張明楷：《刑法修正案（八）》實(shí)施問題研究——盜竊罪的新課題

編者按：《刑法修正案（八）》已經(jīng)于2011 年2 月25 日頒布實(shí)施，本次修正案達(dá)50條，涉及刑法總則和刑法分則的眾多內(nèi)容，修正幅度超過了以往各個(gè)刑法修正案以及單行刑法，體現(xiàn)了我國貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、保護(hù)人權(quán)、保障民生等各方面的訴求，具有很多標(biāo)志性的意義。為了在司法實(shí)務(wù)中更準(zhǔn)確地適用新規(guī)定，本刊特組織四篇稿件，選取有代表性的新、老罪名和總則的新問題，分別從不同的角度進(jìn)行闡釋，涉及構(gòu)成要件的形式變更與實(shí)質(zhì)變更及其解釋、盜竊罪的新問題、危險(xiǎn)駕駛罪的思考以及組織出賣人體器官罪的解析等具體問題，以饗讀者。

盜竊罪的新課題

張明楷

摘要：《刑法修正案（八）》增加入戶盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊的行為類型，使盜竊罪的對象既包括具有客觀價(jià)值（經(jīng)濟(jì)價(jià)值）的財(cái)物，也包括具有主觀價(jià)值（使用價(jià)值）的財(cái)物；對于入戶盜竊與攜帶兇器盜竊的認(rèn)定，不能簡單地采用入戶搶劫、攜帶兇器搶奪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；扒竊，是指在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為；對盜竊罪的著手，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為類型分別判斷；多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，仍以行為人取得了值得刑法保護(hù)的財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)；特殊類型的盜竊，使得罪數(shù)的認(rèn)定也產(chǎn)生了變化；此外，盜竊罪的法定刑升格條件是量刑規(guī)則，而不是加重的犯罪構(gòu)成。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；行為對象；行為類型；特殊形態(tài)；罪數(shù)認(rèn)定；處罰標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案（八）》不僅修改了盜竊罪的法定刑，而且修改了盜竊罪的基本罪狀，亦即，將原來的“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”，修改為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”；由原來的兩種類型，增加為五種類型。其中，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，可謂普通盜竊（類型），后四種盜竊可謂特殊盜竊（類型）。這一修改表面上只是增加了盜竊罪的行為類型，實(shí)際上會使盜竊罪的相關(guān)理論與司法實(shí)踐產(chǎn)生諸多變化，從而產(chǎn)生了盜竊罪的新課題。

一、盜竊罪的行為對象

盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為。所有類型的盜竊對象，都必須是他人占有的財(cái)物，對此人們沒有疑問。需要研究的問題是，作為盜竊罪對象的財(cái)物，必須是具有何種價(jià)值之物？

在1979 年刑法第151 條僅將盜竊罪的罪狀表述為“盜竊……公私財(cái)物數(shù)額較大”時(shí)，大體意味著數(shù)額較大的財(cái)物才是盜竊罪的對象，數(shù)額較小的財(cái)物不值得刑法保護(hù)。而且，對其中的“數(shù)額較大”都是以財(cái)物的交換價(jià)值或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值進(jìn)行計(jì)算或判斷的。1997年刑法增加了“多次盜竊”之后，刑法理論也并沒有重視“多次盜竊”的規(guī)定是否意味著盜竊罪行為對象的變化。最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊案件解釋》）所規(guī)定的對被盜物品的數(shù)額計(jì)算方法，也完全以財(cái)物的交換價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)。顯然，在《刑法修正案（八）》中增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為類型后，對盜竊罪的行為對象的范圍及其價(jià)值必須重新思考。

眾所周知，大多數(shù)國家的刑法并沒有將數(shù)額較大作為成立盜竊罪的要求。但是，由于盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，沒有任何價(jià)值的物品，不可能成為盜竊罪的對象，所以，國外刑法理論也必須討論財(cái)物的價(jià)值性。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括客觀價(jià)值與主觀價(jià)值，亦即，只要物品具有客觀價(jià)值或者主觀價(jià)值，就能成為盜竊罪的對象；既無客觀價(jià)值也無主觀價(jià)值的物品，則不能成為盜竊罪的對象。其中的客觀價(jià)值，是指財(cái)物所具有的客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如，汽車、自行車、食品、金錢等，都具有客觀價(jià)值。其中的主觀價(jià)值，是指所有者、占有者主觀的、感情的價(jià)值，不需要能夠用金錢評價(jià)，如情書、照片等。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括客觀價(jià)值與主觀價(jià)值，但主觀價(jià)值需要能夠用金錢來評價(jià)。據(jù)此，名人的情書可能成為盜竊罪的對象，而普通人的情書就難以成為盜竊罪的對象。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括交換價(jià)值（金錢價(jià)值）與使用價(jià)值。沒有交換價(jià)值的物品也可能具有使用價(jià)值。例如，情書就是具有使用價(jià)值的物品。在筆者看來，如果要求具有主觀價(jià)值的物品能夠用金錢來評價(jià)，意味著只有當(dāng)物品具有客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)，才能成為盜竊罪的對象，實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了具有主觀價(jià)值的物品可以成為盜竊罪的對象，因而不可取。此外，上述第一種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上并沒有區(qū)別，只是用語不同而已。換言之，作為盜竊罪的行為對象，具有主觀價(jià)值的物品與具有使用價(jià)值的物品是等同的。因?yàn)樗^使用價(jià)值，當(dāng)然包括閱覽、觀賞價(jià)值，包括使所有者、占有者滿足精神需求的價(jià)值。所以，情書具有主觀價(jià)值，當(dāng)然也具有使用價(jià)值（至于某封情書的主觀價(jià)值或使用價(jià)值是否值得刑法保護(hù)則是另一回事）。所以，財(cái)物的價(jià)值性包括財(cái)物的交換價(jià)值（客觀價(jià)值）與使用價(jià)值（主觀價(jià)值）。對于盜竊罪的行為對象，首先，可以肯定的是，作為盜竊罪行為對象的財(cái)物，必須具有價(jià)值。實(shí)際上，作為盜竊罪對象的財(cái)物，一般都是具有客觀價(jià)值的財(cái)物。也正因?yàn)槿绱耍胀ūI竊行為構(gòu)成盜竊罪的，以數(shù)額較大為前提。其中的數(shù)額較大，基本上可以按財(cái)物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)算。其次，某些紀(jì)念品（如具有紀(jì)念意義的照片、信件等）、身份證、出入境證件、信用卡、存折等，本身不一定具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但對所有人、占有人具有使用價(jià)值，社會觀念也認(rèn)為對這種物品的占有值得刑法保護(hù)，因而應(yīng)當(dāng)成為盜竊罪的對象?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩黾拥膸追N盜竊行為類型已經(jīng)表明，只要對所有人、占有人具有主觀價(jià)值，即使其客觀上沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也可能成為盜竊罪的對象。因?yàn)橐话銇碚f，紀(jì)念品、身份證、出入境證件、信用卡、存折等物品，要么存放在住宅，要么隨身攜帶，而入戶盜竊、扒竊表現(xiàn)為侵入住宅盜竊或者在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物。如果將這些物品排除在盜竊罪的行為對象之外，《刑法修正案（八）》就喪失了增加盜竊行為類型的意義。

由上可見，凡是具有一定客觀價(jià)值或者一定使用價(jià)值的財(cái)物，原則上就是盜竊罪的行為對象，只有既無客觀價(jià)值也無使用價(jià)值的物品，才不是盜竊罪的對象。其中的所謂一定使用價(jià)值的物品，主要是指所有者、占有者經(jīng)常使用的物品（身份證、出入境證件、信用卡、存折、住宅鑰匙等），或者雖然不是經(jīng)常使用但對所有者、占有者具有客觀作用或者精神（感情）意義的物品，或者說是能夠滿足所有者、占有者的精神需求的物品（如具有紀(jì)念意義的照片、值得保存的書信等）。對此，應(yīng)當(dāng)以所有者、占有者對物品占有的具體情形，按照像所有者、占有者那樣的一般人觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。例如，老照片可能成為盜竊罪的對象，而新拍的普通照片就難以成為盜竊罪的對象。

但是，我們也不能走向另一極端，認(rèn)為一切有體物與無體物都是盜竊罪的行為對象。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定盜竊罪雖然是為了保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)，但是，根據(jù)刑法的性質(zhì)、地位及其與其他法律的關(guān)系，如果行為對財(cái)產(chǎn)的侵害極為輕微，就不應(yīng)當(dāng)成為刑法的規(guī)制對象。不能認(rèn)為，凡是他人口袋里的物品，都是盜竊罪的對象。例如，他人口袋里的餐巾紙、價(jià)值低廉的手帕、已經(jīng)使用且沒有利用價(jià)值的作廢車票、普通信件、普通圓珠筆、名片等，大體上沒有交換價(jià)值，而且使用價(jià)值低廉或者沒有使用價(jià)值，不能成為盜竊罪的行為對象。也不能認(rèn)為，凡是他人住宅內(nèi)的物品，都是盜竊罪的對象。例如，他人住宅內(nèi)的價(jià)值低廉的書籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，雖然具有使用價(jià)值，但使用價(jià)值低廉，不值得刑法保護(hù)。

二、盜竊罪的行為類型

如上所述，盜竊罪的行為類型可以分為普通類型與特殊類型。但是，不管什么類型的盜竊，都必須具備盜竊罪的基本特征。從客觀上說，盜竊罪必須具備以下幾個(gè)特征。第一，行為對象必須是他人占有的財(cái)物，對自己已經(jīng)占有的財(cái)物不可能成立盜竊罪。第二，排除他人對財(cái)物的占有，建立新的占有關(guān)系。倘若只是單純排除他人對財(cái)物的占有，如將他人喂養(yǎng)的魚放走，便不是盜竊行為。第三，轉(zhuǎn)移占有的行為違反了被害人的意志。盜竊罪是對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，亦即，是指對被害人的個(gè)別財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的犯罪。其特點(diǎn)是，只要行為使被害人喪失了個(gè)別財(cái)產(chǎn)，即使同時(shí)使被害人獲得了相應(yīng)的利益，也成立犯罪。例如，即使甲在進(jìn)入乙的辦公室盜竊乙價(jià)值2000 元的手機(jī)時(shí)，安放2000 元現(xiàn)金（乃至更多）在乙的辦公桌上，也對手機(jī)成立盜竊罪。不能以甲自愿給乙2000 元現(xiàn)金為由，否認(rèn)乙的財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)楸I竊手機(jī)的行為違反了乙的意志，乙對手機(jī)的占有是值得刑法保護(hù)的。甲自愿給乙2000 元現(xiàn)金的行為，不能阻卻其違反被害人意志的竊取行為的違法性。當(dāng)然，如果轉(zhuǎn)移占有的行為得到了被害人的承諾或者推定的承諾，則由于沒有違反被害人的意志而不成立盜竊。例如，A 去商店買手機(jī)時(shí)，店員不在場，A 將標(biāo)價(jià)2000 元的手機(jī)拿走，同時(shí)安放2000 元現(xiàn)金在柜臺里的，不成立盜竊罪。但這并不意味著盜竊罪有時(shí)是對整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，而是因?yàn)?/span>A 的行為并不違反被害人的意志，因而不成立盜竊罪。刑法第264 條所規(guī)定的盜竊罪的特殊行為類型，都必須符合上述三種特征，否則不能稱之為盜竊。換言之，特殊類型的盜竊之所以特殊，并不是在盜竊行為本身有特殊之處，而是在盜竊行為之外另有特殊要求。下面將分別論述。

（一）多次盜竊

多次盜竊，是指三次以上盜竊。《盜竊案件解釋》規(guī)定：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰。”顯然，由于《刑法修正案（八）》對刑法第264 條的修改，這一解釋不再具有合理性。因?yàn)槿霊舯I竊、扒竊已經(jīng)成為不同于多次盜竊的獨(dú)立類型，不能將其作為對多次盜竊的要求。換言之，多次盜竊，只要求多次的普通盜竊，而不要求多次的特殊盜竊。

最高人民法院2005 年6 月8 日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《搶劫、搶奪意見》）指出：“對于‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對在場的多人實(shí)施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。”這一解釋明顯對多次搶劫持限制態(tài)度，值得肯定。因?yàn)槎啻螕尳偈欠ǘㄐ躺竦臈l件，其最低刑為10 年有期徒刑，最高刑為死刑，如果不作限制解釋，就明顯導(dǎo)致刑罰畸重。但是，對于多次盜竊，卻不能做出如此限制的解釋。因?yàn)樾谭ㄔ瓌t上將盜竊罪的成立限定為數(shù)額較大的情形時(shí)，明顯過于縮小了刑罰處罰范圍。反過來說，刑法第264 條規(guī)定多次盜竊是為了擴(kuò)大盜竊罪的處罰范圍。既然如此，對多次盜竊就不能再作過于嚴(yán)格的限制解釋。首先，在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)針對同一被害人所實(shí)施的盜竊，就是一次盜竊。在同一地點(diǎn)盜竊三位被害人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為多次盜竊。在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)盜竊同一被害人的財(cái)物的，也是多次盜竊。其次，對于“次”應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀行為認(rèn)定，而不能根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)認(rèn)定。例如，對于基于一個(gè)概括的犯意，連續(xù)在一定場所三次盜竊不同被害人的財(cái)物，或者對一棟辦公室樓中的幾個(gè)辦公室連續(xù)實(shí)施盜竊的，應(yīng)當(dāng)按客觀行為認(rèn)定為多次盜竊，而不能按主觀心理狀態(tài)認(rèn)定為一次盜竊。再次，多次盜竊不以每次盜竊既遂為前提；成立多次盜竊，也不要求行為人實(shí)施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成盜竊罪。最后，多次盜竊不以行為人具有盜竊的慣常性為前提，既不要求客觀上達(dá)到所謂慣竊的程度，也不要求行為人具有盜竊的習(xí)癖。

當(dāng)然，對于“多次盜竊”行為是否以盜竊罪論處，首先要考慮行為是否可能盜竊值得刑法保護(hù)的財(cái)物；其次要綜合考慮行為的時(shí)間、對象、方式，以及已經(jīng)竊取的財(cái)物數(shù)額等。例如，行為人以竊取數(shù)額較大的財(cái)物為目的，多次盜竊的財(cái)物接近數(shù)額較大的，宜認(rèn)定為盜竊罪。再如，三次以上盜竊他人信用卡、身份證等具有重要使用價(jià)值的財(cái)物的，宜認(rèn)定為盜竊罪。反之，行為人三次以上在菜市場小偷小摸的，不宜認(rèn)定為盜竊罪。又如，每次只在超市盜竊一支圓珠筆，沒有取得數(shù)額較大財(cái)物的意圖，即使短期內(nèi)實(shí)施三次以上盜竊的，也不能認(rèn)定為盜竊罪。

多次盜竊中的“多次”當(dāng)然是構(gòu)成要件的客觀要素，但是，不應(yīng)當(dāng)要求行為人認(rèn)識到“多次”這一要素。否則就會出現(xiàn)如下奇怪現(xiàn)象：倘若A 記得自己曾經(jīng)實(shí)施了兩次盜竊行為，進(jìn)而認(rèn)識到自己已經(jīng)是第三次盜竊，那么，他便具備相應(yīng)的主觀要素，因此成立盜竊罪；倘若B 不記得（忘記）自己已經(jīng)實(shí)施過兩次盜竊行為，進(jìn)而誤認(rèn)為自己是第一次或第二次實(shí)施盜竊行為，那么，他便不具備相應(yīng)的主觀要素，所以不成立盜竊罪。大概沒有人會贊成這一結(jié)論。因?yàn)檫@一結(jié)論意味著記憶力的強(qiáng)弱可以直接決定是否成立犯罪：記憶力強(qiáng)的，可能構(gòu)成犯罪；記憶力弱的，可能不成立犯罪。如果要得出A、B 都成立盜竊罪的結(jié)論，那么，就只能認(rèn)為，雖然要求行為人具有“盜竊”的故意，要求行為人在每次盜竊時(shí)都認(rèn)識到自己在實(shí)施盜竊行為，但不要求行為人認(rèn)識到“多次”盜竊。

（二）入戶盜竊

參照最高人民法院2000 年11 月22 日《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對入戶搶劫的解釋，入戶，是指非法進(jìn)入他人生活的與外界相對隔離的住所（包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等）。

入戶盜竊并不是非法侵入住宅罪與盜竊罪的結(jié)合犯，因?yàn)槿绻痖_入戶與盜竊分別判斷，入戶行為可能并不成立非法侵入住宅罪，盜竊行為也不一定成立盜竊罪。由于入戶盜竊不是結(jié)合犯，所以，既不要求入戶行為本身構(gòu)成非法侵入住宅罪，也不要求盜竊數(shù)額較大。入戶盜竊也不是牽連犯，因?yàn)閱渭兊娜霊粜袨榕c單純的盜竊行為本身不一定分別成立非法侵入住宅罪與盜竊罪。所以，“入戶盜竊”成立盜竊罪并不是出于牽連犯從一重罪論處的法律根據(jù)。“入戶”并不是盜竊行為本身的組成部分，而是限制處罰范圍的要素（同時(shí)為違法性提供根據(jù)）。所以，一方面，合法進(jìn)入他人住宅后盜竊的，不應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。雖然刑法第264 條沒有明文表述為“非法入戶盜竊”，但是，如果將合法入戶后的盜竊行為認(rèn)定為盜竊罪，就不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍，特別是擴(kuò)大了親屬間、朋友間小額盜竊的處罰范圍。另一方面，只要是非法進(jìn)入他人住宅并實(shí)施盜竊的，即使非法進(jìn)入住宅時(shí)沒有盜竊的故意，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。例如，為了實(shí)施詐騙行為而入戶，因詐騙未得逞而乘機(jī)實(shí)施盜竊行為的，應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。此外，筆者注意到，《搶劫、搶奪意見》在解釋入戶搶劫時(shí)指出：“進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實(shí)施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施搶劫的，不屬于‘入戶搶劫’。”但是，這一意見是基于入戶搶劫屬于搶劫的加重類型所作的限制解釋。然而，《刑法修正案（八）》將入戶盜竊規(guī)定為盜竊罪的行為類型，是為了擴(kuò)大盜竊罪的處罰范圍，并且對其適用的是盜竊罪的基本法定刑，而不是加重法定刑。因此，不能將入戶搶劫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用于入戶盜竊。換言之，即使不是以實(shí)施犯罪為目的，只是以實(shí)施一般違法行為為目的入戶，入戶后實(shí)施盜竊行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。此外，在戶外為入戶盜竊的正犯望風(fēng)的，是入戶盜竊的共犯。

成立入戶盜竊，要求行為人認(rèn)識到自己進(jìn)入的是他人的家庭住所。誤將家庭住所當(dāng)作賣淫場所、普通商店而實(shí)施盜竊的，不應(yīng)認(rèn)定為入戶盜竊。但是，非法進(jìn)入后發(fā)現(xiàn)是“戶”仍然盜竊的，則是入戶盜竊。

在筆者看來，入戶盜竊成立犯罪，要求行為人竊取值得刑法保護(hù)的財(cái)物，其包括兩種情形。其一，入戶盜竊具有客觀價(jià)值的財(cái)物的，雖然不要求達(dá)到數(shù)額較大，但也要求達(dá)到一定的數(shù)額。例如，入戶盜竊他人價(jià)值一、二百元的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。其二，入戶盜竊他人不具有客觀價(jià)值但具有一定使用價(jià)值的財(cái)物。例如，入戶盜竊他人有保存價(jià)值的照片、信件的，也可能認(rèn)定為盜竊罪。但是，入戶盜竊客觀價(jià)值與使用價(jià)值均低廉的財(cái)物的，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。例如，非法進(jìn)入農(nóng)戶竊取一、二個(gè)雞蛋之類的財(cái)物的，不宜認(rèn)定為盜竊罪。

（三）攜帶兇器盜竊

攜帶兇器盜竊構(gòu)成盜竊罪，不以數(shù)額較大為前提。換言之，攜帶兇器盜竊具有一定客觀價(jià)值或者使用價(jià)值的財(cái)物的，即可認(rèn)定為盜竊罪。

眾所周知，刑法第267 條第 2 款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。從字面含義來說，刑法第264 條中的“攜帶兇器”與第267 條第2 款中的“攜帶兇器”的含義似乎相同，因?yàn)槭褂玫恼Z詞完全相同。但是，二者實(shí)際上存在重大區(qū)別。

可以肯定的是，刑法第267 條第2 款的規(guī)定屬于法律擬制。即只要行為人攜帶兇器搶奪的，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。與注意規(guī)定不同，法律擬制的特點(diǎn)是，法律擬制會導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理）。亦即，盡管立法者明知T2 與T1 在事實(shí)上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2 賦予與T1 相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2 視為T1 的一個(gè)事例，對T2 適用T1 的法律規(guī)定。例如，攜帶兇器搶奪（T2）與刑法第263 條規(guī)定的搶劫罪（T1）在事實(shí)上并不完全相同，或者說，攜帶兇器搶奪的行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但立法者賦予該行為（T2）與搶劫罪（T1）相同的法律效果。刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個(gè)方面的理由。其一，形式上的（外在的）理由是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)。亦即，“在法律理論中，吾人通常把法律擬制稱為隱藏的指示，藉由規(guī)定，對案件T2 適用T1 法律效果；在此，立法者是基于法律經(jīng)濟(jì)性的緣故，以避免重復(fù)”。其二，實(shí)質(zhì)上的（內(nèi)在的）理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。“亦即，擬制，是在 B 實(shí)際上不同于A，但基于某種重要的構(gòu)成要件要素的相似性（本質(zhì)的相似性），而將 B 視為A。因此，擬制的根本在于意識到 B 與 A 的不同，同時(shí)意識到A、B 之間的本質(zhì)的類似性的重要性”。刑法第267 條第 2 款的法律擬制的設(shè)立，一方面避免了重復(fù)規(guī)定搶劫罪的法定刑；另一方面是因?yàn)閿y帶兇器搶奪與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性。正因?yàn)槿绱耍瑢y帶兇器搶奪的解釋必須有所限定，亦即，必須使攜帶兇器搶奪的行為在法益侵害上與搶劫罪相當(dāng)。

但是，攜帶兇器盜竊的，依然成立盜竊罪，而不是成立搶劫罪。所以，對攜帶兇器盜竊的解釋，就不應(yīng)當(dāng)像解釋攜帶兇器搶奪那樣進(jìn)行限定。其一，攜帶兇器搶奪時(shí)，由于要求與搶劫罪的法益侵害相當(dāng)，所以，所攜帶的兇器必須是足以殺傷他人的器物。但是，攜帶兇器盜竊中的兇器，雖然也包括性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器，但只需要器物可能使人產(chǎn)生危險(xiǎn)感、可能攻擊他人即可，而不需要具有明顯的殺傷力。盜竊所用的一些工具（如起子、老虎鉗等），也應(yīng)當(dāng)評價(jià)為兇器。其二，攜帶兇器搶奪時(shí)，由于必須類似于搶劫，所以，所攜帶的兇器必須在客觀上具有隨時(shí)使用的可能性。手持兇器、懷中藏著兇器、將兇器置于衣服口袋、將兇器置于隨身的手提包而搶奪的，屬于攜帶兇器搶奪。但是，甲將兇器放在車內(nèi)，下車后步行一段距離搶奪的，難以認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。與之不同，攜帶兇器盜竊不要求與搶劫具有類似性，所以，也不要求具有隨時(shí)使用的可能性，只要能評價(jià)為攜帶即可。所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為。因此，A 將兇器放在車內(nèi)，下車后步行一段距離盜竊的，也可以認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。其三，攜帶兇器搶奪，要求行為人具有隨時(shí)對人使用兇器的意思，否則就難以與搶劫相當(dāng)。但是，攜帶兇器盜竊只是為了限制盜竊罪所做的規(guī)定。所以，攜帶兇器盜竊時(shí)，雖然要求行為人認(rèn)識到自己隨身攜帶了兇器，但不要求行為人具有隨時(shí)對人使用的意思。換言之，即使行為人僅具有對物使用的意思而攜帶兇器盜竊的，也能認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。因此，攜帶兇器盜竊，既可能表現(xiàn)為行為人事先準(zhǔn)備好兇器，也可能表現(xiàn)為行為人在盜竊之前于現(xiàn)場或現(xiàn)場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等）。

與攜帶兇器搶奪一樣，攜帶兇器盜竊，不要求行為人顯示、暗示兇器，更不要求行為人對被害人使用兇器。針對被害人使用兇器實(shí)施暴力，或者使用兇器脅迫被害人，進(jìn)而取得財(cái)物的，成立搶劫罪。

（四）扒竊

扒竊原本是一個(gè)核心含義并不清晰的概念，既然刑法使用了該概念，就需要明確其含義。筆者的基本觀點(diǎn)是，扒竊，是指在公共場所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。扒竊成立盜竊罪，客觀上必須具備以下條件。第一，行為發(fā)生在公共場所，亦即，不特定人可以進(jìn)入的場所以及有多數(shù)人在內(nèi)的場所，如公共汽車、地鐵、火車、公園、影劇院、大型商場等。只要行為發(fā)生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。例如，在公共汽車上只有少數(shù)幾人時(shí)，行為人實(shí)施扒竊行為的，也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。第二，所竊取的應(yīng)是他人隨身攜帶的財(cái)物，亦即他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。例如，在公共汽車上竊取他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財(cái)物，在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物的，均屬于扒竊。但是，在大型商場或者超市竊取商場或者超市的商品的，不屬于扒竊。第三，所竊取的財(cái)物應(yīng)是值得刑法保護(hù)的財(cái)物。例如，扒竊他人口袋里的信用卡、交通卡、身份證等財(cái)物的，宜認(rèn)定為盜竊罪。但是，扒竊他人口袋內(nèi)的餐巾紙、名片、廉價(jià)手帕等物品的，不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。關(guān)于扒竊，還需要說明以下幾點(diǎn)。

第一，攜帶兇器不是對扒竊的要求，亦即，攜帶兇器并不修飾扒竊，否則就完全沒有必要規(guī)定扒竊了。

第二，扒竊的財(cái)物不限于體積微小的財(cái)物。例如，將他人身邊的自行車偷走的行為，應(yīng)認(rèn)定為扒竊。再如，將他人火車貨架上的體積較大的行李盜走的行為，也屬于扒竊。

第三，扒竊并不要求具有技術(shù)性。全國人大常委會法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的修改情況的匯報(bào)》指出：“有的常委委員、部門和地方指出，扒竊行為嚴(yán)重侵犯公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，社會危害性較為嚴(yán)重，且這種犯罪技術(shù)性強(qiáng)，多為慣犯，應(yīng)當(dāng)在刑法中作出明確規(guī)定。法律委員會經(jīng)同有關(guān)方面研究，建議采納這一意見。”這一說明似乎意味著，只有當(dāng)行為具有技術(shù)性時(shí)，才屬于扒竊。理論上也有人認(rèn)為：“扒竊是以非法占有他人財(cái)物為目的，采取不同的掩護(hù)手法，在公共交通工具上、車站、市場、商場或者其他公共場所秘密竊取他人隨身攜帶財(cái)物的違法犯罪行為。”其中的“采取不同的掩護(hù)手法”似乎意味著扒竊必須具有一定的技術(shù)性。但在筆者看來，要求扒竊具有技術(shù)性的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。首先，扒竊一次就可能構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)難以根據(jù)一次扒竊行為認(rèn)定該行為是否具有技術(shù)性。其次，事實(shí)上，許多扒竊本身并不表現(xiàn)出技術(shù)性。例如，公共汽車上的被害人將長方形錢包裝入褲子后面的口袋，錢包的一半露在外面，行為人趁機(jī)盜走的，無疑屬于扒竊，但不能認(rèn)定這種行為表現(xiàn)出技術(shù)性。最后，要求扒竊“采取不同的掩護(hù)手法”，可能意味著單個(gè)人不能實(shí)施扒竊，二人以上才能實(shí)施扒竊行為，但這便不當(dāng)縮小了扒竊的處罰范圍。

第四，扒竊不要求行為人具有慣常性。上述匯報(bào)表明，將扒竊規(guī)定為盜竊罪的重要理由之一是扒竊者多為慣犯。但是，這并不意味著只有具有慣常性的扒竊才構(gòu)成盜竊罪。一方面，刑法規(guī)定了多次盜竊，如果要求扒竊具有慣常性，就意味著在多次盜竊的基礎(chǔ)上提出了更高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這顯然不符合增加扒竊類型的盜竊的立法宗旨。另一方面，既然一次扒竊就能構(gòu)成盜竊罪，就不可能要求扒竊行為具有慣常性。

第五，扒竊不需要秘密竊取，完全可能公開扒竊。筆者認(rèn)為，盜竊不以秘密竊取為要件，扒竊屬于盜竊的一種類型，當(dāng)然也不需要以秘密竊取為要件。這涉及盜竊與搶奪的關(guān)系。從立法沿革上看，刑法對搶奪罪都規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒有對盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。這顯然是因?yàn)?，搶奪行為通?？赡苤氯藗?。我國現(xiàn)行刑法雖然沒有對搶奪罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯，但規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，其中包含了致人重傷、死亡的情節(jié)。因此，依然可以認(rèn)為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為。當(dāng)然，由于搶奪行為并不直接對人使用嚴(yán)重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險(xiǎn)性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險(xiǎn)性。換言之，只要奪取他人財(cái)物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立。據(jù)此，同時(shí)具備以下兩個(gè)條件，即可認(rèn)為具有致人傷亡的可能性。其一，所奪取的財(cái)物必須是被害人緊密占有的財(cái)物。即被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財(cái)物。其二，必須對財(cái)物使用了非平和的手段，即可以評價(jià)為對物暴力的強(qiáng)奪行為。例如，突然使用強(qiáng)力奪取他人手提或身背的皮包的，使用強(qiáng)力奪取他人佩戴的耳環(huán)、項(xiàng)鏈等首飾的，在被害人將財(cái)物安放在自行車后架或者前面籃筐中騎車行走時(shí)，行為人突然使用強(qiáng)力奪取財(cái)物的，都有可能造成傷亡，宜認(rèn)定為搶奪罪。再如，用繩子等套住被害人自行車后輪，趁被害人下車查看時(shí)，迅速拿走其放在自行車車筐中的提包的，從整體上具有致人傷亡的可能性，可認(rèn)定為搶奪罪。在與扒竊相關(guān)聯(lián)的意義上說，下列兩種行為應(yīng)認(rèn)定為扒竊。其一，雖然對被害人緊密占有的財(cái)物實(shí)施非法取得行為，但行為本身平和、平穩(wěn)，而不能評價(jià)為對物暴力，因而不可能致人傷亡的，應(yīng)評價(jià)為扒竊。例如，竊取他人上衣口袋內(nèi)的錢包的行為，由于十分平和，而不是迅速瞬間性的對物暴力，所以，也不可能致人傷亡，因而只能認(rèn)定為扒竊。其二，如果行為人所取得的并非被害人緊密占有的財(cái)物，但屬于他人隨身攜帶的財(cái)物，也沒有使用強(qiáng)力奪取財(cái)物，即使被害人在場，也應(yīng)認(rèn)定為扒竊。例如，竊取乘客安放在火車貨架上的財(cái)物，一般難以評價(jià)為搶奪，但能認(rèn)定為扒竊。

三、盜竊罪的特殊形態(tài)

關(guān)于盜竊罪的特殊形態(tài)，主要有以下幾點(diǎn)值得研究。

首先，在我國，一般不處罰盜竊罪的預(yù)備行為，因此，如何認(rèn)定盜竊罪的著手，具有重要意義。根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，只有當(dāng)盜竊行為具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才是盜竊罪的著手。至于何時(shí)產(chǎn)生該危險(xiǎn)，需要根據(jù)盜竊類型具體判斷，而不能確定一個(gè)絕對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。第一，對于入戶盜竊的案件，應(yīng)以開始實(shí)施具體的物色財(cái)物的行為時(shí)為著手。一方面，入戶后物色財(cái)物的行為，不僅意味著行為人具有盜竊的故意，更重要的是使被害人的財(cái)物處于緊迫的危險(xiǎn)之中。另一方面，如前所述，入戶并不是盜竊行為本身的內(nèi)容，只是限定盜竊罪成立范圍的要素，所以，不能以開始入戶作為入戶盜竊的著手。第二，對于扒竊案件，應(yīng)以行為人的手或者使用的工具接觸被害人衣服口袋、手提或肩背的提包、隨身攜帶的行李的外側(cè)為著手。第三，對于順手牽羊式的盜竊，應(yīng)以接觸財(cái)物為著手。第四，對于侵入無人看守的倉庫的盜竊案件，以開始侵入倉庫時(shí)為著手。至于多次盜竊的著手與攜帶兇器盜竊的著手，則取決于行為人采取何種具體的盜竊手段。例如，攜帶兇器侵入無人看守的倉庫盜竊的，同樣以開始侵入倉庫時(shí)為著手，而不可能以開始攜帶兇器為著手。

其次，關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說（取得說）、失控加控制說。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要行為人取得（控制）了財(cái)物，就是盜竊既遂。但是，不能將取得理解為行為人轉(zhuǎn)移了財(cái)物的場所，更不能將取得理解為行為人藏匿了財(cái)物，而應(yīng)理解為行為人事實(shí)上占有了財(cái)物。一般來說，只要被害人喪失了對財(cái)物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財(cái)物。例如，行為人以非法占有為目的，從火車上扒竊他人的行李后扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財(cái)物。不管行為人事后是否撿回了該財(cái)物，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。又如，住在雇主家里的雇員，將竊取的財(cái)物藏在雇主家的隱蔽場所的，成立盜竊既遂。所應(yīng)注意的是，在認(rèn)定盜竊罪的既遂與未遂時(shí)，必須根據(jù)財(cái)物的性質(zhì)、形狀、體積大小、被害人對財(cái)物的占有狀態(tài)、行為人的竊取樣態(tài)等進(jìn)行判斷。如在商店行竊或者在公共場所扒竊，就體積很小的財(cái)物（如戒指）而言，行為人將該財(cái)物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時(shí)就是既遂；但就體積很大的財(cái)物（如冰箱）而言，一般只有將該財(cái)物搬出商店才能認(rèn)定為既遂。再如盜竊工廠內(nèi)的財(cái)物，如果工廠是任何人都可以出入的，則將財(cái)物搬出原來的倉庫、車間時(shí)就是既遂；如果工廠的出入相當(dāng)嚴(yán)格，出入大門必須經(jīng)過檢查，則只有將財(cái)物搬出大門外才是既遂。又如間接正犯的盜竊，如果被利用者控制了財(cái)物，即使利用者還沒有控制財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定為既遂。

再次，就普通盜竊而言，行為人竊取的財(cái)物價(jià)值極為低廉時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？如前所述，就普通盜竊而言，只有竊取了數(shù)額較大的財(cái)物，才能認(rèn)定為盜竊既遂。因此，行為人竊取了價(jià)值低廉的財(cái)物的，只能認(rèn)定為盜竊未遂，例如，甲撬開金融機(jī)構(gòu)保險(xiǎn)柜后，發(fā)現(xiàn)其中只有10 元人民幣，甲取走10 元現(xiàn)金后逃走。根據(jù)司法解釋，即使甲分文未得，但由于其以盜竊數(shù)額巨大財(cái)物為目的，也應(yīng)定罪處罰。雖然甲取得了“財(cái)物”，但對其不宜認(rèn)定為盜竊既遂。我國刑法對普通盜竊規(guī)定了數(shù)額較大的要件，這表明我國刑法所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)罪對象的財(cái)物，應(yīng)限于具有一定價(jià)值的財(cái)物，而不包括價(jià)值低廉的財(cái)物。根據(jù)法益侵害說，只有當(dāng)行為對法益的侵犯達(dá)到值得科處刑罰的程度時(shí)，才具有刑法意義上的實(shí)質(zhì)的違法性。因此，刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，是價(jià)值相對較大的財(cái)產(chǎn)。既然如此，在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪是既遂還是未遂時(shí)，也不能只是考慮行為人是否取得了財(cái)物，還必須進(jìn)一步考慮行為人取得的財(cái)物是否達(dá)到了一定數(shù)額。換言之，既然價(jià)值低廉的財(cái)物不是刑法意義上的財(cái)物，那么，取得價(jià)值低廉的財(cái)產(chǎn)也不能成為財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于上述案例，應(yīng)認(rèn)定為盜竊未遂，而不能因?yàn)樾袨槿巳〉昧?/span>“財(cái)物”就認(rèn)定為犯罪既遂。

最后，值得研究的是，多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，是否存在未遂，以及對于未遂應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。筆者的看法是，由于盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，所以，不能將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊視為所謂的行為犯或者舉動犯，亦即，不能認(rèn)為，只要是多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，即使分文未取，也成立盜竊既遂。換言之，對于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，仍應(yīng)以行為人取得了值得刑法保護(hù)的財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。因此，多次盜竊、入戶盜竊但分文未取的，攜帶兇器盜竊、扒竊但取得的是不值得刑法保護(hù)的物品的，只能認(rèn)定為盜竊未遂。例如，在公共汽車上扒竊他人一個(gè)普通名片夾或者空塑料錢包的，應(yīng)認(rèn)定為未遂。另一方面，對于多次竊取、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊未遂的，既不能一概以犯罪論處，也不能一概不以犯罪論處，只能將其中情節(jié)嚴(yán)重的以盜竊的未遂犯論處。

四、盜竊罪的罪數(shù)認(rèn)定

由于刑法增加了入戶盜竊、扒竊等特殊類型的盜竊，導(dǎo)致與盜竊罪相關(guān)的罪數(shù)也發(fā)生變化。下列列舉幾種類型予以說明。

第一，以前，入戶盜竊或者扒竊他人的身份證、護(hù)照等物品后，利用該身份證、護(hù)照等實(shí)施詐騙等罪的，只能認(rèn)定為詐騙等罪。因?yàn)樯矸葑C、護(hù)照等物品雖然是財(cái)物，但其本身數(shù)額不大，不能認(rèn)定為盜竊罪。然而，在《刑法修正案（八）》施行后，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊身份證、護(hù)照等值得刑法保護(hù)的財(cái)物，也成立盜竊罪。行為人利用所盜竊的這種財(cái)物再實(shí)施詐騙等罪，因?yàn)榍址噶诵碌姆ㄒ妫瑧?yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

第二，以前，根據(jù)《盜竊案件解釋》的規(guī)定，盜竊活期存折后不管是否向銀行取款，僅認(rèn)定為盜竊罪，而且按存折記載的金額計(jì)算盜竊數(shù)額。至于盜竊不能及時(shí)取款的定期存折，司法實(shí)踐上的認(rèn)定則并不一致，其中有的僅認(rèn)定為詐騙罪。但在《刑法修正案（八）》施行之后，應(yīng)當(dāng)改變上述做法。其一，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊存折的，不管能否即時(shí)兌現(xiàn)，即使行為人不向銀行取款，也成立盜竊罪。盜竊的對象是存折本身，而不是存折所記載的債權(quán)。亦即，不能按存折記載的金額認(rèn)定盜竊數(shù)額。因?yàn)橹灰袨槿瞬蝗】睿缓θ说膫鶛?quán)就不會受損失，銀行的現(xiàn)金也不會受損失。既然如此，就不能將存折所記載的金額認(rèn)定為行為人的盜竊數(shù)額。否則，會使盜竊罪成為類似于無被害人的犯罪的奇怪現(xiàn)象。攜帶兇器盜竊、扒竊存折后，向銀行取款的，應(yīng)將盜竊罪與詐騙罪實(shí)行并罰。其中，盜竊罪的對象是作為有體物的存折本身；詐騙罪的對象是銀行占有的現(xiàn)金。一方面，行為人向銀行取款時(shí)，掩蓋了真相，使銀行工作人員誤以為行為人是存款持有人，進(jìn)而做出了財(cái)產(chǎn)處分。另一方面，銀行的現(xiàn)金不是由存款人占有（存款人享有的只是債權(quán)），而是由銀行占有。所以，行為人向銀行取款的行為侵害了新的法益，應(yīng)當(dāng)另行認(rèn)定為詐騙罪。特別要指出的是，不能認(rèn)為盜竊存折后的取款行為是盜竊行為的延伸。如上所述，盜竊存折的行為，只是使被害人喪失存折，既不能直接使被害人喪失對銀行的債權(quán)，也不能直接使銀行喪失現(xiàn)金。向銀行取款的行為，是使銀行喪失現(xiàn)金的原因，是造成銀行損失的原因，是比竊取存折更為嚴(yán)重地侵犯財(cái)產(chǎn)的行為。對此應(yīng)當(dāng)獨(dú)立定罪，而不能將其視為所謂盜竊行為的延伸。

第三，根據(jù)刑法第196 條第 3 款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照刑法第264 條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰，不能實(shí)行并罰。《刑法修正案（八）》的公布并不影響該款的適用。但是，對盜竊他人信用卡并不使用的，則需要重新認(rèn)識。亦即，盜竊了他人真實(shí)有效的信用卡但并不使用的行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪（盜竊后的持有行為可能成立妨害信用卡管理罪），一般也不成立盜竊罪。但是，如果是入戶盜竊信用卡、攜帶兇器盜竊信用卡或者扒竊信用卡的，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。所以，不能一概認(rèn)為盜竊信用卡并使用的，是牽連犯或者結(jié)合犯，更不可能實(shí)行數(shù)罪并罰。

第四，行為人一次攜帶兇器入戶盜竊數(shù)額較大財(cái)物的，只成立一個(gè)盜竊罪，但可能評價(jià)為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。行為人一次攜帶兇器盜竊，一次入戶盜竊的，屬于同種數(shù)罪，如果不屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，則并不排除并罰的可能性。

五、盜竊罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)

修改后的刑法第264 條規(guī)定，犯盜竊罪的，處3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。按照我國的司法慣例，對于其中的數(shù)額較大、巨大與特別巨大，由司法解釋予以規(guī)定。

值得研究的是，對于行為人潛入銀行、博物館等意圖盜竊數(shù)額巨大或者特別巨大財(cái)物，但由于意志以外的原因而未得逞的，以及既有既遂又有未遂的盜竊案件，應(yīng)當(dāng)如何選擇法定刑？

筆者的基本觀點(diǎn)是，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量（數(shù)額）巨大作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則（只有客觀上盜竊的數(shù)額巨大，才能適用數(shù)額巨大的法定刑；只有客觀上情節(jié)嚴(yán)重，才能適用情節(jié)嚴(yán)重的法定刑）。刑法分則條文因?yàn)樾袨椤ο蟮葮?gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。

加重的犯罪構(gòu)成存在既遂與未遂之分。例如，入戶搶劫未遂的，適用入戶搶劫的法定刑，同樣適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。再如，在公眾場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女未遂的，適用刑法第236 條第3 款規(guī)定的加重法定刑，同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但是，量刑規(guī)則是不可能存在所謂未遂的。換言之，只有當(dāng)案件事實(shí)完全符合某個(gè)量刑規(guī)則時(shí)，才能按照該規(guī)則量刑。例如，假定盜竊罪的數(shù)額較大、巨大與特別巨大的起點(diǎn)分別為1 千元、1 萬元與10 萬元，甲潛入某博物館，意圖竊取價(jià)值30 萬元的一幅畫，雖然已經(jīng)著手，但由于意志以外的原因未得逞。如果認(rèn)為，刑法第264 條對數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容屬于加重的犯罪構(gòu)成，那么，對甲理所當(dāng)然地要適用數(shù)額特別巨大的法定刑，并適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。如若認(rèn)為，刑法第264 條對數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容只是量刑規(guī)則，亦即，只有盜竊數(shù)額客觀上達(dá)到了巨大或者特別巨大，才能適用相應(yīng)的法定刑，那么，對甲就不能適用數(shù)額特別巨大的法定刑，而只能適用基本犯的法定刑（數(shù)額較大的法定刑），同時(shí)適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。

筆者認(rèn)為，刑法關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大的規(guī)定只是量刑規(guī)則，因而主張后一種做法。事實(shí)上，后一種做法才符合罪刑相適應(yīng)原則。例如，A 盜竊9 萬元既遂，B 意圖盜竊11萬元未遂。按照上述第一種做法，對 A 可能判處的最低刑為 3 年徒刑，可能判處的最高刑為10 年徒刑，而對B 可能判處的最低刑為10 年徒刑，可能判處的最高刑為無期徒刑。誠然，對 B 可以適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，盡管如此，對 B 的處罰仍然會重于對A 的處罰。然而，A 的盜竊行為已經(jīng)給他人財(cái)產(chǎn)造成了實(shí)害，B 的盜竊行為只是有造成他人財(cái)產(chǎn)損失11 萬元的危險(xiǎn)，所以，B 的盜竊行為的違法程度肯定輕于A 的盜竊行為的違法程度。不難看出，上述第一種做法有悖罪刑相適應(yīng)原則。這又說明，對于刑法分則所規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額巨大，只能視為量刑規(guī)則，而不能理解為加重的犯罪構(gòu)成。

司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生一個(gè)行為人有時(shí)盜竊既遂，有時(shí)盜竊未遂的案件。例如，甲一次盜竊他人價(jià)值4000 元的財(cái)物，另一次盜竊價(jià)值11 萬元的財(cái)物未遂。如果認(rèn)為，刑法第264 條對數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容屬于加重的犯罪構(gòu)成，那么，對甲理所當(dāng)然地要適用數(shù)額特別巨大的法定刑，既要適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定，又將盜竊4000 元財(cái)物作為從重處罰的情節(jié)。但是，這種做法明顯不當(dāng)。其一，明明存在盜竊4000 元財(cái)物既遂的情形，卻要認(rèn)定為盜竊未遂，違背了事實(shí)與常理。其二，一方面認(rèn)為盜竊數(shù)額特別巨大是加重的犯罪構(gòu)成，另一方面又不將甲的行為認(rèn)定為兩個(gè)盜竊罪（前者盜竊既遂，后者盜竊未遂），這與罪數(shù)原理相沖突。其三，在適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定的同時(shí)，又將盜竊4000 元財(cái)物作為從重處罰情節(jié)的結(jié)局是，對甲判處的刑罰明顯過重，因而不符合罪刑相適應(yīng)原則。如若按照筆者的觀點(diǎn)，將刑法第264 條對數(shù)額特別巨大及其法定刑的規(guī)定內(nèi)容作為量刑規(guī)則，那么，對甲就應(yīng)當(dāng)適用數(shù)額較大的法定刑，不適用未遂犯的規(guī)定，同時(shí)將盜竊11 萬元未遂的事實(shí)，作為在數(shù)額較大法定刑內(nèi)量刑的從重情節(jié)。從這里也可以看出將情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額（特別）巨大作為量刑規(guī)則的合理性。

注：

1《刑法綱要（各論）》，創(chuàng)文社1990 年第3 版，第551 頁；［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005 年第3 版增補(bǔ)版，第173 頁。

2參見［日］江家義男：《刑法各論》，青林書院1963 年增補(bǔ)版，第264 頁。

3參見［日］山中敬一：《刑法各論》，成文堂2009 年第2 版，第231 頁。

4這里的使用價(jià)值不是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的使用價(jià)值，只是意味著對所有人、占有人具有客觀作用或者精神（感情）意義。

5［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999 年，第57－59 頁。

6［日］笹倉秀夫：《法哲學(xué)講義》，東京大學(xué)出版會2002 年版，第419 頁。

7蔡國柱：《對當(dāng)前北京市公交電汽車上扒竊犯罪活動的分析及工作對策》，《北京人民

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警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2002 年第3 期。

8參見張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，法學(xué)家》2006 年第2 期。

9參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007 年版，第286 頁。

10參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997 年版，第123 頁以下。

11對此應(yīng)辯證地、相對地考慮。所謂“刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，是價(jià)值相對較大的財(cái)產(chǎn)”，意指只有當(dāng)行為侵犯了具有一定客觀價(jià)值或者使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)時(shí)，才成立刑法所規(guī)定的犯罪。但數(shù)額的大小，在不同的犯罪乃至同一犯罪的不同類型中是相對的，如普通盜竊300 元現(xiàn)金不構(gòu)成犯罪，但搶劫300 元現(xiàn)金肯定成立犯罪，入戶盜竊300 元現(xiàn)金也成立犯罪。再如，雖然一般來說，盜竊300 元現(xiàn)金不構(gòu)成犯罪，但如果是進(jìn)入銀行、博物館等盜竊，未能獲得巨額財(cái)物，只是盜竊了300 元現(xiàn)金的，仍然成立盜竊罪。然而，在這種情況下，顯然難以認(rèn)定為盜竊既遂，但在量刑時(shí)又不可能不考慮已經(jīng)盜竊了300 元現(xiàn)金的事實(shí)。

12參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002 年版，第233 頁以下。

13例如，被害人的可以即時(shí)兌現(xiàn)的存折存有10 萬元，行為人盜竊存折后并不使用，被害人掛失后仍然持有10萬元債權(quán)。按《盜竊案件解釋》，應(yīng)認(rèn)定行為人盜竊10 萬元的財(cái)物。可是，沒有人損失10 萬元。于是，這一盜竊成為無被害人的犯罪（存折本身除外）。

14人們習(xí)慣于認(rèn)為，銀行沒有損失。其實(shí)，不是銀行沒有損失，而是銀行立即將損失直接轉(zhuǎn)移給了存款人。

15盜竊數(shù)額根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認(rèn)定。

16參見張明楷：《論同種數(shù)罪的并罰》，《法學(xué)》2011 年第1 期。

17參見張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011 年第1 期。

18也許有人認(rèn)為，B 的主觀惡性（或人身危險(xiǎn)性）大于A。但筆者不贊成這種說法。主觀責(zé)任是對客觀違法事實(shí)的責(zé)任，不存在獨(dú)立于違法事實(shí)之外的主觀責(zé)任。所以，不能認(rèn)為B 的主觀責(zé)任重于 A 的主觀責(zé)任。換言之，A 是對9 萬元財(cái)產(chǎn)實(shí)害的主觀責(zé)任，B 只是對11 萬元財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)的主觀責(zé)任。而且，不能將影響特殊預(yù)防的必要性大小的因素，與主觀責(zé)任要素混為一談。在上述假定的 A 與 B 的案件中，并沒有假定特殊預(yù)防必要性大小的因素。此外，B 的主觀惡性大的說法也不可能得到貫徹。例如，甲僅以盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，盜竊了價(jià)值8000元的財(cái)物，乙以盜竊得越多越好的故意，盜竊了價(jià)值8000 元的財(cái)物。沒有人會認(rèn)為對乙應(yīng)當(dāng)適用數(shù)額巨大或者特別巨大的法定刑。

原載于《政治與法律》2011年第8期