
?。ㄋ模┐笞谖锲返臄?shù)額計算
大宗物品由于數(shù)量大，可能是不同時期以不同價格進(jìn)貨的，因而大宗物品的數(shù)額計算具有不同于個別物品的特點。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，同種類的大宗被盜物品，失主以多種價格購進(jìn)，能夠分清的，分別計算；難以分清的，應(yīng)當(dāng)按此類物品的中等價格計算。
?。ㄎ澹o實物與實物毀壞的數(shù)額計算
在某些情況下，被盜物品已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞，因而實物已經(jīng)不復(fù)存在。對此，如何計算被盜物品的數(shù)額呢？此外，在某些情況下，雖然仍有實物但幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，實數(shù)的最初形態(tài)已被破壞。
根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在上述兩種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述，按本條第1項規(guī)定的核價方法計算。
（六）購進(jìn)價低于零售價物品的數(shù)額計算
在某些情況下，失主以明顯低于被盜當(dāng)時、當(dāng)?shù)厥袌隽闶蹆r購進(jìn)的，對于這種購進(jìn)價低于零售價的物品如何計算數(shù)額呢？根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按本條第1項規(guī)定的核價方法計算。我們認(rèn)為，按照這一規(guī)定，對于購進(jìn)價低于零售價的物品，其數(shù)額不能根據(jù)購進(jìn)價計算，而應(yīng)當(dāng)按照零售價的中間價格計算。
?。ㄆ撸╀N贓數(shù)額高于物品價值的物品的數(shù)額計算
在絕大多數(shù)情況下，銷贓數(shù)額都低于、甚至大大低于被盜物品的實際價值。但也不排除在個別情況下，銷贓數(shù)額高于被盜物品的實階價值。在這種情況下，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以銷贓數(shù)額計算盜竊數(shù)額。
?。ò耍┻`禁品的數(shù)額計算
違禁品按照法律規(guī)定是不能流通的，但有些違禁品非法流通也有一定的價格，但不能按照這種價格計算其數(shù)額。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。這里的情節(jié)輕重，包含違禁品的數(shù)量因素。
?。ň牛﹥r格不明物品的數(shù)額計算
有些被盜物品價格不明或者價格難以確定的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)按國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)估價。
?。ㄊ╆惻f、殘損或者使用過物品的數(shù)額計算
如果被盜物品已陳舊、殘損或者使用過的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)赝愇锲返膬r格和被盜時的殘舊程度，按本條第9項的規(guī)定辦理，即委托指定的估價機構(gòu)估價。
?。ㄊ唬埓纹贰U品的數(shù)額計算
被盜物品有正品與殘次品之分，有時甚至還可能是廢品或者偽劣產(chǎn)品。對此，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，殘次品，按主管部門核定的價格計算；廢品，按物資回收利用部門的收購價格計算；假、劣物品，有價值的，按本條第9項的規(guī)定辦理，以實際價值計算。
（十二）盜竊數(shù)額的累計計算
盜竊是一種連續(xù)性的犯罪，雖然每次盜竊數(shù)額可能未達(dá)到較大的程度，但在累計以后，盜竊數(shù)額達(dá)到較大程度的，仍然應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。司法解釋規(guī)定，多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額。在此，之所以限于一年以內(nèi)，是因為如果兩次盜竊之間間隔的時間過長，兩者之間缺乏連續(xù)性，因而對于發(fā)生在一年以前的盜竊行為以不累計為宜。
?。ㄊp失數(shù)額問題
盜竊罪的數(shù)額，一般是指非法所得的財物數(shù)額。但在某些破壞性盜竊的案件中，除所得數(shù)額以外，還存在損失數(shù)額。在一般情況下，損失數(shù)額不能計算在盜竊數(shù)額之內(nèi)。但根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑的情節(jié)。
數(shù)額對于盜竊罪的定罪量刑具有十分重要的意義。我國刑法第264條分別規(guī)定了盜竊罪的數(shù)額犯、數(shù)額加重犯和特別數(shù)額加重犯。司法解釋對各種數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都作了具體規(guī)定，其中個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2千元以上的，為“數(shù)額較大”，由此構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額犯。個人盜竊公私財物價值人民幣5千元以上至2萬元以上的，為“數(shù)額巨大”，由此構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額加重犯。個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”，由此構(gòu)成盜竊罪的數(shù)額特別加重犯。值得注意的是，1979年刑法第152條及1982年全國人大黨委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中都沒有關(guān)于數(shù)額特別巨大的規(guī)定，而只有情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定。因此，1984年11月2日司法解釋規(guī)定：“情節(jié)特別嚴(yán)重”，是指既盜竊財物數(shù)額特別巨大，同時，又有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。后者，例如，重大盜竊集團的首要分子；盜竊銀行金庫、國家珍貴文物、救災(zāi)救濟款物的；盜竊急需的生產(chǎn)資料，嚴(yán)重妨害生產(chǎn)建設(shè)或者造成其他嚴(yán)重?fù)p失的，盜竊生活、醫(yī)療急需款物，造成嚴(yán)重后果的；盜竊外國人、華僑、港澳同胞財物，引起外事交涉或者造成惡劣政治影響的，等等。對于這一規(guī)定，當(dāng)時我國刑法學(xué)界存在不同的理解：有一種觀點認(rèn)為，“情節(jié)特別嚴(yán)重”是一個綜合性用語，它包括兩個方面的內(nèi)容：一是“盜竊財物數(shù)額特別巨大”，二是“又有其他特別嚴(yán)重的情節(jié)”，這兩個方面的內(nèi)容必須同時存在，作為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的必備條件，缺少其中之一，則不構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”。另一種觀點則認(rèn)為，雖然司法解釋中已經(jīng)明確規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”確是包括兩個方面的內(nèi)容，但不應(yīng)當(dāng)要求兩個方面的內(nèi)容同時具備，才認(rèn)為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。{36}我們認(rèn)為，從司法解釋的用語上來說，既指……同時，又有……，數(shù)額特別巨大與其他特別嚴(yán)重情節(jié)似應(yīng)是兩者同時具備，缺一不可的關(guān)系；而不是并列，二者居其一的關(guān)系。但從司法解釋的內(nèi)容上分析，尤其是考慮曾經(jīng)存在的個人盜竊公私財物3萬元即可判處無期徒刑或者死刑的規(guī)定來看，主張只要數(shù)額特別巨大即可視為情節(jié)特別嚴(yán)重的觀點又似乎有理。總之，在這個問題上，由于司法解釋表述上的毛病，造成理論上的歧見?，F(xiàn)在，刑法第264條明確將數(shù)額特別巨大與其他特別嚴(yán)重情節(jié)并列，就較好地解決了這個問題。
應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法關(guān)于盜竊罪的定罪量刑，十分重視數(shù)額大小，但又不是唯數(shù)額論。尤其是在刑法修訂以后，數(shù)額與情節(jié)得到了有機的結(jié)合。因此，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)堅持“以數(shù)額為根據(jù)，不唯數(shù)額論，堅持全面分析”的原則。在對盜竊罪定罪量刑的時候，除著重考慮數(shù)額以外，還應(yīng)當(dāng)對盜竊的原因、地點、目標(biāo)、手段、次數(shù)、后果及認(rèn)罪態(tài)度等因素加以綜合考慮。唯有如此，才能科學(xué)地解決盜竊罪的刑事責(zé)任問題。
七、盜竊情節(jié)
在盜竊罪的定罪量刑中，破除唯數(shù)額論，由此引入盜竊情節(jié)的概念。在刑法修訂之前，由于1979年刑法第151條單純地以“數(shù)額較大”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，因而在刑法理論上，對于盜竊數(shù)額存在構(gòu)成要件說與處罰條件說之爭。{37}構(gòu)成要件說認(rèn)為，法律只規(guī)定了數(shù)額對定罪的意義。所以，數(shù)額是認(rèn)定盜竊罪的惟一案件，其他情節(jié)只對量刑有影響。處罰條件說認(rèn)為，情節(jié)是說明社會危害程度的重要部分，雖然法律希明文規(guī)定，但認(rèn)定盜竊罪無法脫離其他情節(jié)，我們認(rèn)為，從法律條文的規(guī)定來看，構(gòu)成要件說是符合立法原意的。但問題在于：法律的這種規(guī)定本身是否正確？在盜竊犯罪，乃至于在整個經(jīng)濟犯罪中，數(shù)額并不是決定社會危害性大小的惟一因素，其他情節(jié)也對定罪量刑具有不可忽視的重要意義。關(guān)于這一點，宋人曾布指出：“盜，情有輕重，贓有多少，今以贓論罪，則劫貧家，情雖重，而以贓少，減免。劫富室，情雖輕，而以贓重，論死。是盜之生死，系于主之貧富也。”{38}曾布的這段話值得我們深思，對于我們正確認(rèn)識盜竊數(shù)額的意義也不無啟發(fā)。我國關(guān)于盜竊罪的司法解釋明顯采用了處罰條件說，例如1984年兩高司法解釋明確規(guī)定，盜竊公私財物數(shù)額較大，是構(gòu)成盜竊罪的重要條件，盜竊活動的具體情節(jié)，也是定罪的根據(jù)之一，對于有些小偷小摸行為的，或者本人因受災(zāi)生活困難，偶爾偷竊財物的，或者被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或獲贓甚微后，可以不作為盜竊罪處理，必要時，由主管機關(guān)予以適當(dāng)處罰。在此，只涉及雖然盜竊數(shù)額較大，但具體其他較輕情節(jié)，不應(yīng)定罪的問題。及至1992年兩高司法解釋，則對雖未達(dá)數(shù)額較大的起點標(biāo)準(zhǔn)但具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，也可追究刑事責(zé)任，和雖已達(dá)數(shù)額較大的起點標(biāo)準(zhǔn)，但具有其他較輕情節(jié)的，也可不作為犯罪處理的問題作了明文列舉式規(guī)定，其內(nèi)容如下：
個人盜竊公私財物雖未達(dá)到“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情節(jié)之一的，也可追究刑事責(zé)任：（1）多次扒竊作案的；（2）以破壞性手段盜竊并造成公私財產(chǎn)損失嚴(yán)重的；（3）入戶盜竊多次的；（4）教唆未成年人盜竊的；（5）勞改、勞教人員在勞改、勞教期間盜竊的；（6）在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)或者管制、監(jiān)外執(zhí)行期間盜竊的；（7）曾因盜竊被治安處罰三次以上，或者被勞動教養(yǎng)二次以上，解除教養(yǎng)后2年內(nèi)又進(jìn)行盜竊的；（8）曾因盜竊被免訴、免刑后2年內(nèi)，或者因盜竊受過刑罰處罰后3年內(nèi)又進(jìn)行盜竊的；（9）盜竊盲聾、啞等殘疾人、孤老或者喪失勞動能力的人的財物的；（10）因盜竊造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。
個人盜竊公私財物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情節(jié)之一的，可不作為犯罪處理：（1）初犯、偶犯、已滿16歲不滿18歲的未成年人作案情節(jié)輕微的；（2）情節(jié)輕微并主動坦白或者積極退賠的；（3）自首或者有立功表現(xiàn)的；（4）被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓甚微的；（5）盜竊未遂，情節(jié)輕微；（6）其他情節(jié)顯著輕微，危害不大的。
應(yīng)該說，上述司法解釋的規(guī)定是較為合理的，但嚴(yán)格地說，在法律根據(jù)上是不充分的。因此，在刑法修改中，我國學(xué)者都建議應(yīng)在數(shù)額較大后面增寫情節(jié)嚴(yán)重一詞，將兩者并列。這樣的條文表述，既強調(diào)了數(shù)額對于定罪量刑的重要意義，同時又兼顧了其他犯罪情節(jié)中，因而比較科學(xué)。{39}但在修訂后的刑法中，只是部分采納了這一建議。在盜竊罪的規(guī)定中，數(shù)額較大一格，只有“多次盜竊”與之并列，未規(guī)定情節(jié)，但“數(shù)額巨大”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”并列，“數(shù)額特別巨大”與“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”并列。相對于1979年刑法第151.152條而言，修訂后的刑法第264條較好地解決了數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系問題?，F(xiàn)行司法解釋，根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，并吸收以往的司法解釋，對盜竊情節(jié)作了較為具體的規(guī)定。
?。ㄒ唬┒啻伪I竊的認(rèn)定
根據(jù)我國刑法第264條規(guī)定：多次盜竊公私財物，即使未達(dá)到數(shù)額較大的起點，也構(gòu)成盜竊罪。那么，如何理解這里的多次盜竊呢？司法解釋第4條規(guī)定：對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。由此可見，司法解釋對多次盜竊作出了限制性解釋，并非一般盜竊行為在三次以上都可以構(gòu)成盜竊，而是入室盜竊或者在公共場所扒竊三次以上，而且有時間限制，即必須是一年以內(nèi)。之所以司法解釋將多次盜竊限于入戶盜竊和扒竊這兩種犯罪行為，主要是這兩種盜竊具有較為嚴(yán)重的危害性。因此，在一年內(nèi)三次入戶盜竊，或者在公共場所扒竊的，即使未達(dá)到數(shù)額較大的起點，也應(yīng)以盜竊罪論處。
?。ǘ┍I竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：
1.以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的。關(guān)于破壞性盜竊，在上文已作論述。但在司法實踐中，對于破壞性手段盜竊在破壞程度上如何掌握，尚存在一些值得研究的問題。例如，破壞達(dá)到何種程度屬于破壞性手段的盜竊？某行為人打碎玻璃入戶盜竊，打碎玻璃是否屬于破壞性盜竊？再如，行為人打碎汽車玻璃盜竊車內(nèi)財物，是否屬于破壞性盜竊？這里主要涉及破壞性損失的數(shù)額認(rèn)定問題。這個問題不解決，司法解釋的可操作性仍然缺乏。根據(jù)司法解釋規(guī)定，以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失，雖然盜竊數(shù)額未達(dá)較大的起點，仍可追究刑事責(zé)任。
2.盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的。殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人，屬于社會的弱者，盜竊其財物的，行為的社會危害性大于盜竊其他人的財物。因此，根據(jù)司法解釋規(guī)定，盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物，雖然盜竊數(shù)額未達(dá)較大的起點，仍可追究刑事責(zé)任。
3.造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。這里的造成嚴(yán)重后果，是指由于財物被盜影響治病，甚至引起他人自殺等后果。這里的具有其他惡劣情節(jié)，是指在盜竊手段上、盜竊動機上具有惡劣情節(jié)的情形。在上述兩種情況下，根據(jù)司法解釋規(guī)定，雖然盜竊數(shù)額未達(dá)較大的起點，仍可追究刑事責(zé)任。
?。ㄈ┍I竊公私財物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：
1.已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的。我國刑法對未成年人采取“教育、感化、挽救”的方針，因此，未成年人犯罪的受到寬大處理。根據(jù)司法解釋規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的未成年人盜竊的，雖然已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，也可以不作為犯罪處理。這里的情節(jié)輕微，主要是指初犯、偶犯，在他人唆使或者脅迫下作案，或者其有娛樂性的盜竊，例如盜竊自行車玩耍等。
2.全部退贓、退賠的。退贓是指在盜竊案發(fā)以后，主動將贓物退還給失主或者司法機關(guān)。退賠是指在盜竊安案發(fā)以后，被盜贓物已經(jīng)無從尋找，將其折價退給失主或者司法機關(guān)。退贓、退賠表明挽回了被害人的損失，也是行為人真誠悔過的表現(xiàn)，因此，根據(jù)司法解釋規(guī)定，行為人在案發(fā)以后全部退贓、退賠的，雖然已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，也可以不作為犯罪處理。
3.主動投案的。主動投案是指行為人在盜竊以后具有投案自首的情節(jié)。自首一般是指犯罪后的投案自首，因而可以依法從輕或者減輕處罰。但如果投案所因之違法行為較輕，則可能影響到罪與非罪的界限。根據(jù)司法解釋規(guī)定，主動投案的，雖然已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，也可以不作為犯罪處理。
4.被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的。被脅迫參加犯罪的，在刑法中屬于共同犯罪中的脅從犯，是較輕的一種共同犯罪人。但如果被脅迫參加盜竊活動，雖然數(shù)額已達(dá)到較大的起點，但沒有分贓或者獲利較少者，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，可以不作為犯罪處理。
5.其他情節(jié)輕微、危害不大的。
?。ㄋ模┍I竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”或者“數(shù)額巨大”的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：
1.犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯。共同犯罪是一種性質(zhì)嚴(yán)重犯罪，尤其是犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯，依照我國刑法規(guī)定，均屬于從嚴(yán)懲處的對象，是刑法打擊的重點。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的共同盜竊犯罪案件中的犯罪集團的首要分子或者情節(jié)嚴(yán)重的主犯，應(yīng)視為有其他嚴(yán)懲情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。這里的數(shù)額較大，應(yīng)是指共同盜竊或者集團盜竊的數(shù)額較大。盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”的共同盜竊案件中的犯罪集團的首要分子或者情節(jié)嚴(yán)懲的主犯，應(yīng)視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。這里的數(shù)額巨大，應(yīng)是指共同盜竊或者集團盜竊的數(shù)額巨大。
2.盜竊金融機構(gòu)的。盜竊金融機構(gòu)是一種極為嚴(yán)重的犯罪，根據(jù)刑法第264條之規(guī)定，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。如果盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額較大的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，視為有其他嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。如果盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額巨大的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
3.流竄作案危害嚴(yán)重的。流竄作案是指跨地區(qū)異地作案，這是一種具有較強的流動性、機動性，因而較難破獲的犯罪形式。流竄作案危害嚴(yán)重，是指次數(shù)多、流竄地區(qū)多等。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，流竄作案危害嚴(yán)重，數(shù)額大的，視為有其他嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。流竄作案危害嚴(yán)重，數(shù)額巨大的，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
4.累犯。根據(jù)我國刑法第65條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。由此可見，在我國刑法中，累犯的標(biāo)準(zhǔn)是明確的。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，而又是累犯的，視為有其他嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，而又是累犯的，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。那么，對于累犯按照上述司法解釋規(guī)定處理與刑法定于累犯從重處罰的規(guī)定是否矛盾，以及是否違反刑法中禁止重復(fù)評價的原則呢？這是一個值得研究的問題。刑法第65條規(guī)定，對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰。而從重處罰，根據(jù)刑法第62條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。這里的法定刑的限度在具有數(shù)個幅度的情況下是指一定某一法定刑幅度。如果累犯而盜竊數(shù)額較大，本來應(yīng)當(dāng)在3年以下從重判處刑罰。但由于不僅數(shù)額巨大適用3年以上10年以下的量刑幅度，而且有其他嚴(yán)重情節(jié)也可適用這一幅度。這種情況下，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，適用3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度，并不意味著是對累犯加重處罰。但如果在適用3年以上10年以下有期徒刑的量刑幅度以后，又對累犯從重處罰，則有違反刑法中禁止重復(fù)評價原則之嫌。
5.導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的。盜竊的社會危害性程度不僅表現(xiàn)在盜竊數(shù)額上，而且反映在盜竊所造成的其他后果上。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊數(shù)額較大，導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的，視為有其」也嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。盜竊數(shù)，額較大，導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
6.盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物，造成嚴(yán)重后果的。上述特定款物由于其用途的特殊性，因而盜竊這些款物的社會危害性大于盜竊其他款物。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物數(shù)額較大，造成嚴(yán)重后果的，視為有其他嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑并處罰金。盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物數(shù)額巨大，造成嚴(yán)重后果的，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
7.盜竊生產(chǎn)資料，嚴(yán)重影響生產(chǎn)的。生產(chǎn)資料不同于生活資料，是用于生產(chǎn)的原材料與生產(chǎn)活動的正常進(jìn)行密切相關(guān)。盜竊生產(chǎn)資料，有可能嚴(yán)重影響生產(chǎn)，例如延誤生產(chǎn)造成重大經(jīng)濟損失，嚴(yán)重影響產(chǎn)品質(zhì)量等。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，盜竊生產(chǎn)資料數(shù)額較大，嚴(yán)重影響生產(chǎn)的，視為有其他嚴(yán)重情節(jié)，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。盜竊生產(chǎn)資料數(shù)額巨大，嚴(yán)重影響生產(chǎn)的，視為有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒有財產(chǎn)。
8.造成其他重大損失的。這是一個空白規(guī)定，以防止其他情節(jié)遺漏。
?。ㄎ澹┙H盜竊
近親盜竊因行為人與失主之間的特殊關(guān)系而在處理上有別于普通盜竊。同居親屬的財物雖然并不等同于本人財物，但又不完全等同于一般外人的財物。因此，對于這種盜竊同居親屬財物的行為應(yīng)當(dāng)采取特殊的處理原則。
關(guān)于盜竊同居親屬財物行為的處理，我國刑法沒有特殊規(guī)定，但有關(guān)司法解釋對此作出了特殊規(guī)定。1984年12月2日，兩高司法解釋指出：“要把盜竊自己家里或近親屬的，同在社會上作案加以區(qū)別?！?992年12月11日，兩高司法解釋規(guī)定盜竊自己家里的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別。”現(xiàn)行司法解釋進(jìn)一步確認(rèn)了這一原則，為處理盜竊同居親屬財物行為處理提供了法律根據(jù)。
在處理盜竊同居親屬財物的行為時，首先要正確認(rèn)定同居親屬的范圍。這里的同居親屬，根據(jù)有關(guān)司法解釋，包括近親屬與共同生活的非近親屬。按照刑事訴訟法第82條第6款的規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。盜竊近親屬的財物，應(yīng)包括盜竊已分居生活的近親屬的財物；盜竊自己家里的財物，既包括盜竊共同生活的近親屬的財物，也包括盜竊共同生活的其他非近親屬的財物，我們認(rèn)為，對于盜竊同居親屬財物的行為，可以分別以下兩種情況處理：
1.一般不按犯罪處理。對于盜竊同居親屬財物的行為，之所以一般不按犯罪處理，主要是基于以下兩點理由：（1）按照我國目前的家庭狀況，在一般的家庭中，家庭財產(chǎn)基本上是共同共有，很少按份共有。共有財產(chǎn)在分割前很難確定哪些是其他成員所有，哪些是行為人所有。因此，如果追究行為人的刑事責(zé)任，盜竊數(shù)額就很難確定。盜竊數(shù)額無法確定，自然也就不能依法追究刑事責(zé)任。（2）在我國目前的社會中，家庭是社會的細(xì)胞，家庭成員之間有著特殊的關(guān)系。一般的家庭成員都不希望自己的親屬受到刑事追究。在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，家庭發(fā)現(xiàn)失竊后報案了，破案后卻發(fā)現(xiàn)行為人是自己家庭的成員，于是家庭的其他成員主動要求不追究行為人的刑事責(zé)任，或者原想對行為人略施懲戒，但看到行為人真要受到刑罰處罰時，卻又千方百計地要求司法機關(guān)免除其刑事責(zé)任。這種情況的出現(xiàn)，是因為家庭成員間利益相關(guān)，榮辱與共，一人成為罪犯，全家面上無光，何況只是自己家里的東西。因此，家庭成員間除非發(fā)展到確定不能容忍的程度時，一般不會要求法律制裁。由于以上兩點理由，對盜竊同居親屬財物的行為，一般可不按犯罪處理。
2.需要追究刑事責(zé)任的情況。盜竊同居親屬財物的行為，一般可不按犯罪處理，但這并不排除在少數(shù)或者個別情況下應(yīng)追究刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，在以下三種情況下，對盜竊同居親屬財物的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在處罰上可以從輕，以示與社會上作案的區(qū)別：（1）家庭成員勾結(jié)外人盜竊家庭財產(chǎn)的案件。這種盜竊犯罪屬于共同犯罪，其社會危害性大于單純的家庭成員間盜竊。對于這種案件應(yīng)該按照一般的共同盜竊案件追究刑事責(zé)任。但在處理時，如無其他惡劣情節(jié)的，對家庭成員可以酌情考慮從輕處罰。（2）行為人既盜竊公私財物，又盜竊自己家庭內(nèi)或近親屬財物的案件。這類盜竊案件亦應(yīng)按一般盜竊犯罪案件追究刑事責(zé)任。但在計算盜竊數(shù)額時，對家庭內(nèi)盜這一部分，如果被害人不愿追訴的，也可以不計入盜竊總數(shù)額，但處理時應(yīng)將這一部分?jǐn)?shù)額作為情節(jié)予以考慮。（3）盜竊數(shù)額巨大且其他家庭成員堅持要求追究刑事責(zé)任的，也應(yīng)按犯罪處理。
八、盜竊罪與其他犯罪的區(qū)分
盜竊罪與其他犯罪往往存在密切關(guān)系，如何加以正確區(qū)分，是一個法律研究的問題。在此，我們從相似罪的區(qū)分上對盜竊罪加以正確界定。
（一）盜竊罪與侵占罪的區(qū)分
侵占罪，是修訂后的刑法新設(shè)立的一個罪名。在刑法修訂以前，由于我國刑法中未設(shè)立侵占罪，因而在某些情況下，對侵占行為按照盜竊罪類推處罰；在其他情況下，甚至直接比照盜竊罪處罰。因而，盜竊罪與侵占罪的界限較為含混，需要認(rèn)真區(qū)分。
根據(jù)我國刑法第270條的規(guī)定：侵占罪是指以非法占有為目的，將為他人保管的財物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為。由此可見，侵占罪實際上可以分為三種情況：一是侵占保管物，二是侵占遺忘物，三是侵占埋藏物。在這三種行為中，較難區(qū)分的是盜竊罪與侵占（遺忘物）罪之間的關(guān)系。
我們認(rèn)為，盜竊罪與侵占（遺忘物）罪的根本區(qū)分在于：某一財物是否處于所有人控制之下，侵占的特點是某一財物不在他人控制之下而非法據(jù)為己有，而盜竊的特點是采取秘密竊取的手段將處于他人控制之下的財物據(jù)為己有。這里的控制，是指事實上的持有，即對財物排他性的支配?？刂品绞礁鶕?jù)財物的性質(zhì)、形態(tài)、大小、處所等的不同而多樣化，不可一概而論。我國學(xué)者提出失控有真失控與假失控之分：真失控是財物無法挽回，物主徹底喪失了所有權(quán)。假失控是在某種情況下，造成對財物控制力的減弱或暫時喪失，一旦這種暫時狀態(tài)過去，物主馬上能恢復(fù)對該物的控制。{40}我們認(rèn)為，這種提法是有一定道理的。我國學(xué)者還指出，考察某一財物是否失控，應(yīng)從以下幾個方面考慮：（1）遺失物品的時間長短。物品遺失的時間越短，失控的可能性越小。一般地講，物品遺失以后，在短暫時間內(nèi)發(fā)覺并返回尋找的，不應(yīng)視為失去控制。（2）遺失物品的地點是否特定。物品遺失的地點越特定，失控的可能性就越小。物主把某物置于某一特定地方，離開時因疏忽而遺失，物主會清楚地回憶起物品遺失的地點，一般不應(yīng)視為失去控制。（3）遺失物品是否容易識別。遺失物品越易識別，失控的可能性就越小。而不易識別的物品，物主一旦把物品遺失，就不易辨認(rèn)找回。而易識別之物，只要處于物主可視范圍內(nèi)，就能馬上識別出來，因而容易恢復(fù)控制。所以，容易識別的特定物的遺失，一般不應(yīng)視為失去控制。（4）失主的主觀因素。失主對物品遺失的地方、時間、品種、數(shù)量等記憶越清楚，失控的可能性就越小。相反，記憶越模糊，失控的可能性就越大。記憶不起的，則徹底失去了控制。所以對能夠明確記憶起物品遺失的地點、時間、數(shù)量等情況的，一般不能視為失去控制。{41}以上觀點對于我們確定某一物品是否喪失控制具有一定的參考價值。但這里也存在一個值得研究的問題，即這種對財物的控制本身到底是主觀的還是客觀的？以是否記憶得清楚作為是否失控的標(biāo)準(zhǔn)，似有將控制理解的主觀能力之嫌。我們認(rèn)為，對財物的控制是一種客觀的作用力或者支配力，不能理解為是主觀的能力。因此，某一財物是否失控主要還是應(yīng)當(dāng)從是否脫離了物主的支配范圍來加以確定。對于這種控制的考察，應(yīng)當(dāng)注意物品在一定社會生活環(huán)境所處狀態(tài)、性質(zhì)以及一般人的認(rèn)識，而不能持一種簡單的、機械的觀點。例如，控制絕不僅僅意味著拿在手里或者通過某種手段將財物予以固定或者守住。在某些情況下，雖然沒有機械的力量控制，但只要處于特定的環(huán)境，例如，正在吃飯的顧客把手提包放在餐桌上去上洗手間，如果有人乘此機會據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)視為秘密竊取。只不過這種盜竊是利用了他人對財物疏于保管的漏洞，是一種順手牽羊的盜竊?？傊瑢τ谪斘锸欠裉幱谀撤N控制之下，應(yīng)當(dāng)加以科學(xué)的理解。
對于那些遺忘在特定場所的財物，能否視為失控，可能是一個更為復(fù)雜的問題。例如，被告人于某，男，23歲，職員。某日中午1時許，來到某儲蓄所存款。此時，被害人王某也正在辦理存款業(yè)務(wù)。在小桌上填完存款憑證后轉(zhuǎn)身到3米外的窗口交款，王某將一個裝有1萬元國庫券的信封遺忘在桌子上。于某進(jìn)入儲蓄所，也坐在小桌上填存款憑證，見手邊有個信封，翻開一看里面有一疊國庫券，遂按在手下，趁他人不備揣入褲袋。這一動作被儲蓄所的保安看見，但以為是于某本人的物品，因此沒有過問。王某辦完存款手續(xù)，發(fā)現(xiàn)裝有國庫券的信封不在手頭，馬上到小桌上找，不見。于是，王某問保安、儲蓄所柜臺工作售貨員及被告人于某是否發(fā)現(xiàn)一個裝有國庫券的信封，眾人均說未見。王某懷疑自己有誤，可能忘在公司辦公室里，就回辦公室去找，不見，又返回儲蓄所尋找。當(dāng)被告人于某走出儲蓄所大門時，保安員還攔住于某問剛才裝進(jìn)褲袋的物品是否是自己的，于某答是本人物品。久尋不到，保安員帶王某看監(jiān)控錄像帶，發(fā)現(xiàn)是于某獲取信封并裝入褲袋，遂報警將于某抓獲。本案到底是認(rèn)定為盜竊罪還是侵占罪，關(guān)鍵在于如何確定其財物是否失控。關(guān)于對財物的控制，我國著名刑法學(xué)家王作富教授提出了雙重控制說，（1）財物所有人的控制；（2）有關(guān)人員的控制。王作富教授指出：犯罪嫌疑人劉某在乘坐出租汽車時，發(fā)現(xiàn)座位上有一錢包，自知是其他乘客失落的，就偷偷裝入自己口袋。下車后打開錢包，發(fā)現(xiàn)其中有1000美金和500元外匯券，據(jù)為己有，后被查獲。王作富教授認(rèn)為，此案不應(yīng)視為侵占拾得物。所謂遺失物，在我看來，應(yīng)當(dāng)是指由于持有者一時疏忽而脫離了自己和有關(guān)人員控制范圍的財物。例如，甲將錢包掉在公路上，未被發(fā)現(xiàn)，就是遺失物。但是，在上例中，乘客錢包掉在汽車?yán)?，雖然物主失去了控制，但尚處在司機控制范圍之內(nèi)的，司機有權(quán)也有責(zé)任保護車內(nèi)的一切財物。因此，劉某背著司法將錢包拿走，實屬盜竊。同樣的道理，某甲不慎將錢包掉在自家的院子里，某乙來串門發(fā)現(xiàn)地上有錢包，悄悄地塞入自己的口袋，也不能視為侵占拾得物，而應(yīng)當(dāng)視為盜竊。{42}我們認(rèn)為，上述觀點是可取的。在確定某一財物是否遺忘物的時候，不僅要看這一財物是否喪失了持有人本人的控制，而且要看是否喪失了有關(guān)人員的控制，遺失在特定場所的情況下更是如此。
（二）盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分
盜竊罪與詐騙罪雖然都是侵犯財產(chǎn)的犯罪，但兩者之間在客觀行為上的區(qū)分應(yīng)當(dāng)說也是明顯的：盜竊罪是采取秘密竊取的手段將公私財物據(jù)為己有，而詐騙罪則是采取虛構(gòu)事實、隱瞞事實真相的手段，使他人仿佛自愿地將財物交給犯罪人。因此，在一般案件中，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪并非難事。但在某些復(fù)雜案件中，竊與騙互為手段，交織在一起，為兩罪的區(qū)分帶來一定的難度。最典型的是常見的“掉包”案件，其行為性質(zhì)是盜竊還是詐騙往往令人難以確認(rèn)。例如，被告人陳某，女，30歲，小學(xué)教師。被告人陳某在廣州買得假金項鏈一條，于1998年3月15日來到上海，當(dāng)天她在上海商場金店，見柜臺里放有一條重14.09克，價值人民幣1600.30元的金項鏈，與她買的假金項鏈?zhǔn)綐酉嗤飚a(chǎn)生以假換真的邪念。她隨即到黃浦商業(yè)大廈買得金墜一個，簽字筆一支，并將金墜的重量標(biāo)簽涂改為14.09克系在假金項鏈上。然后又返回上海商場金店，以挑選金項鏈為名，乘售貨員不備之機，用自己的假金項鏈換了上述真金項鏈。次日，陳將金項鏈賣掉，獲贓款1000元。爾后，陳又前往廣州買得假金項鏈11條、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月26日返滬。3月28日陳再次來到上海商場金店，采用上述手段，以假換真換得一條重11.09克、價值1218.30元的金項鏈。當(dāng)天，陳又以同樣手段換一條重19.78克、價值2213.90元的金項鏈時，被售貨員發(fā)覺，當(dāng)場將其抓獲。案發(fā)后，陳某認(rèn)罪態(tài)度尚好，能積極退還贓款。關(guān)于本案陳某行為的定罪，存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為，陳某用假金項鏈換取真金項鏈，是以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取公共財物，其行為構(gòu)成詐騙罪。第二種意見認(rèn)為，被告人陳某以非法占有為目的，偽裝購買金項鏈，在挑選時乘售貨員不備，以假換真，連續(xù)三次秘密竊取金項鏈，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。第三種意見認(rèn)為，陳某為非法占有金項鏈，即采取了欺騙行為，又采取了竊取行為，兩種行為分別構(gòu)成了詐騙罪和盜竊罪。其中詐騙是手段，盜竊是目的，兩者具有牽連關(guān)系，按照處理牽連犯從一罪處斷的原則，應(yīng)以其中法定刑較重的盜竊罪定罪處罰。在以上三種意見中，第三種意見的不妥顯而易見。牽連犯是以構(gòu)成兩個罪為前提的，而在本案中，針對同一財物，非騙即偷，不存在又騙又偷的問題。本案定罪的關(guān)鍵在于，陳某到底是以什么手段獲得財物的，——是騙還是偷？換言之，在本案中，陳某獲取財物時起決定性作用的是騙還是偷？從本案的實際情況來看，陳某在偷換金項鏈過程中，雖然實施了欺騙行為，把金墜的重量標(biāo)簽加以涂改，系在假金項鏈上，以假亂真。但其欺騙行為只是為秘密竊取金項鏈打掩護，在非法占有金項鏈的過程中并不起關(guān)鍵作用。陳某之所以非法占有金項鏈，主要是她以挑選金項鏈為名，乘售貨員不備自行竊取的。所以，暗中掉換這一竊取行為才是陳某犯罪目的得逞的關(guān)鍵。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分在于取得財物的方式。如果取得財物是秘密竊取的，即使在盜竊前后采取了一些欺騙手段掩飾其盜竊犯罪，也不影響其盜竊罪的成立。如有的行為人使用欺騙手段進(jìn)入現(xiàn)場后盜竊財物，有的將財物所有人或持有人騙離現(xiàn)場后乘機竊取財物，有的圍繞竊取財物而施展了某些欺騙伎倆，但都屬于秘密竊取。
?。ㄈ┍I竊罪與贓物犯罪
贓物犯罪是指刑法第312條規(guī)定的明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的犯罪。贓物犯罪屬于刑法理論上的連累犯，是一種妨害司法活動的犯罪，因而它與盜竊罪是有所不同的。但是，如果行為人與盜竊犯罪分子事前通謀，事后對贓物予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，就應(yīng)以盜竊共犯論處。對此，司法解釋有明確規(guī)定。因此，是否存在事前通謀，就成為盜竊罪與贓物犯罪區(qū)分的關(guān)鍵。那么，如何理解這里的事前通謀呢？1986年1月15日最高人民法院曾經(jīng)就窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的問題作出司法解釋，可供參考。該司法解釋指出：我國刑法（指1979年刑法，——引者注）第162條第3款所說的“事前通謀”，是指窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或者包庇的，這和刑法總則規(guī)定共犯的主客觀要件是一致的。如，反革命分子或其他刑事犯罪分子，在犯罪之前，與行為人進(jìn)行策劃，行為人分工承擔(dān)窩藏或答應(yīng)在追究刑事責(zé)任時提供虛假證明來掩蓋罪犯等等。因此，如果只是知道作案人員要去實施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實施犯罪，未去報案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應(yīng)以共同犯罪論處，而單獨構(gòu)成窩藏、包庇罪，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定精神，我們認(rèn)為在認(rèn)定事先通謀的時候，不能簡單地看行為人是否在他人盜竊之前知道其要去盜竊，而是指在盜竊之前與他人就盜竊活動進(jìn)行謀劃或者合謀，并且約定在他人盜竊以后予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售贓物。在這種情況下，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售贓物的行為是共同犯罪中的幫助行為，屬于共同犯罪中的分工，因而其行為應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。如果只是事先知道他人要去盜竊，盜竊以后窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售贓物的，不能定盜竊罪，而應(yīng)以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或考代為銷售贓物罪論處。
九、盜竊未遂
盜竊未遂屬于盜竊罪的未完成形態(tài)。在司法實踐中，盜竊預(yù)備形態(tài)作為犯罪處理的情形十分罕見。只有個別以極其重大的對象為盜竊對象的預(yù)備行為，例如故宮盜寶，作為犯罪處理，其他一般都不作為犯罪處理。至于盜竊中止形態(tài)，在司法實踐中偶然也有發(fā)生，但如果未得財物，一般也很少作為犯罪處理。只有盜竊未遂由于在司法解釋中作了規(guī)定，因而作為犯罪處理的情況較多。但對于盜竊未遂，在理論與實踐中都存在一些值得研究的問題。
從刑法理論上來說，由于盜竊罪是數(shù)額犯，即以盜竊數(shù)額達(dá)到較大才構(gòu)成的犯罪。而在盜竊未遂的情況下，不存在盜竊數(shù)額。那么，對盜竊未遂的處罰是否符合犯罪的構(gòu)成要件理論呢？我們認(rèn)為，刑法分別規(guī)定的盜竊罪作為數(shù)額犯的構(gòu)成要件，是以犯罪既遂為標(biāo)本的，并非意味著任何盜竊行為都只有在數(shù)額較大的情況下才能處罰，如果是盜竊未遂，由于刑法總則存在未遂犯處罰的一般原則，因而即使不具備數(shù)額較大這一要件也應(yīng)當(dāng)予以處罰。
在盜竊未遂的認(rèn)定上，一個疑難的問題是如何區(qū)分盜竊未遂與既遂的界限。這不僅是在盜竊罪的認(rèn)定上的復(fù)雜問題，也是犯罪未遂理論的一個復(fù)雜問題。在中外刑法理論上，關(guān)于盜竊罪的未遂與既遂的區(qū)分存在以下觀點的聚訟：（1）接觸說，該說以行為人是否接觸被盜對象為標(biāo)準(zhǔn)，判斷盜竊罪的既遂或未遂。凡是已經(jīng)實際接觸到目的物的是盜竊既遂，沒有實際接觸到目的物的是盜竊未遂。因此，按照接觸說，只要行為人著手盜竊，觸及了目的物，盡管沒有把財物盜竊到手，也是盜竊既遂，而不能以未遂論處。（2）隱匿說，該說認(rèn)為應(yīng)以行為人是否將目的物隱匿起來作為判斷盜竊既遂還是未遂的標(biāo)志。凡是已將財物隱匿起來的就是盜竊既遂，未將財物隱匿起來的就是盜竊未遂。（3）轉(zhuǎn)移說，該說認(rèn)為應(yīng)以行為人是否將財物移離現(xiàn)場作為判斷盜竊既遂與未遂的標(biāo)志。凡財物被轉(zhuǎn)移離原來場所的是盜竊既遂，沒有移離原來場所的則是盜竊未遂。（4）取得說，該說認(rèn)為應(yīng)以行為人是否將他人財物置于自己掌握之下作為判斷盜竊既遂或未遂的標(biāo)準(zhǔn)。只要財物到手，不論是否離開現(xiàn)場，都認(rèn)為是盜竊既遂，財物沒有掌握的則為盜竊未遂。（5）控制說，該說認(rèn)為應(yīng)以行為人是否已實際控制所盜竊財物為標(biāo)準(zhǔn)判斷盜竊既遂與未遂。凡行為人已經(jīng)實際控制盜竊所得財物的是盜竊既遂，沒有實際控制所得財物的是盜竊未遂。（6）失控說，該說認(rèn)為以失主是否已喪失了對財物的控制為標(biāo)準(zhǔn)來控制盜竊既遂與未遂。凡失主已喪失了對財物的實際控制的是盜竊既遂，未喪失實際控制的是盜竊未遂。（7）失控加控制說，該說認(rèn)為應(yīng)以被盜財物是否脫離所有人或占有人的控制和行為人實際控制財物為標(biāo)準(zhǔn)判斷盜竊既遂與未遂。凡失主已對財物失去控制并且已補行為人實際所控制的情況下，就是盜竊既遂，否則就是盜竊未遂。上述認(rèn)定盜竊未遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，可能會導(dǎo)致對具體案件處理上的不同意見。例如，被告人李某，男，24歲，某鋁錠廠工人。1986年6月6日，被告人李某盜竊本廠鋁錠11塊（價值數(shù)千元），偷偷沉入鋁錠廠附近的河水中，打算日后方便時運走，由于7、8月份連降幾場大雨，河水暴漲，李一直沒有機會將贓物取走。直到洪水過后，被告人李某才有機會來取贓物。但是，由于洪水將鋁錠沖離了原來的位置，被告人李某沒能撈到原來隱藏在河水中的鋁錠。對于本案，在審理過程中存在兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為，被告人李某的行為構(gòu)成盜竊罪未遂。理由是：被告人李某已經(jīng)著手實施了盜竊公共財物的行為，將所盜鋁錠藏匿在河水中，但是由于其意志以外的原因即發(fā)生洪水，而沒有非法占有公私財物。第二種意見認(rèn)為，被告人李某的行為構(gòu)成盜竊罪既遂。理由是：被告人李某將公共財物鋁錠盜出工廠，已經(jīng)具備了盜竊罪的全部犯罪構(gòu)成要件，因而構(gòu)成既遂。至于被告人李某實際上并沒有占有公共財物，并不影響其盜竊既遂的成立。在以上兩種觀點中，第一種觀點是控制說，第二種觀點是失控說。此外，根據(jù)接觸說、轉(zhuǎn)移說、取得說，本案均已既遂，而根據(jù)隱匿說、失控加控制說則均為未遂。
我們認(rèn)為，在以上關(guān)于盜竊罪的未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)中，除控制說以外，其他各說均有所不妥接觸說過于嚴(yán)厲，只要一接觸就能為盜竊既遂，基本上是將盜竊罪視為舉動犯而否定了盜竊未遂的存在，因而為我們所不取。轉(zhuǎn)移說以被盜物中否轉(zhuǎn)移作為區(qū)分盜竊未遂與既遂的標(biāo)準(zhǔn)也是不科學(xué)的。在某些情況下，財物雖然轉(zhuǎn)移了，但也未必就是既遂。隱匿說也是一樣，不能完全決定盜竊罪的既遂與未遂。取得說也有其偏頗之處，因為取得并不意味著控制，也不見得一旦取得都是盜竊既遂。至于失控說，從失主方面來考慮，固然有一定的道理，但失主喪失對財物的控制，并不必然表明被告人控制了財物，因而也不能作為區(qū)分盜竊既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。失控加控制說貌似全面，既考慮了失主的情況又考慮了被告人的情況，但它忽視了失主失控，被告人并未控制的情況，因而也不夠確切與全面。
那么，我們?yōu)槭裁粗鲝堅趨^(qū)分盜竊罪的既遂與未遂的時候以控制說為標(biāo)準(zhǔn)呢？主要理由如下：這是構(gòu)成要件說的必然結(jié)論。盜竊罪的未遂與既遂的區(qū)分主要是考察盜竊行為是否得逞的問題。因此，必須與犯罪的是否得逞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相一致根據(jù)我國刑法理論，在認(rèn)定犯罪是否得逞的時候應(yīng)堅持構(gòu)成要件說，即以犯罪構(gòu)成要件是否全部具備作為犯罪是否得逞的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪未遂的未得逞就是不齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，犯罪既遂就是齊備了犯罪構(gòu)成的全部要件。因此，在盜竊未遂與既遂的區(qū)分中，也堅持盜竊罪的構(gòu)成要件是否齊備。惟此，才能正確認(rèn)定盜竊罪的未遂。那么，盜竊罪的構(gòu)成要件是否齊備以什么為標(biāo)準(zhǔn)呢？我們認(rèn)為，只有客觀上行為人完成了盜竊行為并占有了公私財物，主觀上達(dá)到了非法占有的目的，才能認(rèn)為是盜竊罪構(gòu)成要件的齊備。否則，就是盜竊罪的未遂?？傊瑧?yīng)從主觀與客觀的統(tǒng)一上論證這一點。盜竊罪犯罪構(gòu)成要件齊備的客觀標(biāo)志，就是秘密竊取的犯罪行為造成了行為人非法占有所盜公私財物的實際結(jié)果，而盜竊罪犯罪構(gòu)成要件齊備的主觀標(biāo)志，就是達(dá)到了非法占有公私財物的目的。而只有控制說，才能滿足主觀與客觀這兩個方面的案件?？傊?，我們主張在盜竊罪的未遂與既遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采控制說。根據(jù)控制說來分析，本案中被告人盜竊本廠鋁錠已經(jīng)竊離現(xiàn)場，廠里失去了對鋁錠的控制，但由于洪水將鋁錠沖走，李某并沒有實際控制并占有鋁錠。因此，我們認(rèn)為，李某的盜竊只是處于未遂狀態(tài)。至于造成鋁錠的損失，可以作為量刑時應(yīng)該考慮的從重處罰情節(jié)。
值得注意的是，1992年兩高司法解釋對盜竊罪的未遂作出了如下規(guī)定已經(jīng)著手實行盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因而未造成公私財物損失的，是盜竊未遂。”這里的未造成公私財物損失，一般認(rèn)為是指作為盜竊罪構(gòu)成要件的盜竊行為未直接造成公私財物損失，即盜竊行為沒有造成公私財物數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大的直接損失。也就是說，行為人以數(shù)額較大的公私財物的為盜竊目標(biāo)，但未給公私財物造成數(shù)額較大的損失；或者行為人的數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)，但未給公私財物造成數(shù)額巨大的損失；或者行為人以數(shù)額特別巨大的公私財物為盜竊目標(biāo)，但未給以私財產(chǎn)造成數(shù)額特別巨大的損失，均屬于盜竊未遂。我們認(rèn)為，這一司法解釋以是否造成公私財物的損失作為區(qū)分盜竊未遂與既遂的標(biāo)準(zhǔn)，實際上是主張失控說。因為失控，就意味著公私財物受到了損失，而不以行為人是否非法占有該財物為必要。但是，正如我們在前面所論述的那樣，失控說只考慮失主方面的情況，強調(diào)對公私財產(chǎn)所有權(quán)的保護，而未顧及盜竊罪本身的特點，有所不妥。
關(guān)于盜竊未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)，1984年司法解釋規(guī)定：“對于潛入銀行金庫、博物館等處作案，以盜竊巨額現(xiàn)款、金銀或珍寶、文物為目標(biāo)，即使未遂，也應(yīng)定罪并適當(dāng)處罰?！?992年司法解釋規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，如明確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者貴重物品等為盜竊目標(biāo)的，也應(yīng)定罪并依法處罰?！爆F(xiàn)行司法解釋基本上吸納了1992年司法解釋的內(nèi)容。從這些司法解釋中可以看出，并非所有盜竊未遂都應(yīng)予處罰，只有那些情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂才應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。那么，盜竊數(shù)額較大而未遂的是否構(gòu)成犯罪，換言之，是否只有盜竊數(shù)額巨大而未遂才追究刑事責(zé)任呢？我們認(rèn)為，司法解釋所說的情節(jié)嚴(yán)重，是指盜竊未遂的犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，而沒有將盜竊數(shù)額較大而未遂的情形排除在犯罪之外，至于司法解釋列舉明確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者貴重物品等為盜竊目標(biāo)的，只是為了明確這種行為，而不是僅僅限于這幾種行為。如果我們從狹義的角度理解，就會放縱盜竊犯罪。{43}因此，我們認(rèn)為，無論是盜竊數(shù)額較大不是數(shù)額巨大，只要情節(jié)嚴(yán)重都應(yīng)以犯罪未遂定罪處罰。
十、盜竊共犯
在盜竊犯罪中，經(jīng)常出現(xiàn)共同犯罪，甚至盜竊集團也不乏其例。因此，盜竊罪的共同犯罪如何定罪處罰是一個值得研究的問題。
?。ㄒ唬┍I竊共同犯罪的數(shù)額
盜竊罪是一種數(shù)額犯，主要實行以贓計罪的原則。因此，盜竊數(shù)額在盜竊罪的定罪量刑法中具有重要意義。在單獨盜竊的情況下，行為人應(yīng)對本人所盜數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這是毋庸置疑的。那么，在共同犯罪的情況下，行為人如何對盜竊數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任呢？對此，司法解釋有一個演變過程。1984年兩高司法解釋規(guī)定：“對于共同盜竊犯，應(yīng)依照個人參與盜竊和分贓數(shù)額，及其在犯罪中的地位與作用，依法分別處罰。對主觀依法從重處罰。對盜竊集團的首要分子，應(yīng)依照集團共同故意盜竊總額依法處罰?！痹诖?，提到參與數(shù)額、分贓數(shù)額和盜竊總額三個概念，并分別作了規(guī)定。1991年4月12日最高人民法院頒布了《關(guān)于辦理共同盜竊犯罪案件如何適用法律同題的意見》，該意見對共同盜竊案件的處理，尤其是如何分擔(dān)盜竊數(shù)額的問題作了較為詳細(xì)的規(guī)定，其總的原則是：在共同盜竊犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實施共同的犯罪行為，應(yīng)對共同盜竊犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé)?；谶@一原則，司法解釋對各種共犯適用法律問題作了具體規(guī)定：（1）對盜竊集團的首要分子，應(yīng)按照集團盜竊的總數(shù)額依法處罰。（2）對其他共同盜竊犯罪中的主犯，應(yīng)按照參與共同盜竊的總數(shù)額依法處罰。（3）對共同盜竊犯罪中的從犯，應(yīng)依照參與共同盜竊的總數(shù)額，適用刑法（指1979年刑法，下同）第151條或者152條；具體量刑時，應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同盜竊中的地位、作用和非法所得數(shù)額等情節(jié)，根據(jù)刑法第24條第2款的規(guī)定，比照主犯從犯，減輕處罰或者免除處罰。應(yīng)該說，上述司法解釋為共同盜竊犯罪案件的處理提供了法律根據(jù)。尤其是它所確立的在共同盜竊犯罪中，各共同犯罪人均應(yīng)對共同承擔(dān)刑事責(zé)任的原則，為此后的司法解釋所繼承。例如，1992年兩高司法解釋對共同盜竊犯罪的規(guī)定，基本上與1991年的規(guī)定相同?，F(xiàn)行司法解釋，基本上沿襲了此前的規(guī)定，只是在表述上根據(jù)修訂后的刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定作了適當(dāng)調(diào)整，指出：審理共同盜竊犯罪案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形對各被告人分別作出處理：（1）對犯罪集團的首要分子，應(yīng)當(dāng)按照集團盜竊的總數(shù)額處罰。（2）對共同犯罪中的其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的共同盜竊的數(shù)額處罰。（3）對共同犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同盜竊的數(shù)額確定量刑幅度并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。由此可見，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在共同盜竊案件中，各共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對盜竊總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這是一個基本原則。
在刑法理論中，對于共同盜竊如何確定承擔(dān)刑事責(zé)任的數(shù)額，曾經(jīng)存在爭論。有一種觀點認(rèn)為，共同盜竊犯罪人，在主觀上具有共同盜竊犯罪的故意，在客觀上實施了共同盜竊犯罪的行為，正是這種共同的故意和共同的行為共同給公私財物造成了損失結(jié)果，亦即各共同盜竊犯罪人的行為與公私財物損失的結(jié)果之間都有因果關(guān)系，因而主張每個共同盜竊犯罪人都應(yīng)當(dāng)對他們共同造成的危害結(jié)果，即共同盜竊犯行為給公私財物造成的全部損失數(shù)額負(fù)責(zé)。另有一種觀點認(rèn)為，盜竊犯罪以最終非法占有公私財物為目的，行為人最終非法占有的財物數(shù)額的多少，反映了其罪行及其對社會危害程度的大小，構(gòu)成了其承擔(dān)何種刑事責(zé)任的依據(jù)，因而主張每個共同盜竊犯罪人只對其非法占有的數(shù)額負(fù)責(zé)，而不承擔(dān)公私財物全部損失數(shù)額的責(zé)任，因為在共同盜竊犯罪中，共同盜竊的全部公私財物是不可能為單個人完全占有的。{44}如果說上述第一種觀點是盜竊總額說，那么第二種觀點就是分贓數(shù)額說，兩者之間的對立是顯而易見的。另外還有第三種觀點可以稱為分擔(dān)數(shù)額說，認(rèn)為各共同犯罪人應(yīng)對本人“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額負(fù)擔(dān)。至于如何確定各共同犯罪人“應(yīng)當(dāng)分擔(dān)”的數(shù)額，其方法是：綜觀被告人在共同盜竊犯罪中參與的數(shù)額，個人所得數(shù)額，及其地位與作用和整個案情，先確定各被告人應(yīng)承擔(dān)百分之多少的責(zé)任，根據(jù)這個責(zé)任的百分比較再換算或作為對共犯中每個行為者是否定罪和怎樣處刑依據(jù)的“數(shù)額”（不等于個人分贓的真實數(shù)額）。例如，某甲伙同他人共同盜竊一萬元，根據(jù)整個案情確定某甲應(yīng)承擔(dān)百分之六十的責(zé)任，那么，某甲就應(yīng)承擔(dān)六千元的盜竊“數(shù)額”，這種所謂分擔(dān)數(shù)額說主張各共同犯人不對盜竊總額負(fù)責(zé)，而應(yīng)當(dāng)對總數(shù)額進(jìn)行分擔(dān)。在這一點上，它不同于總額說。但在分擔(dān)方法上，又不同于分贓數(shù)額說，因而有其特點。
在以上各種觀點中，我們贊同盜竊總額說，即各共同犯罪人都應(yīng)當(dāng)對其所參與實施的共同盜竊的總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。這里存在以下幾個問題值得研究：
第一，定罪與量刑的關(guān)系。我們在這里討論在共同盜竊案件中，各共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對什么數(shù)額（是犯罪總額還是分贓數(shù)額）承擔(dān)刑事責(zé)任，主要是解決其定罪問題，確切地說，是為解決適用哪一個量刑幅度的問題。例如，我國刑法第264條規(guī)定盜竊數(shù)額較大、巨大、特別巨大規(guī)定了三個量刑幅度。在共同盜竊中，和單獨盜竊一樣，需要根據(jù)盜竊數(shù)額大小確定量刑幅度。換言之，在共同盜竊案件處理時，數(shù)額較大、巨大、特別巨大是指盜竊的總額還是指分贓數(shù)額，這是首先要解決的問題。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)共同犯罪人在共同盜竊中的地位與作用，分別予以輕重不同的處罰。因此，那種認(rèn)為不管是主犯還是從犯，都對犯罪總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，違背了罪刑均衡原則的觀點，在理論上是難以成立的，主要是把共同犯罪的定罪與量刑混為一談了。
第二，總數(shù)額與參與數(shù)額的關(guān)系。犯罪總數(shù)額與分贓數(shù)額之間存在明顯的差別，這是毫無疑問的。那么，盜竊總數(shù)額與參與數(shù)額是否也存在區(qū)別呢？司法解釋規(guī)定，犯罪集團的首要分子是按照盜竊的總數(shù)額處罰，而其他主犯與從犯是按照參與的共同盜竊數(shù)額處罰，因而兩者似乎不同。但通過對總數(shù)額與參與數(shù)額的界定，我們認(rèn)為兩者并無不同，只是表述上的區(qū)別而已。所謂盜竊集團的首要分子應(yīng)當(dāng)對集團盜竊的總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，是指首要分子應(yīng)當(dāng)對在其組織、指揮、策劃下實施的盜竊犯罪的總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。因為盜竊集團中的首要分子，既是該集團的組織者，也是該集團實施具體盜竊犯罪活動的策劃者和指揮者。他們不僅自己進(jìn)行盜竊犯罪活動，而且組織起專門從事盜竊犯罪活動的盜竊集團，積極策劃盜竊犯罪陰謀，糾集、指揮其他人進(jìn)行盜竊犯罪活動，這就充分表明了首要分子的社會危害性都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般盜竊犯罪分子和盜竊集團的其他成員，應(yīng)當(dāng)給予狠狠打擊。因此，對于盜竊集團的首要分子，無論是否在犯罪現(xiàn)場指揮，或者是否親自參加實施具體的盜竊犯罪活動，只要該項盜竊活動是包括在他參與領(lǐng)導(dǎo)制定的犯罪活動計劃之內(nèi)的，他就要承擔(dān)刑事責(zé)任。如果具體實施盜竊犯罪的人實施了超出其犯罪預(yù)謀的行為，首要分子對此仍然不免刑事責(zé)任。而對于其他主犯或者從犯來說，其所參與的盜竊數(shù)額，實際上也是一種盜竊總數(shù)額。只要行為人主觀上對于這種盜竊犯罪具有故意，在客觀上積極參與了盜竊犯罪，就應(yīng)當(dāng)對參與的盜竊共同犯罪的總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。在這一點上，即從主觀與客觀相統(tǒng)一上來說，總數(shù)額與參與數(shù)額的確定方法是相同而兩者沒有根本差別。
第三，正犯與共犯。在確定共同盜竊數(shù)額的時候，不僅要解決正犯，即實行犯的盜竊的數(shù)額問題，而且還要解決共犯，即幫助犯與教唆犯等非實行犯的盜竊數(shù)額問題。對于正犯來說，參與數(shù)額是指直接參加實施盜竊的犯罪總數(shù)額，它不限于個人直接盜竊的數(shù)額，而且也包括他人共同盜竊的數(shù)額。例如，甲乙共謀盜竊，某日來到一戶人家，入室以后甲乙分頭進(jìn)行盜竊，甲竊得現(xiàn)金5千元，乙竊得價值人民幣5千元的金項鏈一條。甲乙不僅要對本人所竊得的財物承擔(dān)刑事責(zé)任，還要對他人所竊得財物承擔(dān)刑事責(zé)任。在共犯的情況，幫助犯和教唆犯都沒有直接實施盜竊行為，如何確定其盜竊數(shù)額呢？有人認(rèn)為，參與說不能解決教唆犯、幫助犯等特殊情況下的刑事責(zé)任問題，而只能適用于共同實行罪犯的情況，理由是沒有直接參與。{45}我們認(rèn)為，對這里的參與應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，它不僅是指直接參與盜竊犯罪的實行，而且是指對于盜竊犯罪活動的間接參與，包括對實行犯進(jìn)行幫助和教唆。對于幫助犯與教唆犯來說，他們沒有個人直接盜竊的數(shù)額。但實行犯是在其幫助、教唆下完成盜竊犯罪之實施的，因此，幫助犯和教唆犯應(yīng)當(dāng)對實行犯盜竊的總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。
如上所述，各共同犯罪人都應(yīng)對其所參與（實行、幫助、教唆、組織）的盜竊犯罪總數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這是從共同犯罪一般原理中得出的必然結(jié)論。但在司法實踐中，也還存在某些特殊問題需要研究。例如，犯罪分子對盜竊同伙隱瞞所盜款額，他人是否應(yīng)對隱瞞款額承擔(dān)刑事責(zé)任？現(xiàn)舉例加以分析：1991年4月14日上午，李某（21歲）邀約張某（17歲）盜竊。當(dāng)天中午12時許，李張兩人在某市長途汽車客運站附近一餐館窺見一旅客正在吃飯，由張掩護。李某持該旅客放在腳旁的提包提走，送給張某轉(zhuǎn)移。張?zhí)与x現(xiàn)場后，未打開提包即又交給隨后趕來的李某，李將提包拿回家中，清點包內(nèi)有現(xiàn)金11000元及衣物等，事后，李對張隱了包內(nèi)所裝巨款的具體數(shù)額，謊稱包內(nèi)只有現(xiàn)金1000元，并分給張500元。如何確定李、張兩人的刑事責(zé)任，司法機關(guān)有兩種意見：第一種意見認(rèn)為，李、張兩人相互配合，共同作案，均應(yīng)對所盜的11000元承擔(dān)罪責(zé)，至于得贓的多少，只是量刑情節(jié)。因此，應(yīng)認(rèn)定李、張兩犯盜竊數(shù)額特別巨大，按照1979年刑法第152條項定刑事責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，張某并不知曉包內(nèi)裝有巨款，事后僅分得贓款500元，對李某隱瞞侵吞的大部分贓款不應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)，而只對李某告訴他的1000元盜竊數(shù)額負(fù)刑事責(zé)任。所以，對李某應(yīng)按照1979年刑法第152條盜竊數(shù)額較大確定刑事責(zé)任。{46}我們認(rèn)為，盜竊犯罪數(shù)額是盜竊行為的結(jié)果，屬于盜竊罪的客觀因素。但這種客觀因素不能脫離行為人的主觀故意而存在。在盜竊罪的主觀與客觀統(tǒng)一上，我們不可能要求絕對的、確定的統(tǒng)一。在一般情況下，犯罪分子具有秘密竊取他人財物的意圖，無論竊取的是何種財物，都認(rèn)為是包含在盜竊故意范圍之內(nèi)。在個別情況下，盜竊的對象比較明確，例如就是要盜竊某一特定物品。但在取得以后，發(fā)現(xiàn)并非是其所意圖竊取的那個特定財物，而是其他財物。在這種情況下，行為人仍然予以占有。對此，就不能認(rèn)為在盜竊的主觀故意與客觀結(jié)果上不相吻合。換言之，在這種情況下，并不影響盜竊罪的成立。但是，如果是像上述案件所出現(xiàn)的這種情況，雖然客觀上竊取的是11000元，但同案犯謊稱只有現(xiàn)金1000元，并分給其贓款500元，在這種情況下，行為人以為只是盜竊了1000元，因而只有對這1000元具有盜竊故意，因而只能對1000元承擔(dān)盜竊罪的刑事責(zé)任。
十一、盜竊罪的想象競合
關(guān)于盜竊罪的認(rèn)定，在盜竊罪與其他犯罪的區(qū)分中，往往涉及想象競合犯，因而需要加以專門研究。在刑法理論上，想象競合犯是指行為人以一個故意或者過失，實施一個犯罪行為，同時侵犯了數(shù)個客體，觸犯了數(shù)個罪名的情形。想象競合犯是一種犯罪形態(tài)，在這種犯罪形態(tài)中，行為人雖然只是實施了一個犯罪行為，但卻觸犯了兩個罪名，從而出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)以此罪論處還是以彼罪論處問題d 因此，想象競合犯雖然是一個罪數(shù)形態(tài)的問題，但實際上又涉及此罪與彼罪的區(qū)分問題。在盜竊案件的審理中，也存在各種想象競合犯的情形。下面，我們根據(jù)司法解釋于規(guī)定，對下述盜竊罪與其他犯罪的想象競合犯問題加以研究：
?。ㄒ唬┍I竊罪與破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的想象競合
根據(jù)我國刑法第124條的規(guī)定，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪、是指故意破壞廣播電視、電視臺、公用電報、電話設(shè)備或者其他通訊設(shè)備，危害公共安全的行為。本罪在客觀方面表現(xiàn)為各種破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。這里地破壞，是指損壞或者變更廣播電臺、電視臺、電報、電話或者其他通訊設(shè)備的部件或者附件，使通訊設(shè)備不能發(fā)揮原有的功能。破壞的方法是多種多樣的，實踐中常見的偷割電線、截斷電纜、挖走電線桿，還有拆毀機件、炸毀設(shè)備、割斷線路等。當(dāng)行為人采取偷割電線的方法進(jìn)行破壞的時候，就涉及破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪與盜竊罪的區(qū)分問題。在司法實踐中，對于如何正確地劃清上述兩罪的界限，是一個重要問題。根據(jù)1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定：如果偷割明知是使用中的線路上的電線，應(yīng)定為破壞通訊設(shè)備罪（根據(jù)1979年刑法第111條確定的罪名）。如果盜竊庫存的或者廢置的線斷上的電線的，應(yīng)定為盜竊罪。這一司法解釋提出了以不同的盜竊對象作為區(qū)分破壞通訊設(shè)備罪與盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)。由于在上述情況下，盜竊的是庫存或者廢置的線路上的電線，因而還未與破壞通訊罪發(fā)生想象競合關(guān)系。因此，這個司法解釋還未涉及盜竊罪與破壞通訊設(shè)備罪的想象競合問題。在司法實踐中，盜竊正在使用通訊線路的情形屢有發(fā)生。由于破壞通訊設(shè)備罪的法定最高刑（15年有期徒刑）明顯低于重大盜竊罪，致使盜竊數(shù)額巨大的通訊設(shè)備的犯罪，在適用刑罰上反比盜竊同樣數(shù)額的庫存的、廢置的電線的犯罪要輕，這顯然是不合理的。為了使盜竊數(shù)額巨大的通訊設(shè)備的犯罪在適用1979年刑法第152條與刑法第111條能相互協(xié)調(diào)，最高人民法院、最高人民檢察院于1990年7月10日進(jìn)一步作出了《關(guān)于依法嚴(yán)懲盜竊通訊設(shè)備犯罪的規(guī)定》，該規(guī)定指出：“（1）盜竊通訊設(shè)備價值額不大，但危害公共安全已構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的，或者盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額較大，并構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的，依照刑法（指1979年刑法，下同）第111條的規(guī)定定罪處刑。（2）盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額巨大，或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，依照刑法第152條或者全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》1條第1項的規(guī)定，以盜竊罪從重判處。1992年的司法解釋吸收了這一規(guī)定，指出：“盜竊通訊設(shè)備價值數(shù)額不大，但危害公共安全已構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪的，或者盜竊通訊設(shè)備造成嚴(yán)重后果的，依照刑法（指1979年刑法，下同）第111條的規(guī)定定罪處罰。盜竊通訊設(shè)備情節(jié)特別嚴(yán)重，罪該判處無期徒刑或者死刑的，依照刑法第152條或者全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟的罪犯的規(guī)定》第1條第1項的規(guī)定，以盜竊罪處罰。在刑法修訂中，1979年刑法第111條規(guī)定的破壞通訊設(shè)備罪被修改為破壞廣播電視設(shè)施，公用電信設(shè)施罪。在現(xiàn)行的司法解釋中，又對此作了規(guī)定：“盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施價值數(shù)額不大，但是構(gòu)成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124條的規(guī)定定罪處罰；盜竊廣播電視設(shè)施。公用電信設(shè)施同時構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的，擇一重罪處罰。對于這一規(guī)定，我國學(xué)者指出：盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施同時構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的，可以按照處理牽連犯的原則，擇一重罪處罰。{47}但我們認(rèn)為，這不是牽連犯而是想象競合犯。在此，需要對牽連犯與想象競合犯作出界定。在我國刑法理論中，牽連犯是指出于一個犯罪目的，而犯罪的方法（手段）行為或者結(jié)果行為又牽連地觸犯了其他罪名的犯罪，在牽連犯的情況下，存在兩個犯罪行為，即方法（手段）行為與本罪行為、本罪行為與結(jié)果行為，并且兩者之間存在牽連關(guān)系。由此可見，牽連犯與想象競合犯的根本區(qū)別在于：牽連犯中存在兩個犯罪行為，因而它屬于實質(zhì)上的數(shù)罪，而想象競合犯中只存在一個犯罪行為，因而它屬于想象中的數(shù)罪。由此可見，在盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施的情況下，行為人實行的到底是一個犯罪行為還是兩個犯罪行為，就成為是想象競合犯還是牽連犯的根本區(qū)別之所在。盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，行為人往往先把電信通訊線路上的電信剪斷，然后非法據(jù)為己有。因此，在此似乎存在偷割電線和犯電線據(jù)為己有兩個行為。但我們認(rèn)為，這并不是兩個獨立的犯罪行為，不能把偷割電線視為破壞電信設(shè)施的行為，而把將電線據(jù)為己有視為盜竊行為。我們認(rèn)為，這只是兩個動作，共同形成的是一個犯罪行為。對于盜竊罪來說，秘密竊取包括使財物喪失所有人的控制，并將其非法占有。例如，撬門溜鎖入室竊取財物，不能把撬門溜鎖視為獨立盜竊之外的行為，它僅僅是盜竊罪的不可分割的組成部分。在盜竊電信設(shè)施的情況下也是如此，偷割電信并非法占有是一個完整的盜竊行為。正是這一盜竊行為同時又觸犯了破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪。尤其是司法解釋采用了“同時構(gòu)成”這一表述，似應(yīng)理解為想象競合犯。對于這種想象競合犯，司法解釋規(guī)定采用擇一重罪處罰的原則，是具有理論根據(jù)的。至于如何擇一重罪處罰，可以參照以往司法解釋的具體規(guī)定。
?。ǘ┍I竊罪與破壞電力設(shè)備罪的想象競合
根據(jù)我國刑法第118條的規(guī)定，破壞電力設(shè)備罪是指故意破壞電力設(shè)備，造成或者足以造成嚴(yán)重后果，危害公共安全的行為。本罪的破壞手段是多種多樣的，如炸毀電力設(shè)備；拆卸或者毀壞重要部件；向電力設(shè)備投放障礙物或者故意違反操作規(guī)程使機器設(shè)備遭受損壞；偷割電源線，盜走電線桿，毀壞高壓塔，等等。當(dāng)犯罪分子采用盜竊手段破壞電力設(shè)備的時候，就發(fā)生了盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪的想象競合：1984年兩高司法解釋規(guī)定：如果偷割明知是使用中的線路上的電線的，應(yīng)定為破壞電力設(shè)備罪。如果盜竊庫存的或者廢置的線路上的電線的，則應(yīng)定為盜竊罪。在這一司法解釋根據(jù)盜竊對象的不同，將盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪加以區(qū)分，對此正確認(rèn)定盜竊罪具有一定意義。但這一司法解釋并沒有涉及在盜竊電力設(shè)備的情況下，同時構(gòu)成盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪的想象競合的情形。1992年司法解釋對此也未涉及。現(xiàn)行司法解釋第12條第2項明確規(guī)定盜竊使用中的電力設(shè)備，同時構(gòu)成盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪的，擇一重罪處罰?！蔽覀冋J(rèn)為，這是對盜竊罪的破壞電力設(shè)備罪的想象競合的規(guī)定。
?。ㄈ┍I竊罪與故意毀壞財物罪的想象競合在盜竊過程中，往往造成財物損壞，尤其是在破壞性盜竊的情況下，財物損壞更是不可避免?，F(xiàn)行司法解釋對此作出以下規(guī)定：“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；盜竊公私財物未構(gòu)成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀數(shù)額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊后，為掩蓋盜竊罪行或者報復(fù)等，故意破壞公私財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和其他罪實行并罰。”在這一規(guī)定中，主要涉及以下幾種情形：（1）采用破壞性手段進(jìn)行盜竊，但破壞行為尚不構(gòu)成故意損壞財物罪的，應(yīng)以盜竊罪從重處罰。（2）采用破壞性手段進(jìn)行盜竊，其盜竊行為同時構(gòu)成故意毀壞財物罪的，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。（3）采用破壞性手段進(jìn)行盜竊，其盜竊行為因數(shù)額較小未構(gòu)成犯罪，而破壞性手段造成公私財物損毀數(shù)額較大的，應(yīng)以故意毀壞財物罪定罪處罰。（4）盜竊后，出于其他目的故意破壞公私財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以盜竊罪和其他罪實并罰。并于盜竊罪與故意毀壞財物罪，在一般情況下不難區(qū)分，但在個別案件中如何定罪值得研究。例如劉某與趙某是同樓鄰居，曾因瑣事引起兩家關(guān)系不和。一日，趙某買回一臺錄像機，被劉某看見。過了兩天，劉某為了泄憤報復(fù)，乘趙某家中無人之機，撬鎖進(jìn)入趙家（盜竊犯罪常見的行為手段），將錄像機毀壞。為了防止被查處，劉某同時制造了被盜假象：將趙某家中桌子抽屜撬開，把抽屜里放置的200余元人民幣、200余斤糧票以及其他一些物品取出并毀壞，全部扔進(jìn)樓道中的垃圾通道。我國學(xué)者認(rèn)為，此案中，劉某雖然采取了盜竊犯罪中常見的行為手段，但主觀上并無非法占有他人財物的目的，其行為不過是在毀壞他人財物犯罪故意的支配下實施的，而且客觀危害結(jié)果是他人財物的毀壞和遺棄，因此，只能構(gòu)成故意毀壞公私財物罪，而不能以盜竊罪論處。{48}我們認(rèn)為，在這種情況下，到底是構(gòu)成盜竊罪還是故意毀壞財物罪，值得進(jìn)一步分析，根據(jù)我國刑法第275條的規(guī)定，故意毀壞財物罪是指故意非法毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。在一般情況下，故意毀壞財物罪是公然實施的？因而與盜竊罪無關(guān)。但也并不排除個別是暗中偷偷實施的，在這種情況下容易與盜竊罪相混淆。我們認(rèn)為，如果是暗中潛入家中或者其他場所在現(xiàn)場直接毀壞財物的，似應(yīng)以故意毀壞財物罪論處。換言之，在上述案例中如果是在趙家將錄像機毀壞，應(yīng)定故意毀壞財物罪。但如果將財物轉(zhuǎn)移以后予以毀壞，在這種情況下，行為人有一個完整的盜竊行為，是否可以把盜竊以后的毀壞財物行為視為對贓物的處置？如果回答是肯定的話，似應(yīng)以盜竊罪論處。至于司法解釋中所說盜竊后。為掩蓋盜竊罪行或者報復(fù)等，故意破壞公私財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和其他罪實行并罰。我們認(rèn)為，這里的財物不應(yīng)是被盜財物，而應(yīng)是其他財物。
?。ㄋ模┍I竊罪與破壞永久性測量標(biāo)志罪的想象競合
在我國刑法中，破壞永久性測量標(biāo)志罪是指故意破壞國家設(shè)立的永久性測量標(biāo)志的行為。在一般情況下，盜竊罪與破壞永久性測量標(biāo)志罪是容易區(qū)分的，但在采用盜竊手段破壞永久性測量標(biāo)志的情況下，兩罪發(fā)生想象競合，因而不易區(qū)分。例如，被告人盧某，男，28歲，農(nóng)民。1986年2月23日，盧某在林場附近發(fā)現(xiàn)省煤田地質(zhì)勘探隊4-14號鉆孔定位作永久測量標(biāo)志的鋼管露出地面一尺多，遂起意竊為己有，想拿回家去做爐膛，由于鋼管用水泥凝固很結(jié)實，盧空手無法將其拔出，于是便串通本村另外兩個農(nóng)民，在當(dāng)天下午攜帶鋤頭、鐵鏟、鋼釬、大錘、雷管、炸藥等前去挖掘、爆炸，他們將標(biāo)孔口炸成長4.5米、寬1.1米、深261米的大坑，使鋼管露出泥土近2米。然后，盧將鋼鋸斷，分成五節(jié)帶回。于是使國家用去勘探費15000元建立的永久性測量標(biāo)志遭到破壞。后經(jīng)鑒定，有關(guān)部門認(rèn)為，要恢復(fù)該標(biāo)志，需要6000多元方能復(fù)原。對于本案被告人盧某的行為應(yīng)定何罪，存在以下4種意見：第一種意見認(rèn)為，在本案中，被告人盧某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取國家的鋼管，且數(shù)額巨大，符合盜竊罪的主客觀特征，應(yīng)定為盜竊罪。第二種意見認(rèn)為，在本案中，被告人盧某為竊取國家永久測量標(biāo)志的鋼管做爐膛，竟然無視公共安全，采取爆炸的危險方法挖掘鋼管，符合爆炸罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定爆炸罪。第三種意見認(rèn)為，在本案中，被告人盧某采取爆炸、挖掘的方法，毀壞國家用作永久性測量標(biāo)志的鋼管，符合故意毀壞公共財物罪的特征，應(yīng)定故意毀壞公共財物罪。第四種意見認(rèn)為，在本案中，被告人盧某破壞的對象是特定的永久性測量標(biāo)志，而不是一般的國家財產(chǎn)，因此只能定為破壞永久性測量標(biāo)志罪。{49}在上述4種意見中，以爆炸罪論處的意見不妥之處顯而易見，因為在本案中雖然使用了爆炸手段，但并未危害公共安全，因而不應(yīng)定爆炸罪。在本案中，行為人毀壞永久性測量標(biāo)志的行為，同時也符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成，因為在這兩罪之間存在特別法與普通法的法條競合關(guān)系，由于破壞永久性測量標(biāo)志罪是特別規(guī)定，因而應(yīng)以其定罪，那么，如何認(rèn)識盜竊罪與破壞永久性測量標(biāo)志罪之間的關(guān)系呢？我們認(rèn)為，盜竊罪與破壞永久性測量標(biāo)志罪系想象競合關(guān)系。在這種情況下，對行為人應(yīng)擇一重罪處斷。
十二、盜竊罪的法條競合
在刑法理論上，法條競合是指同一犯罪行為，因法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上具有從屬或者交叉關(guān)系的情形。法條競合所要解決的是在一個犯罪行為該當(dāng)數(shù)個法條的情況下，適用哪個法條的問題，是關(guān)于法條之間的理論。在盜竊罪中，存在的是普通法與特別法的法條競合，對此，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以特別法規(guī)定的犯罪論處。
?。ㄒ唬┍I竊罪與盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪的法條競合
根據(jù)我國刑法第127條之規(guī)定，盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是指以非法占有為目的，秘密竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為。這里的槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物資，是以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支，包括軍用槍、射擊運動槍、獵槍、麻醉注射槍、氣槍、鋼珠槍、電擊槍、催淚槍以及其他各種槍支。這里的彈藥，指槍支使用的子彈、火藥。這里的爆炸物，指具有爆炸性，并對人體造成殺傷性的物品，如手榴彈、炸藥、雷管、地雷、爆破筒等。上述物品具有價值，并可管理，因而是一種特殊的物品，同樣可以成為盜竊罪的對象。在盜竊罪的對象——物品與盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪的對象——槍支、彈藥、爆炸物之間存在著普通與特別的關(guān)系，兩罪分別是普通法規(guī)定的犯罪與特別法規(guī)定的犯罪，具有法條競合關(guān)系。在這種法條競合的情況下，應(yīng)以盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪論處。
?。ǘ┍I竊罪與侵犯商業(yè)秘密罪的法條競合
根據(jù)我國刑法第219條之規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密是指違反商業(yè)秘密保護法規(guī)，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。這里所說的商業(yè)秘密，根據(jù)刑法規(guī)定，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密具有以下特征：（1）商業(yè)秘密存在于特定的商品生產(chǎn)和流通領(lǐng)域。這點使其區(qū)別于軍事秘密、外交秘密等國家安全秘密，區(qū)別于政府行政管理活動中的保密范圍的工作秘密，也區(qū)別于公民的私人生活秘密。（2）商業(yè)秘密專指特定的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。（3）商業(yè)秘密以能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益為前提，他人非法獲取也是為了經(jīng)濟利益。（4）商業(yè)秘密帶有封閉的保密性質(zhì)。體現(xiàn)在兩個方面：一是權(quán)利人采取了一定的保密措施；二是尚不為公眾、社會所知曉。{50}在侵犯商業(yè)秘密罪中，包含盜竊商業(yè)秘密的行為。侵犯商業(yè)秘密罪是刑法中增訂的罪名之一，在刑法修訂以前，在我國刑法中曾經(jīng)討論過關(guān)于技術(shù)秘密能否成為盜竊罪的對象問題，較為一致的觀點是：技術(shù)秘密是一種具有經(jīng)濟價值的商品，具備一切財物所具有的屬性，是公私財物的組成部分。因而給技術(shù)秘密的所有人造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。{51}在刑法修訂中，考慮到包括技術(shù)秘密在內(nèi)的商品秘密具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性。盜竊商業(yè)秘密的行為與盜竊財物的行為在性質(zhì)上畢竟還是有所區(qū)別的，因此將其納入侵犯商業(yè)秘密罪，規(guī)定在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，從而與盜竊罪形成法條競合關(guān)系。對此，應(yīng)以特別法優(yōu)于普通法的原則，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。
（三）盜竊罪與盜竊尸體罪的法條競合
根據(jù)我國刑法第302條之規(guī)定，盜竊尸體罪包括秘密竊取他人尸體的行為。這里的尸體，是指自然人死亡后所遺留的軀體。本罪中的尸體還可以擴大解釋；既包括整具遺體，也包括尸體的尸分、遺骨、遺發(fā)，還可以包括遺灰、殮物。{52}在1979年刑法中，并無盜竊尸體罪的規(guī)定。在刑法理論上，關(guān)于尸體能否成為盜竊罪的對象，臺灣刑法學(xué)者林山田指出，尸體是否應(yīng)當(dāng)作“人格之遺留體”（Ruckstand der personlichkeit），或單純可當(dāng)作物，學(xué)說上有不同之見解，通說上認(rèn)為尸體若非作為火葬或埋葬之用者，則可視之為“物”，故如木乃伊，求醫(yī)學(xué)解剖用之尸體，自可成為本罪之行為客體。{53}在我國司法實踐中，也有盜竊尸體的行為發(fā)生，因為尸體可用作解剖等，具有一定的經(jīng)濟價值，因此有些犯罪分子盜竊以后出賣。由于當(dāng)時法律對此并無明文規(guī)定，因而在定性上往往發(fā)生分歧。但通說認(rèn)為，尸體在一定情況下可解釋為物，包括在盜竊罪的對象之中。例如，被告人徐某（男，38歲，農(nóng)民），一貫好逸惡勞，不務(wù)正業(yè)，家境較為貧困。1982年，徐到某市醫(yī)學(xué)院等單位做臨時工期間，了解到醫(yī)學(xué)教學(xué)方面需要尸骨作教具，另外還了解到尸骨也可以做磷骨粉。于是，回到鄉(xiāng)下，便邀請其內(nèi)弟王某（20歲，農(nóng)民）和王某某（17歲，農(nóng)民）在1983年2月至1984年3月這一段時期內(nèi)，夜晚攜帶鐵棍、手錘、鉆子、鑼筐等工具，去墓地開棺盜取尸骨，計搗開有主墳?zāi)?0余座，無主墳?zāi)?0多座，盜取尸骨70余具。然后以賣“磷骨粉”為名，騙取村里開具有了證明，以15元到300元一具尸骨的不同價格，分別賣給了醫(yī)學(xué)院、衛(wèi)生學(xué)校等單位作教具，共獲贓款4315元，除得3300余元，王家兄弟二人得1000元。盡管對本案定性存在類推適用盜竊罪，定擾亂社會秩序罪等觀點分歧，人民法院經(jīng)過反復(fù)研究，最后，以盜竊罪分別判處被告人陳某等人有期徒刑。{54}在刑法修訂中，考慮到盜竊尸體的行為主要是傷風(fēng)敗俗，妨害社會管理，因而將其單獨設(shè)罪。在這種情況下，盜竊罪與盜竊尸體罪之間就形成了法條競合。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對于這種行為應(yīng)以盜竊尸體罪論處。
（四）盜竊罪與盜掘古文化遺址、古墓葬罪、盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪的法條競合
根據(jù)我國刑法第328條之規(guī)定，盜掘古文化遺址、古墓葬罪是指盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的古文化遺址、古墓葬的行為。盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪是指盜掘國家保護的具有科學(xué)價值的石人類化石和古脊椎動物化石的行為。這里所說的盜掘，是指未經(jīng)國家文化行政管理部門的批準(zhǔn)，私自挖掘的行為，是一種較為特殊的盜竊行為。在1979年刑法中，并無上述兩罪之設(shè)立，但《文物保護法》31條規(guī)定，私自挖掘古墓葬、古文化遺址的，以盜竊罪論處。對此，1987年11月27日，兩高《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》對此也作了明文規(guī)定，并明確指出：處理這類案件，不能以被盜掘的古墓葬、古遺址是否已確定為重點文物保護單位為限，但對于盜掘已被確定為重點文物保護單位的古墓葬、古遺址（包括國家級、省級和縣級）的，應(yīng)從重處罰。及至1991年6月29日全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址、古墓葬犯罪的補充規(guī)定》，將盜掘古文化遺址、古墓葬行為單獨設(shè)立罪名，在刑法修訂中，吸收了上述單行刑法的規(guī)定，并增設(shè)了盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。由此可見，在上述兩罪與盜竊罪之間存在特別法與普通法的競合關(guān)系，應(yīng)以特別法規(guī)定的犯罪論處。
?。ㄎ澹┍I竊罪與盜伐林木罪的法條競合
根據(jù)我國刑法第345條第1款之規(guī)定，盜伐林木罪是指以非法占有為目的，盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的行為。這里的盜伐，是指以非法占有為目的，未經(jīng)國家林木行政管理部門批準(zhǔn)，擅自采伐國家、集體所有的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人所有的林木的行為，因而是一種特殊的盜竊行為。由于1979年刑法第128條規(guī)定的盜伐林木罪的法定刑過輕，1984年9月20日通過的《森林法》34條第3款規(guī)定：“盜伐林木據(jù)為己有，數(shù)額巨大的，依照刑法（指1979年刑法，——引者注）第152條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”這是在法條競合中重法優(yōu)于輕法的規(guī)定。修訂后的刑法第345條第1款設(shè)立了盜伐林木罪的法定刑，因而不能再適用《森林法》的重法優(yōu)于輕法的原則。但盜竊罪與盜伐林木罪的法競合關(guān)系是客觀存在的，對此，應(yīng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以盜伐林木罪論處。
【注釋】 {1}參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第78頁。
{2}參見陳興良主編：《刑法新罪評釋全書》，中國民主法制出版社1995年版，第531頁。
{3}是否具有可管理性，也是確定財產(chǎn)犯罪之財物的一個重要因素。某些不可管理的物品，例如空氣等，不能成為財產(chǎn)犯罪的對象。隨著人們管理能力的提高，過去不可管理的物品現(xiàn)在或?qū)碇饾u成為可以管理的物品，因而財產(chǎn)犯罪的對象將有逐漸擴大的趨勢。
{4}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第13頁。
{5}參見趙新華：《票據(jù)法》，吉林人民出版社1996年版，第6頁。
{6}參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第591頁。
{7}參見儲槐植：《美國刑法》（第二版），北京大學(xué)出版社1996年版，第228頁。
{8}參見《刑事法專論》（下卷），中國方正出版社1998年版，第1281頁。
{9}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第10頁。
{10}參見：《刑事法專論》（下卷），中國方正出版社1998年版，第1281頁。
{11}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第18頁。
{12}參見《刑事法專論》（下卷），中國方正出版社1998年版，第1287頁。
{13}參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第384頁。
{14}參見周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第580頁。
{15}參見[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻釋出版公司1992年版，第724頁。
{16}參見蔡墩銘：《中國刑法精義》，臺北漢林出版社1978年版，第495頁。
{17}參見屈學(xué)武：《公然犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第29頁。
{18}參見儲槐植：《美國刑法》（第2版），北京大學(xué)出版社1996年版，第241頁以下。
{19}參見[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第655頁。
{20}參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第349頁。
{21}參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第457頁。
{22}參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第224頁。
{23}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第174頁。
{24}參見陳興良主編：《刑法疑難案例評釋》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第302頁以下。
{25}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第75頁。
{26}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第25頁以下。
{27}參見雷鷹：《如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪》，載《法學(xué)研究》1981年第4期。
{28}參見儲槐植、梁根林：《貪污罪論要》，載《中國法學(xué)》1998年第4期，第82—83頁。
{29}參見儲槐植：《美國刑法》（第2版），北京大學(xué)出版社1996年版，第231—232頁。
{30}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第131頁以下。
{31}參見趙永林：《我國刑法盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第24頁。
{32}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第80—81頁。
{33}參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第178頁。
{34}參見劉華：《論我國刑法上的數(shù)額及數(shù)量》，載《刑事法評論》第2卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第574頁。
{35}參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1998年版，第591頁。
{36}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第61頁。
{37}參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第593頁。
{38}參見：《宋史刑法志注釋》，群眾出版社1962年版，第138、139頁。
{39}參見陳興良主編：《經(jīng)濟刑法學(xué)（總論）》，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第299頁。
{40}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第15頁。
{41}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第15—16頁。
{42}參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第607頁。
{43}參見盧泰山主編：《最高人民檢察院司法解釋評析（1979—1989）》，中國民主法制出版社1991年版，第415頁。
{44}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第101頁。
{45}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第120頁。
{46}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》；四川大學(xué)出版社1994年版，第111頁。
{47}參見祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第298頁。
{48}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第27頁。
{49}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第138—139頁。
{50}參見祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第432頁。
{51}參見趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第16頁。
{52}參見祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第594頁。
{53}參見林山田：《刑法特論》（上冊），臺北三民書局1978年版，第205頁。
{54}參見董鑫主編：《盜竊罪個案研究》，四川大學(xué)出版社1994年版，第27、28頁。
聯(lián)系客服
