侵占罪若干問題研析
【英文標(biāo)題】 Research and Analysis of Several Problems about Embezzlement Crime
【作者】 張永生，高勁松
【作者單位】 陜西九州同律師事務(wù)所； 中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司西安辦事處
【分類】 刑法分則 【中文關(guān)鍵詞】 侵占；遺忘物；埋藏物
【英文關(guān)鍵詞】 embezzle；abandonum；buried—object 【文章編碼】 1002—3933（2001）02—0098—04
【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【期刊年份】 2001年
【期號】 2 【頁碼】 98
【摘要】 司法實(shí)踐與理論研究中，對如何理解侵占行為中的“代為保管”的涵義，對侵占罪的犯罪對象的外延界定，以及如何判斷侵占罪既遂與未遂的問題上存在著不同認(rèn)識，結(jié)合刑法理論與實(shí)踐，對之略抒淺見。
【英文摘要】 In the judicial practice and theoretic study，We are faced with such hard problems as the meaning of keeping in embezzlement crime，the domain of criminal object and the criterion how to judge this crime whether is completed or not．In the article we try to solve these difficult problems according to the judicial practice in our country and our traditional theory of criminal constitution．
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.118611
侵占罪，是指將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大。拒不退還的行為。我國1979年刑法以及后來制定的單行刑法，均未規(guī)定此罪。1997年修訂刑法時，立法機(jī)關(guān)借鑒外國刑事立法經(jīng)驗，并根據(jù)我國社會形勢的發(fā)展和需要，在刑法典中明文規(guī)定了侵占罪。侵占罪的設(shè)立，對完善侵犯財產(chǎn)罪，打擊非法侵占行為，保障公私財產(chǎn)不被非法侵占具有十分重要的意義。本文擬對侵占罪在實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行探討，并就此談些膚淺看法。
一、侵占罪之侵占行為
侵占罪有一個顯著的特點(diǎn)，就是行為人首先以合法方法持有他人財物，然后非法將財物占為己有，拒不退還。認(rèn)定是否構(gòu)成侵占行為，首先，要確定行為人所非法占為己有的財物，是否合法持有他人的財物{1}。而對合法持有的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)犯罪對象不同而有所區(qū)別，也就是說，對他人財物、遺忘物和埋藏物的合法持有行為不應(yīng)以一個模式認(rèn)定。合法持有行為表現(xiàn)為：基于某種法律關(guān)系或者對他人的信賴而對他人財物之持有；發(fā)現(xiàn)他人的遺忘物或者偶然發(fā)現(xiàn)埋藏物而產(chǎn)生之持有。要進(jìn)一步認(rèn)識侵占罪中的合法持有行為，必須對以下幾個問題進(jìn)行討論：
1．“代為保管”的理解。
從侵占行為的發(fā)展過程來看，首先是行為人基于他人的委托關(guān)系、合同關(guān)系或其他關(guān)系，合法取得了對他人財物的占有權(quán)，同時，負(fù)有歸還該項財物的義務(wù)，即行為人與財物所有人發(fā)生了法律關(guān)系；之后，行為人主觀意圖開始發(fā)生變化，欲變“合法持有”為“歸己所有”，從而導(dǎo)致了行為性質(zhì)的變化，即由無危害性之合法持有轉(zhuǎn)為有危害性之非法占有。這類行為，嚴(yán)重危及到所有權(quán)人的利益，而通過其他法律手段給予救濟(jì)，往往不能收到明顯的效果。為保護(hù)財物所有人的合法利益，刑法將其作為犯罪予以規(guī)定。并賦予所有權(quán)人刑事告訴權(quán)。考慮到這一點(diǎn)，有助于我們更好地理解“代為保管”的內(nèi)涵及外延。
刑法第270條第1款把合法持有他人財物，表述為“代為保管的他人財物”，以此表明持有他人財物的合法根據(jù)。對法律的這一規(guī)定，從字面意思看，代為保管是當(dāng)事人之間基于信賴，一方委托另一方保管自己的財物（保管合同）。王作富教授指出了法律規(guī)定的缺陷，認(rèn)為“這樣理解，就把有些實(shí)際上也是合法持有他人財物，而后占為己有的行為排除在侵占行為之外了，這不符合懲治侵占罪的立法精神?！眥1}筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)交往活動紛繁復(fù)雜，基于委托保管、擔(dān)保合同或其他民事法律關(guān)系合法持有他人財物是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會較為普遍的現(xiàn)象。因而在界定“代為保管”的含義時，不應(yīng)停留在字面意思上。所以，“代為保管”不是指財物所有人委托的目的，而是指行為人取得財物后對財物的合法管理狀態(tài)。這種合法的管理狀態(tài)產(chǎn)生的原因或根據(jù)是多種多樣的，歸納起來，主要有以下幾種：（1）保管關(guān)系（又稱寄托合同）。是指雙方當(dāng)事人約定一方將物品交付他方保管的合同。保管人負(fù)有親自保管保管物，并在約定的期限返還保管物的義務(wù)。（2）租賃關(guān)系（包括一般租賃和融資租賃）。一般租賃是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在一般租賃關(guān)系中，承租人應(yīng)妥善保管和使用租賃物，并在租賃期間屆滿將租賃物返還出租人。融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。如果沒有約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人應(yīng)返還租賃物。（3）借用關(guān)系。有的人借他人的財物使用，在使用完后或約定的期間屆滿負(fù)有返還義務(wù)。如果在期間屆滿拒不返還，給出借人造成較大的財產(chǎn)損失，即由民事法律關(guān)系轉(zhuǎn)為刑事法律關(guān)系。（4）質(zhì)押關(guān)系。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利憑證（如匯票、支票、股票、倉單等）移交債權(quán)人占有，以作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人在履行了義務(wù)后，債權(quán)人負(fù)有返還動產(chǎn)或權(quán)利憑證的義務(wù)。若經(jīng)債務(wù)人請求，債權(quán)人拒不返還，便可認(rèn)定為侵占行為。此外，基于其他合同關(guān)系或其他民事法律行為也會產(chǎn)生一方合法持有他方財物的狀態(tài)，即使不當(dāng)?shù)美吆蜔o因管理者對其所持有的財物都負(fù)有“代為保管”的義務(wù)。經(jīng)所有權(quán)人一方請求拒不返還的，就符合侵占罪的主觀故意和客觀行為特征。
2．合法持有遺忘物或者埋藏物行為的理解。
侵占罪的行為特征可以概括為“合法持有，非法占有”。遺忘物與埋藏物具有特殊性，這表現(xiàn)在它不是通過合同關(guān)系而為行為人所占有，而是通過行為人的發(fā)現(xiàn)行為取得后合法持有。發(fā)現(xiàn)行為同合同行為一樣，其成立要具備一定的條件。如果不具備一定的條件，就不成立發(fā)現(xiàn)行為，其后的持有行為便不是合法持有。以埋藏物為例，所謂發(fā)現(xiàn)，指認(rèn)識埋藏物之所在。“此種認(rèn)識埋藏物之所在，依法國民法，須以發(fā)現(xiàn)人出于偶然為必要。”{2}（P524）我國民法通則對埋藏物的發(fā)現(xiàn)條件沒有做出規(guī)定，筆者認(rèn)為，對埋藏物的發(fā)現(xiàn)應(yīng)有條件限制，無意中偶然發(fā)現(xiàn)表明行為人取得埋藏物是善意的，如果行為人事先知道埋藏物之地點(diǎn)，而后秘密取得，其主觀上出于惡意（非法占有的目的），客觀上又實(shí)施了竊取之行為，顯然不屬于合法持有，如果數(shù)額較大，應(yīng)以盜竊罪定罪量刑。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占埋藏物，是指行為人已知道“是他人的”埋藏物，“如果根本不知道是誰的埋藏物，應(yīng)以無主財物論，不構(gòu)成本罪。”{3}（P301）我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定，所有權(quán)不明的埋藏物歸國家所有，并不是無主物。而且．行為人對埋藏物的權(quán)屬往往不可能知道得很詳細(xì)，換言之，具體埋藏物的所有人經(jīng)常難以查明。如果以此為由不追究行為人之刑事責(zé)任，則會放縱犯罪，也不符合立法意圖。總之，侵占埋藏物，是故意侵犯財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，只要行為人明知該埋藏物不歸其所有，而將其非法占為己有，在所有人請求歸還時，拒不歸還，即可認(rèn)定成立侵占罪，與行為人對財物屬性之認(rèn)識無關(guān)。
二、侵占罪的對象
侵占罪之對象包括刑法第270條第1款規(guī)定的“他人財物”和第2款規(guī)定的“遺忘物、埋藏物”。如何界定“他人財物”以及“遺忘物、埋藏物”，我們對此問題也略抒一管之見。
1．“他人財物”的范圍及自然屬性。
如何理解“他人財物”，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的客體僅限于公民私人財產(chǎn)所有權(quán)，不包括對公共財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。其理由是本罪侵占的對象是代為保管的他人財物或遺忘物、埋藏物。這里的“他人”僅指公民個人，“他人財物，不包括國有財物，也不包括公司、企業(yè)與其他單位的財物，只限于公民私人所有的財物?！眥4}我們認(rèn)為，這種看法值得商榷。首先，設(shè)立本罪目的之一，就是要克服其他法律救濟(jì)效果的局限性，運(yùn)用刑法更好地保護(hù)所有人或債權(quán)人的利益。而民法上的人，包括自然人和法律擬制人，換言之，在民事法律關(guān)系中，民事主體既可以是公民個人，也可以是公司、企業(yè)、合伙組織、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。其次，本罪中代為保管的“他人財物”。是基于合同或其他法律行為。公司、企業(yè)都有可能參加法律關(guān)系而成為一方當(dāng)事人。因而，在社會經(jīng)濟(jì)生活中，由個人代為管理公共財產(chǎn)是客觀存在的，如果進(jìn)行狹隘地理解，于理于法都講不通。
作為侵占罪對象的“他人財物”，從自然屬性上看，包括動產(chǎn)（movables）和不動產(chǎn)（things real）。我國民法總則并未具體界定不動產(chǎn)的范圍，而是在擔(dān)保法中作了規(guī)定，依據(jù)但保法的有關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動產(chǎn)則為土地和其上定著物以外之物。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都可以成為侵占罪的對象。理由如下：首先，法律只規(guī)定了他人財物，至于財物的自然屬性則未涉及。若僅理解為動產(chǎn)，無法律根據(jù)。其次，對于不動產(chǎn)，仍然存在著變“合法持有”為“非法占有”的可能性。再則，國外刑法基本上都將不動產(chǎn)作為侵占罪的犯罪對象。所以，將侵占罪的犯罪對象限定為動產(chǎn)是難以成立的。
2．“遺忘物、埋藏物”的界定。
對于遺忘物的定義和范圍，刑法典沒有加以明確規(guī)定。理論界對此認(rèn)識也不盡一致，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物是指由于財產(chǎn)的所有人、占有人的疏忽，或者遺忘而失去占有、控制的物品{5}（P384）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物又稱遺失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失去其占有之動產(chǎn)。條件有二：其一，喪失須系非出于占有人或所有人之本意；其二，須為偶然喪失{6}（P442）。從嚴(yán)格意義上講，遺忘物與遺失物概念不同，區(qū)別很明顯，第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了二者的主觀差異是正確的，但以遺忘來定義遺忘物，似乎在邏輯上講不通，實(shí)不可取。第二種觀點(diǎn)實(shí)際混淆了遺忘物與遺失物的界線。事實(shí)上，遺忘物與遺失物不同，二者的主要區(qū)別在于，前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物遺忘在何處，因而一般較容易找回；而后者一般不知失落何處，因而不易找回。因此，我們認(rèn)為，遺忘物是指財物所有人或持有人有意識地將所持財物放在某處，因一時疏忽忘記拿走。
承認(rèn)遺忘物與遺失物的差別，并不意味著遺失物不能成為侵占罪的對象，事實(shí)上，無論是遺忘物還是遺失物，在物主暫時失去對財物控制這一客觀事實(shí)上是相同的。正是基于這一客觀事實(shí)，他人才得以對該遺失物或遺忘物持有和控制。如果進(jìn)而實(shí)施非法占有，在所有人請求其返還時，又拒不歸還，符合侵占罪的主客觀特征，應(yīng)定侵占罪。不過，第2款中既然明文規(guī)定了遺忘物，加之遺忘物與遺失物區(qū)別明顯，因而，就不宜將遺失物包括在遺忘物中。我們認(rèn)為，在沒有做出相關(guān)的刑法司法解釋時，將遺失物放在他人財物中進(jìn)行理解比較妥當(dāng)。當(dāng)然，作為遺失物，只能是動產(chǎn)，而不可能是不動產(chǎn)。
對于埋藏物的認(rèn)識也莫衷一是。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物是指所有權(quán)不明的埋藏于地下的財物、物品{5}（P384）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，埋藏物是指埋在地下的財物，如埋在原子鐘或者墳?zāi)怪械腻X財、珍寶等，這里要將埋藏物與文物區(qū)別開來，地下出土的文物，年代久遠(yuǎn)，一般屬國家所有{7}（P386）。我們認(rèn)為，埋藏物不應(yīng)僅僅理解為埋藏于地下之物，如果作此界定，勢必縮小了埋藏物的外延。所謂埋藏物，即包藏與它物之中，不易由外部目睹之動產(chǎn)。在立法上，《法國民法典》規(guī)定了埋藏物的概念，值得我們借鑒，該法第716條第2項規(guī)定：“一切埋藏或隱匿的物件，任何人又不能證明其所有權(quán)且其發(fā)現(xiàn)又純?yōu)榕既徽?，為埋藏物?！薄斗▏穹ǖ洹返拇隧椧?guī)定。既有合理之處，又有其缺陷。偶然發(fā)現(xiàn)是行為的特征，將其作為埋藏物的成立條件卻不盡科學(xué)，況且，有的埋藏物權(quán)屬并非不明確。因而，筆者認(rèn)為，作為埋藏物應(yīng)具備以下條件：（1）埋藏物須為動產(chǎn)。（2）須為埋藏之物。埋藏，指包藏（隱藏或埋沒）于它物之中，不易由外部目睹或窺視之狀態(tài)。它物又稱包藏物，至于埋藏的原因，完全出于人為或自然力，皆非所問。并且不以埋藏時間的長短為必要。
三、侵占罪的既遂與未遂
在犯罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，存在著“目的實(shí)現(xiàn)說”、“結(jié)果發(fā)生說”和“構(gòu)成要件齊備說”三種主要學(xué)說，目前，構(gòu)成要件齊備說是我國刑法學(xué)界的通說。該說認(rèn)為，行為具備了刑法分則規(guī)定的成立某種犯罪的全部構(gòu)成要件時，便成立既遂。否則，為犯罪未遂。我們在判斷侵占罪的既遂與未遂時，應(yīng)以“構(gòu)成要件齊備說”為標(biāo)準(zhǔn)。
對于侵占罪的既遂與未遂，理論界仍有爭論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“侵占罪的既遂，一般應(yīng)以行為人拒絕返還，并且已給所有人造成財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)?！背诌@種觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，“侵占罪應(yīng)是結(jié)果犯，行為人拒不返還，即表明犯罪結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生。反之，行為人不拒絕返還，即不構(gòu)成侵占罪?！眥1}（P6）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“我國刑法第270條規(guī)定的侵占罪是行為犯，不存在未遂形態(tài)?！眥8}筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)還需進(jìn)一步探討。侵占罪是行為犯，這一點(diǎn)筆者沒有異議，但是在行為犯不存在未遂這一問題上，筆者不敢茍同。因為“這類犯罪的既遂并不要求造成物質(zhì)性和有形的犯罪結(jié)果，而是以行為完成為標(biāo)志，但是這些行為又不是一著手即告完成的，按照法律的要求，這種行為要有一個實(shí)行過程，要達(dá)到一定的程度，才能視為行為的完成。”{9}（P296）侵占罪不是一著手就構(gòu)成既遂的舉動犯，其行為有一個發(fā)展過程，拒不退還并不是結(jié)果，而是侵占行為實(shí)施程度的表征。侵占行為達(dá)到了這種程度，就成立既遂；反之，則為未遂。
由于侵占罪的對象包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，侵占不動產(chǎn)時既遂的成立具有特殊性。我們認(rèn)為，侵占他人不動產(chǎn)的侵占行為，應(yīng)以登記結(jié)束作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。但行為人就自己占有他人不動產(chǎn)，與第三者簽訂買賣合同時，就已經(jīng)表現(xiàn)出侵占的意思，在此階段可以認(rèn)定為侵占行為的著手，其后沒有完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，就可以認(rèn)為是未遂。這是因為：首先，在登記結(jié)束之前還有改變主意的余地，即在登記結(jié)束之前，對所有權(quán)的侵害還沒有具體化。其次，如果認(rèn)為沒有成立未遂的余地，則存在使既遂時期過于提前的危險。最后，登記結(jié)束后，根據(jù)民法理論，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所有人不能對抗善意第三人，換言之，所有人請求返還原物已不可能，與占有人拒不返還并無二致。
以上從動產(chǎn)和不動產(chǎn)的劃分上來考察侵占罪既遂的成立。若從種類物與特定物的角度看，侵占特定物時既遂的成立也具有特殊性。所謂特定物，即不可替代之物，如齊白石的真跡書畫。由于合法持有人并無處分權(quán)，但若在處分時，善意第三人并不知情，根據(jù)民法善意取得制度，第三人取得該物所有權(quán)。之后，原所有人不得以合法持有人無處分權(quán)而對抗第三人。若處分的是種類物，在原所有人請求返還時，尚可以同種之物返還；若處分的是特定物，則原所有人要求返還原物之請求已無從實(shí)現(xiàn)，故就特定物而言，合法持有人一經(jīng)處分，第三人善意取得該物時，就構(gòu)成侵占罪的既遂。
【注釋】 作者簡介：張永生（1968—），男，陜西人，陜西九州同律師事務(wù)所律師；
高勁松（1971—），男，湖北人，中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司西安辦事處經(jīng)濟(jì)師。
[1]陜西九州同律師事務(wù)所，陜西 西安 710000
[2]中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司西安辦事處，陜西 西安 710002
【參考文獻(xiàn)】 {1}王作富．略論侵占罪的幾個問題（J）．法學(xué)雜志，1998，（1）：4．
{2}梁慧星．中國物權(quán)法研究（上卷）（M）．法律出版社，1998．
{3}周其華．新刑法各罪適用研究（M）．中國法制出版社，1997．
{4}張明楷．刑法學(xué)（下冊）（M）．法律出版社，1997．
{5}胡康生．中華人民共和國刑法釋義（M）．法律出版社，1997．
{6}陳興良．刑法疏議（M）．中國人民公安大學(xué)出版社，1997．
{7}黃太云等．中華人民共和國刑法釋義與適用指南（M）．紅旗出版社，1997．
{8}王光華．論侵占罪的構(gòu)成要件（J）．中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1999，（4）：35．
{9}高銘暄．刑法學(xué)原理（第二卷）（M）．中國人民大學(xué)出版社，1993．
聯(lián)系客服
