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    【案情回放】

    被告人周某，男，1984年10月生，聾啞人，2006年2月因盜竊被判刑六個(gè)月。2014年2月10日，周某在重慶市江津區(qū)中心醫(yī)院處上了車牌為渝C60133的108路公交車，車至騎龍山莊附近時(shí)，其趁車上人多擁擠之機(jī)，扒竊被害人周乙手提包內(nèi)的廈新N821型手機(jī)1部和錢包1個(gè)。周乙發(fā)覺后奪回錢包，在要求周某歸還被扒竊的手機(jī)時(shí)，周某扔下手機(jī)欲跳車逃跑，被同車乘客協(xié)助抓獲并扭送至公安機(jī)關(guān)。經(jīng)當(dāng)場清點(diǎn)，被盜錢包內(nèi)有現(xiàn)金人民幣4201元，被盜手機(jī)經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣680元，案值總額為人民幣4881元。

    公訴機(jī)關(guān)指控周某犯盜竊罪，鑒于周某系聾啞人，建議法院依法可從輕或減輕處罰。重慶市江津區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人周某以非法占有為目的，采取秘密手段，扒竊他人財(cái)物，數(shù)額較大，已構(gòu)成盜竊罪。鑒于周某系聾啞人，依法可以從輕處罰。同時(shí)，由于被害人周乙的被盜財(cái)物已經(jīng)追回，可酌定對(duì)周某從輕處罰。遂判決周某構(gòu)成盜竊罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。

    一審宣判后，被告人周某沒有上訴，檢察院亦未抗訴，判決已經(jīng)生效。

    【不同觀點(diǎn)】

    盜竊罪是司法實(shí)踐中的常見罪和多發(fā)罪，勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止前后，刑法及司法解釋均做了相應(yīng)調(diào)適，積極貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，盡量減少和避免在勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后刑法與治安管理處罰法之間的巨大處罰空檔，努力在人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)中尋求最佳平衡點(diǎn)，2011年刑法修正案（八）對(duì)盜竊罪進(jìn)行的較大幅度修正便是明證。本案中，周某構(gòu)成盜竊罪無疑，但由于盜竊罪名下有數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊五類構(gòu)成要件，對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用何類構(gòu)成要件存在三種觀點(diǎn)：

    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用數(shù)額較大型構(gòu)成要件，即只有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，方可成立既遂。由于重慶市高級(jí)人民法院對(duì)盜竊罪數(shù)額較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為人民幣2000元整，因而應(yīng)當(dāng)在周某構(gòu)成盜竊罪的基礎(chǔ)上，按照“溢出”的2881元的犯罪數(shù)額確定刑量。

    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用扒竊型構(gòu)成要件，即不需犯罪數(shù)額即可成立既遂。周某通過扒竊方式實(shí)施犯罪，行為本身的不法程度較高，其既遂不需借助任何犯罪數(shù)額，因而應(yīng)當(dāng)在周某扒竊既遂的基礎(chǔ)上，按照全部犯罪數(shù)額，即4881元的標(biāo)準(zhǔn)確定刑量。

    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用扒竊型構(gòu)成要件，但同時(shí)主張扒竊型既遂應(yīng)當(dāng)具有一定的數(shù)額要求。因?yàn)楸I竊罪是財(cái)產(chǎn)性犯罪，如不要求扒竊型既遂必須達(dá)到一定數(shù)額，則與盜竊罪的本質(zhì)相悖，但持該觀點(diǎn)者卻不能提出扒竊型既遂所需要的具體數(shù)額。

    對(duì)于周某行為性質(zhì)的認(rèn)定，不僅關(guān)系到適用數(shù)額較大型構(gòu)成要件、無須犯罪數(shù)額的扒竊型構(gòu)成要件、需要特定數(shù)額的扒竊型構(gòu)成要件，而且關(guān)系到所“溢出”的犯罪數(shù)額的多少并直接影響刑量的問題，同時(shí)還直接關(guān)系到基準(zhǔn)刑的確定，司法實(shí)踐有對(duì)該行為所對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件類型甄別的必要。

    【法官回應(yīng)】

    盜竊罪下不同構(gòu)成要件類型的判定及量刑

    該案例具有一定的代表性，司法實(shí)踐中有相當(dāng)數(shù)量的數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊之間和扒竊型構(gòu)成要件之間的競合問題。希望筆者的分析對(duì)盜竊罪名下的五類構(gòu)成要件之間競合問題的解決有所裨益。

    1.同一罪名下不同構(gòu)成要件的成因及既遂標(biāo)準(zhǔn)

    傳統(tǒng)刑法理論通常將罪名與構(gòu)成要件畫等號(hào)，建立一一對(duì)應(yīng)的映射關(guān)系，但立法并非如此簡單，它需要根據(jù)行為不法和結(jié)果不法的各異樣態(tài)和程度，將不同行為或結(jié)果歸類，從而產(chǎn)生類型性的犯罪行為，進(jìn)而抽象出各類具體構(gòu)成要件。如綁架罪名下有索財(cái)型綁架和人質(zhì)型綁架兩種，即勒索財(cái)物為目的的綁架和綁架他人作為人質(zhì)兩種構(gòu)成要件，前者是目的犯中的短縮的二行為犯，后者是只要實(shí)際控制人質(zhì)即可成立既遂的行為犯，二者的構(gòu)成要件差異較大，但都被統(tǒng)轄于綁架罪中。有些行為本身的不法程度較高，不需借助結(jié)果即可成立既遂，如盜竊罪中的多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。但也有些行為本身的不法程度必須和結(jié)果的不法程度相結(jié)合才能成立犯罪意義上的不法，并需要結(jié)果的實(shí)現(xiàn)方能成立既遂，單純的行為不法不能構(gòu)成犯罪，遑論既遂，如盜竊罪中的數(shù)額較大型構(gòu)成要件。正是由于各類行為不法或結(jié)果不法的程度不同，造成了不同罪名間構(gòu)成要件的差異，也造成了同一罪名下具體構(gòu)成要件之間的差異。即便是同一罪名下，不同的構(gòu)成要件對(duì)法益的影響也不相同，有的直接侵害法益，有的僅對(duì)法益造成威脅或形成危險(xiǎn)，這種對(duì)法益的指向程度的不同直接影響到同一罪名下不同構(gòu)成要件間既遂標(biāo)準(zhǔn)的差異。

    2.扒竊的不法、既遂及其與犯罪數(shù)額的關(guān)系

    扒竊行為的不法主要基于以下考慮：在公共場所或公共交通工具上對(duì)他人隨身攜帶的財(cái)物實(shí)施盜竊，行為本身之危險(xiǎn)性極高，使得社會(huì)公眾的安全感和恐慌心理增大，因而盡管其威脅的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但實(shí)際侵害的法益卻是公共安全，從這層意義上說，扒竊行為對(duì)法益的危害形式包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共安全兩種。當(dāng)行為人將他人隨身攜帶的財(cái)物作為盜竊對(duì)象時(shí)，特定的行為方式以及財(cái)物與行為人之間的緊密關(guān)系等將行為的不法程度極速提升，從而有別于普通意義上的數(shù)額較大型盜竊，成立事實(shí)上的具體危險(xiǎn)犯，扒竊行為自然便以法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)作為其既遂的內(nèi)在根據(jù)。結(jié)合2013年4月“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》），并根據(jù)重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于盜竊罪中數(shù)額較大型的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的劃定，在單純的扒竊或數(shù)額較大型盜竊的情況下，如果硬性要求扒竊行為需要達(dá)到一定數(shù)額方能成立既遂，則這樣的數(shù)額不僅無法確定，而且即便確定也會(huì)違背扒竊是以行為本身的不法作為危險(xiǎn)升高之根據(jù)的立法原意，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和公共安全等雙重法益的危害而成立盜竊既遂已不需犯罪數(shù)額。從本質(zhì)上說，在刑法評(píng)價(jià)視域內(nèi)，依據(jù)2000元的數(shù)額較大型既遂標(biāo)準(zhǔn)，扒竊1元和1999元均不具實(shí)質(zhì)的區(qū)別。將扒竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)生硬地鎖定到某一數(shù)額，不僅是否定扒竊行為本身即具有較高程度不法的思維，而且混淆了刑法意義上的不法與行政法意義上的不法的界限。

    3.適用扒竊型而非數(shù)額較大型構(gòu)成要件的原因

    在上述分析之后，具體到本案，接下來的問題是，扒竊價(jià)值4881元財(cái)物的行為為何適用扒竊型非數(shù)額較大型構(gòu)成要件？必須承認(rèn)，扒竊價(jià)值4881元的財(cái)物既符合扒竊型構(gòu)成要件又符合數(shù)額較大型構(gòu)成要件。刑法理論中，不同罪名之間出現(xiàn)法規(guī)競合時(shí)，有擇一重處斷和擇一重重處斷兩種處理方式，前者要求按照法規(guī)競合中的重罪處罰，至于在該重罪項(xiàng)下是否從重處斷則在所不論，而后者則要求不僅按照法規(guī)競合中的重罪處斷，還要求按照該重罪的法定刑從重處罰。在同一罪名之下自然不存在罪名之間的競合，但卻存在不同構(gòu)成要件間的競合，在此情形下，仍應(yīng)按照擇一重處斷的處罰原則適用構(gòu)成要件，不過此處擇一重處斷中之“重”已非重罪名，而是重刑罰，即應(yīng)當(dāng)適用對(duì)行為人處罰較重的構(gòu)成要件。原因在于，在競合情況下，若適用處罰較輕的構(gòu)成要件，則勢必給行為人逃避行為對(duì)應(yīng)的重刑大開了缺口，無法實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。本案中，如適用數(shù)額較大型構(gòu)成要件，則4881元中的2000元將被填充到既遂中，最終只能以2881元作為確定基準(zhǔn)刑的依據(jù)；而如適用扒竊型構(gòu)成要件，則4881元的犯罪數(shù)額將全部用來作為基準(zhǔn)刑的確定依據(jù)，后者的處罰比前者重，可防止罪行失衡現(xiàn)象。

    4.扒竊型構(gòu)成要件的功能及其與犯罪數(shù)額的對(duì)接

    從刑法條文的表述來看，扒竊是與數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊并列的構(gòu)成要件，只解決入罪和犯罪既遂問題，不涉及數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的刑法適用，換言之，在“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等二重情節(jié)加重犯問題上，扒竊行為如果產(chǎn)生犯罪數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)回歸上述情節(jié)加重犯的“軌道”。同時(shí)，根據(jù)《盜竊解釋》第一條、第二條和第六條的規(guī)定，扒竊數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大適用各高級(jí)法院協(xié)同對(duì)應(yīng)省級(jí)檢察院制定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)；如果扒竊行為人1年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰，組織、控制未成年人盜竊，自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間在事發(fā)地盜竊，盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物，在醫(yī)院盜竊病人或其親友財(cái)物，盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物以及因盜竊造成嚴(yán)重后果，則此時(shí)數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)按照相應(yīng)地區(qū)此類標(biāo)準(zhǔn)的50%確定；而情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重則是與犯罪數(shù)額相關(guān)而與扒竊行為本身無關(guān)的情形。因而，扒竊量刑起點(diǎn)的犯罪數(shù)額是零，即扒竊行為本身即成立既遂。

    對(duì)于周某的扒竊行為，應(yīng)當(dāng)按照《盜竊解釋》第三條第四款的規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)適用的構(gòu)成要件，確定量刑起點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》的要求，以4881元的犯罪數(shù)額確定基準(zhǔn)刑。

    （作者單位：重慶市第五中級(jí)人民法院）