刑法總則論文   更新：2006-5-13 

內(nèi)容摘要：信用卡詐騙罪是以信用卡作為犯罪工具的詐騙犯罪。本文從信用卡詐騙罪的概念入手，對信用卡的范圍、犯罪構(gòu)成要件以及司法實踐中的認定問題進行深入探討，并結(jié)合理論與實踐對立法完善提出了建議。

關(guān)鍵詞：詐騙罪，金融詐騙罪，信用卡犯罪,信用卡詐騙罪,惡意透支

一、信用卡詐騙罪概述

根據(jù)刑法第196條規(guī)定，信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用卡，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。利用信用卡，一般是指使用偽造的、作廢的信用卡或者冒用他人的信用卡、惡意透支的方法進行詐騙活動。信用卡在該罪中是犯罪工具，而不是犯罪對象。因此，信用卡詐騙罪，簡言之就是利用信用卡體現(xiàn)的信用所實施的詐騙犯罪活動。信用卡詐騙罪是詐騙犯罪的一種，該罪和詐騙罪之間是特別法和一般法的關(guān)系，如果行為人以信用卡作為犯罪工具進行詐騙活動的，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，以本罪定罪處罰。
何謂信用卡？其概念有廣義和狹義之分。廣義的信用卡是指銀行、金融機構(gòu)向信用良好的單位和個人簽發(fā)的、可以在指定的商店和場所進行直接消費，并可在發(fā)卡銀行及聯(lián)營機構(gòu)的營業(yè)網(wǎng)點存取款、辦理轉(zhuǎn)帳結(jié)算的一種信用憑證和支付工具。廣義上的信用卡即銀行卡。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（中國人民銀行1999年1月5日頒行）的規(guī)定，銀行卡包括信用卡和借記卡兩種。其中，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鹩挚煞譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類。貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費、后還款的信用卡；準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金帳戶余額不足支付時，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。而借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)帳卡、專用卡、儲值卡，借記卡不具備透支功能。信用卡和借記卡的主要區(qū)別在于，前者具有透支功能，后者沒有透支功能。所以，狹義上的信用卡是指具有透支功能的銀行卡。
信用卡詐騙罪中的“信用卡”是指的廣義上的還是狹義上的信用卡？學(xué)界觀點不一。究其原因在于，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》頒行之前，銀行系統(tǒng)內(nèi)只有“信用卡”而沒有“銀行卡”的稱謂，當(dāng)時的管理法規(guī)也只是稱為《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》，1997年刑法規(guī)制的對象就是所有的信用卡。新法規(guī)頒行后，有了銀行卡和信用卡的區(qū)分，是不是昨天的信用卡就是今天的銀行卡？有人認為，不能因為行政法規(guī)的稱謂發(fā)生了變化，從信用卡中分離出來了借記卡，就要改變刑法原來的適用范圍。我們認為，借記卡和信用卡存在重大區(qū)別，借記卡并非是從信用卡中分離出來的，而是新法規(guī)頒行新增的一種銀行卡，借記卡并不體現(xiàn)持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本質(zhì)上屬于一種金融憑證。利用借記卡實施詐騙活動的，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處，而不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二  、信用卡詐騙罪的基本特征

信用卡詐騙罪在犯罪構(gòu)成上具有如下特征：
（一）犯罪主體。根據(jù)刑法規(guī)定，本罪的犯罪主體為一般主體，只能由自然人構(gòu)成。在犯罪主體中存在以下問題：
1、單位能不能成為該罪的犯罪主體？對此學(xué)界存有分歧。否定說認為，信用卡存在使用額的限制，單位不必冒此風(fēng)險去詐騙如此小的數(shù)額的財物。肯定說認為，單位持卡人在單位意志下可以實施惡意透支等信用卡詐騙行為，且實踐中已發(fā)生了單位惡意透支數(shù)額巨大甚至特別巨大的案件。我們認為，單位可以也應(yīng)當(dāng)成為本罪的犯罪主體。因為：
（1）按照發(fā)行對象，信用卡分為單位卡和個人卡，單位既然可以作為合法持卡人和使用人，當(dāng)然能夠?qū)嵤┤鐞阂馔钢Т祟惖脑p騙活動。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，單位的允許透支額（無論是單筆透支額還是月透支額）都比個人要大，如果單位基于非法占有目的進行惡意透支，數(shù)額也是非常驚人的，但對單位處罰卻缺乏法律依據(jù)，顯然是不合適的。
（2）根據(jù)刑法177條的規(guī)定，單位可以成為偽造、變造金融票證罪的犯罪主體，單位為實施信用卡詐騙而偽造信用卡是完全可能的，如果不規(guī)定單位成為信用卡詐騙罪的犯罪主體，那么就只能就手段行為追究刑事責(zé)任，而不能追究目的行為的刑事責(zé)任，不符合牽連犯的構(gòu)成原則。
（3）刑事立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性，與其性質(zhì)類似的信用證詐騙罪可以由單位構(gòu)成，而信用卡詐騙罪只能由自然人構(gòu)成，在立法上明顯不協(xié)調(diào)。
為此，我們建議，刑法在修訂時，應(yīng)規(guī)定該罪既可以由單位構(gòu)成，也可以由自然人構(gòu)成。不過，在修訂之前，只能按照罪刑法定原則，追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
2、使用作廢的信用卡或者惡意透支實施詐騙的犯罪主體，是否僅限于合法持卡人？
有觀點認為，使用作廢的信用卡的主體既可以是持卡人，也可以是持卡人以外的人。但也有人認為只能由持卡人構(gòu)成。對惡意透支行為主體的觀點頗多，歸納起來，不外乎肯定說和否定說兩種。對此，我們意見是這兩種行為主體只能是持卡人本人，持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成為犯罪主體。
對作廢的信用卡，無論由于何種原因信用卡作廢，其他人（相對于持卡人）如果可以成為行為主體，在其確實不知是作廢的信用卡時定罪處罰，就可能違背了主客觀一致的刑法原則。行為人在使用作廢的信用卡時，無論其是否明知該信用卡是否作廢，都需要冒用他人名義實施詐騙。因此，對其他人使用作廢的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行為定罪處理。
惡意透支是相對于善意透支而言的。善意透支是信用卡得以存在和運作的制度基礎(chǔ)，惡意透支是基于非法占有為目的對透支權(quán)利的濫用，行為性質(zhì)則完成了從私法  上違約行為到公法上的犯罪行為的轉(zhuǎn)變，二者具有主體的同一性。其他人為了非法占有公私財物持信用卡消費或者提取現(xiàn)金，都談不上是透支行為，而是直接的詐騙活動。
惡意透支主體是否包括“騙領(lǐng)信用卡人”？有人認為，要對“騙領(lǐng)信用卡人”具體分析才能得出結(jié)論。假如把騙領(lǐng)信用卡可分為善意的騙領(lǐng)和惡意的騙領(lǐng)，二者的區(qū)別在于領(lǐng)取信用卡時是否有非法占有公私財物的目的。只是手續(xù)上的不完善進行騙領(lǐng)的，行為人在領(lǐng)取后，如果遵循信用卡管理辦法和章程的規(guī)定正當(dāng)使用信用卡的，可以稱為“善意的騙領(lǐng)人”，如果為了實施詐騙活動而騙領(lǐng)的可稱為“惡意騙領(lǐng)人”。“惡意騙領(lǐng)人”以犯罪為目的當(dāng)然談不上透支問題，故不能成為該罪的犯罪主體?！吧埔獾尿_領(lǐng)人”如果按照信用卡業(yè)務(wù)管理規(guī)定行事，則不具有刑法上的評價意義；其一旦實施了惡意透支，應(yīng)推定主觀上有非法占有的目的，這時，我們又如何界定其領(lǐng)取信用卡時有無犯罪意圖。因此，騙領(lǐng)人從犯罪主體角度分為善意還是惡意缺乏實際意義。正因如此，我們認為騙領(lǐng)人不能成為惡意透支的犯罪主體。
（二）犯罪主觀要件。行為人在主觀方面是故意，并具有非法占有的目的。
需要指出，刑法在修訂后，該罪的罪狀中沒有明確規(guī)定非法占有目的，而在其它類型的詐騙罪中卻規(guī)定了非法占有目的（如集資詐騙罪、合同詐騙罪），這種立法處理一定程度上引起了分歧。有人認為應(yīng)當(dāng)嚴格按照罪刑法定的要求，刑法明文規(guī)定目的的，該目的為必備構(gòu)成要件，否則，就不是必備要件。
我們認為，無論何種形式的詐騙罪，非法占有目的都是其必備要件。詐騙犯罪是一種貪財性犯罪，行為本身就暗含了非法占有目的，無論是否明文規(guī)定，都是題中應(yīng)有之義。至于刑法上的規(guī)定，不應(yīng)引起分歧，凡是明確規(guī)定非法占有目的的，都有對應(yīng)的合法行為，如，集資詐騙罪對應(yīng)合法的集資行為，合同詐騙罪對應(yīng)正常的合同糾紛，包括本罪中的惡意透支對應(yīng)善意透支，刑法正是為了將犯罪行為與合法行為正確區(qū)分，立法技術(shù)上才作如此處理。
（三）犯罪客體要件。本罪的客體為復(fù)雜客體，即信用卡的管理秩序和公私財物的所有權(quán)。
（四）犯罪客觀要件。本罪的客觀方面具體表現(xiàn)為四種形式：
1、使用偽造的信用卡。
使用偽造的信用卡是信用卡詐騙罪的重要表現(xiàn)形式。偽造信用卡主要有兩種行為表現(xiàn)，一是完全模仿真實信用卡的質(zhì)地、模式、版塊、圖樣以及磁條密碼等非法制造信用卡；二是在真實信用卡基礎(chǔ)上進行偽造，如在空白信用卡上輸入其它用戶的的真實信息進行復(fù)制，或者在空白卡上輸入虛假信息等。另外，還有一些行為也屬于偽造信用卡，如在原有信用卡上涂改、變造等。行為人必須有使用偽造的信用卡的行為，才構(gòu)成本罪。所謂“使用”，是指利用信用卡的法定功能進行支付、消費、結(jié)算等  行為。使用偽造的信用卡，可以是行為人自己偽造后使用，也可以是明知是他人偽造的信用卡而使用，如果行為人將偽造的信用卡出售或者單純偽造信用卡而沒有使用的，以偽造、變造金融票證罪處理。
對自己偽造信用卡又使用的行為定性學(xué)界存在爭論。一種意見認為，應(yīng)當(dāng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰；另一種意見認為，應(yīng)按照牽連犯的原則從一重罪處罰。其中牽連犯說對何為重罪又有分歧：第一種觀點認為，二者法定刑相同，以結(jié)果行為（信用卡詐騙罪）論處為宜。第二種觀點認為，應(yīng)以偽造金融票證罪處理。因為偽造金融票證罪是行為犯，而信用卡詐騙罪是結(jié)果犯；前者無數(shù)額限制，而后者有數(shù)額限制。二者雖然法定刑相同，但顯然偽造金融票證罪對行為人更為嚴厲，因此應(yīng)定偽造金融憑證罪；還有一種意見認為，行為人偽造后使用的，若數(shù)額較大，定信用卡詐騙罪，若數(shù)額達不到較大標(biāo)準(zhǔn)，定偽造金融票證罪。
對此，我們的看法是，行為人有使用自己偽造的信用卡行為，同時又把偽造的其它信用卡出售或者交予他人使用的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；如果行為人單純?yōu)榱吮救耸褂眯庞每ǘ鴤卧斓?，使用行為達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成牽連犯；至于在牽連犯情形中，何為重罪，應(yīng)當(dāng)以行為的具體社會危害性和適用的刑種、刑期為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)以法定刑的輕重為標(biāo)準(zhǔn)；如果二者程度均相當(dāng)，為整體體現(xiàn)危害行為的特征，以結(jié)果行為即信用卡詐騙罪定罪處罰。
2、使用作廢的信用卡
作廢的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根據(jù)信用卡章程，可以導(dǎo)致信用卡作廢的原因一般有以下幾種情形：（1）信用卡超過有效期限而自動失效；（2）持卡人在有效期內(nèi)停止使用交回原發(fā)卡銀行而失效；（3）因信用卡掛失而失效；無論是持卡人還是非持卡人，明知是上述已經(jīng)作廢的信用卡而使用的，均以本罪論處。
使用涂改卡是不是使用作廢的信用卡？涂改卡按照有關(guān)規(guī)定，當(dāng)然歸于無效，但涂改是在作廢的真實信用卡上涂改有關(guān)信息的偽造行為，是信用卡絕對無效的原因。而作廢信用卡是真實信用卡因為法定原因歸于無效，并非自始無效。所以，使用涂改卡應(yīng)屬于“使用偽造的信用卡”。
3、冒用他人的信用卡
信用卡必須由持卡人本人使用是信用卡管理的國際性規(guī)則，根據(jù)這項規(guī)則，信用卡的使用權(quán)僅限于持卡人本人,不得轉(zhuǎn)借或轉(zhuǎn)讓。所謂“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)，擅自以持卡人的名義使用信用卡，進行信用卡業(yè)務(wù)內(nèi)的購物、消費、提取現(xiàn)金等詐騙行為。冒用他人的信用卡，行為人必須有非法占有的目的，這就將與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的冒用行為區(qū)別開來。
冒用他人的信用卡僅指冒用他人的合法信用卡，而不包括偽造的、作廢的信用卡。如果行為人明知是偽造或者作廢的信用卡而冒用的，應(yīng)屬于使用偽造的或者作廢的信用卡行為。
冒用信用卡不僅限于“持卡”冒用，也可以無卡冒用。如有的金融機構(gòu)在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)置了信用卡網(wǎng)上帳戶，信用卡用戶可以進行電子商務(wù)并網(wǎng)上支付，網(wǎng)絡(luò)金融結(jié)算系統(tǒng)為了保護用戶信用卡信息的安全，給每一位用戶的信用卡設(shè)置了特殊的密碼，以防止信用卡信息被他人惡意竊取和使用。這種措施雖然增強了用戶信用卡信息的保密性，但密碼本身也可能被冒用或者被破譯，行為人通過破解的密碼，獲得他人信用卡信息，進而占有他人財產(chǎn)，本質(zhì)是冒充他人身份的詐騙行為。因此，冒用用戶密碼進行網(wǎng)上信用卡支付非法占有他人財產(chǎn)的，也應(yīng)定為信用卡詐騙罪。
4、惡意透支
所謂透支，是指持卡人在發(fā)卡行帳戶上已經(jīng)沒有資金或者資金不足的情況下，根據(jù)發(fā)卡協(xié)議或者經(jīng)銀行批準(zhǔn)，允許其超過現(xiàn)有資金額度支取現(xiàn)金或者持卡消費的行為。透支實質(zhì)上是銀行為客戶提供的短期信貸，透支功能也是信用卡區(qū)別于其它金融憑證的最明顯特征。信用卡透支建立在持卡人良好的資信基礎(chǔ)之上，因此，透支人僅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡進行透支的，不能認定為信用卡透支。透支可分為善意透支和惡意透支。
善意透支可分為完全合法的善意透支和不當(dāng)透支。完全合法的善意透支，指持卡人完全遵循信用卡章程和發(fā)卡約定，在約定或規(guī)定的額度、期限內(nèi)行使透支權(quán)，并如期歸還的行為。不當(dāng)透支，是指持卡人違反了信用卡章程和發(fā)卡約定，超過約定或規(guī)定的額度、期限進行透支，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后及時歸還或者自動歸還的行為。完全合法的善意透支與不當(dāng)透支的相同之處是行為人均沒有非法占有的目的。其界限在于，是否遵守了信用卡章程和發(fā)卡約定。不當(dāng)透支實質(zhì)上是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
惡意透支可分為一般違法性的惡意透支和犯罪性的惡意透支。一般違法性的惡意透支，是指行為人以非法占有為目的，故意違反信用卡章程與約定進行透支，逾期不還，但詐騙金額較小的行為。一般違法性的惡意透支是行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任，由于其社會危害性較小，不構(gòu)成犯罪。犯罪性的惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還的行為。犯罪性的惡意透支按照行為類型，又可分為超限額的犯罪性惡意透支和超期限的犯罪性惡意透支。一般違法性的惡意透支和犯罪性的惡意透支相同之處在于行為人均有非法占有的目的，不同之處在于是否達到了犯罪程度，實踐中以是否達到了司法解釋的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。二者不但有量上的區(qū)別，而且還有質(zhì)上的劃分；
區(qū)分上述透支的不同類型，有助于我們對惡意透支行為的認定。犯罪性的惡意透支有下列要件構(gòu)成：
（1）主體要件。僅限于合法持卡人。騙領(lǐng)信用卡人和其他非經(jīng)申辦程序而基于諸如借用、拾取、收買、盜竊、搶劫等行為持有信用卡的人員，不能成為惡意透支的主體。原因前文已述，此處不贅。
（2）主觀要件。行為人的主觀罪過形式是故意，包括對規(guī)定限額、規(guī)定期限的明知和非法占有目的。行為人的非法占有目的一般基于對其行為的推定，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。推定過程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。信用卡的透支本身是一種高風(fēng)險的業(yè)務(wù)，銀行應(yīng)充分意識到其風(fēng)險成本，如果持卡人在透支后，確屬有不可抗力等正當(dāng)理由客觀上不能歸還的，基于刑法的謙抑性，不應(yīng)作犯罪處理。司法實踐中，行為人有下列行為，可以認定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款逃跑的；透支用于違法、犯罪活動致使透支款項無法歸還的；將透支款項用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實際支付能力的。
（3）客觀要件。犯罪性的惡意透支的客觀方面有兩種表現(xiàn)。一是，超過規(guī)定限額透支，經(jīng)催收不還，此稱為超限額的犯罪性惡意透支。所謂透支限額，是指發(fā)卡銀行規(guī)定的持卡人可使用的超過其實際存款余額以上的最高限額，包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。超過限額透支的，發(fā)卡銀行隨時都可以催收。按照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》精神，“不歸還”是指在“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還”；如果行為人未經(jīng)催收自動歸還或者在催收后歸還透支款項的，不以犯罪處理，構(gòu)成不當(dāng)透支，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
另一是超過規(guī)定期限的透支，經(jīng)催收不還的，此稱為超期限的犯罪性惡意透支。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，準(zhǔn)貸記卡透支期限最長為60天，發(fā)卡行有的規(guī)定為1  個月。若透支額雖沒超過限額，但超過上述期限，經(jīng)發(fā)卡行催收后仍未歸還的，構(gòu)成犯罪。催收后行為人歸還的期限為3個月。如果行為人未經(jīng)催收自動歸還或者在催收后歸還透支款項的，不以犯罪處理，構(gòu)成不當(dāng)透支，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
對于3個月的期限，筆者認為，信用卡詐騙罪近年來發(fā)案率呈上升趨勢，其中以惡意透支為犯罪手段的居多，在此情況下，為有效預(yù)防和打擊犯罪，催收還款期限應(yīng)適當(dāng)縮短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，為偵破帶來不必要的難度。由于行為人與發(fā)卡行簽約時，已被明示告之可透支的最高限額與期限，其本不應(yīng)當(dāng)故意違反，經(jīng)催收后又拒不歸還，主觀惡性和非法占有目的已昭然若揭，何須要給其長達3個月的期限？筆者認為，催收的期限以1個月為宜。
對“催收不還”學(xué)界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次數(shù)為依據(jù)，三次催告無效果的，以犯罪處理。還有人認為，對有利用信用卡透支功能進行巨額詐騙嫌疑的，即可以犯罪處理，不必以催收為必要，經(jīng)立案后歸還的，可視為退贓情節(jié)。對上述觀點，“三次催告說”我們認為并無可操作性，三次催收既加大了發(fā)卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避偵查?！按呤辗潜匾f”雖能有效打擊犯罪，但是有混淆民事與刑事界限之嫌。持卡人雖違反規(guī)定超額、超期透支，但從行為本質(zhì)看，仍屬于民事行為，未經(jīng)催收即行立案并采用強制措施，把刑事介入民事糾紛，有違刑法謙抑性原則，并會造成刑法保護功能的過分擴張和保障功能的萎縮。
透支款還款主體不僅限于持卡人，而且還包括擔(dān)保人。拒不歸還的處理原則是持卡人本人拒不歸還。因此，發(fā)卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可認定犯罪，因為持卡人拒不歸還時，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪構(gòu)成要件。至于其擔(dān)保人為其歸還了透支款，可以作為量刑情節(jié)考慮；發(fā)卡行直接向擔(dān)保人催收的，擔(dān)保人歸還的，持卡人不成立犯罪；擔(dān)保人拒不歸還，但持卡人并不知情的，不構(gòu)成犯罪，持卡人知情并拒不歸還的，構(gòu)成犯罪。
透支數(shù)額的認定上，應(yīng)注意，在超限額的犯罪性惡意透支中，透支犯罪數(shù)額是指全部透支金額，而非超過限額部分；透支犯罪數(shù)額是指透支金額本身，而不包括利息和罰息。

三、信用卡詐騙罪司法認定中有關(guān)問題

1、盜竊信用卡并使用行為的定性
盜竊信用卡并使用行為應(yīng)如何定性，學(xué)界爭議頗多，歸納起來，主要有以下幾種觀點：
（1）應(yīng)定盜竊罪。理由主要有：信用卡是一種支付憑證，盜竊信用卡在很大程度上就是占有了他人的財物，雖然盜竊信用卡以后，行為人還要通過使用行為才能達到真正占有他人財物的目的，但使用信用卡過程，是將信用卡不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，實質(zhì)上是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此應(yīng)以盜竊罪論處。該種觀點和有關(guān)司法解釋與立法精神一致。
（2）此行為構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰。但在具體處理上，有的認為應(yīng)按盜竊罪處理，有的認為應(yīng)定詐騙罪。
（3）應(yīng)具體情況具體分析。盜竊有效卡使用的，定盜竊罪；盜竊無效卡使用的，定信用卡詐騙罪。還有一種具體分析的觀點，認為若在特約商戶或者在銀行使用盜竊來的信用卡支取現(xiàn)金或者進行消費的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；若在沒有靈性的ATM（自動取款機）上使用盜竊來的信用卡，定盜竊罪。
（4）盜竊信用卡并使用的行為只能構(gòu)成信用卡詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪。
我們同意第四種意見。因為：
（1）定盜竊罪不能完全反映行為整體。盜竊信用卡并使用的行為從整體上看是一個采用非法手段占有他人財產(chǎn)的過程，具體看來，是由盜竊取得他人的信用卡和冒用他人的信用卡兩部分組成。無論是盜竊罪還是詐騙罪，它們都是財產(chǎn)性犯罪，非法取得他人的財產(chǎn)是該類犯罪評價的重點。在該行為的兩部分中，取得財產(chǎn)的是冒用行為而非盜竊行為，盜竊行為只是提供了一種可能，并非評價重點。定為盜竊罪無法反映行為人取得財產(chǎn)的冒用行為特征。
（2）盜竊信用卡以后的  使用行為不是“事后不可罰行為”。所謂“事后不可罰行為”是指在侵犯同一法益范圍內(nèi)，先前犯罪行為的自然繼續(xù)與順延，且法律不再重復(fù)評價和處罰的行為。“事后不可罰行為”與先前行為侵犯的是同一法益，事后行為的實施不會擴大侵犯法益的范圍與程度，因此為先前的犯罪行為所吸收。事后行為其實質(zhì)可以歸結(jié)為一個構(gòu)成要件可以包括評價什么樣范圍內(nèi)的行為。事后行為和先前行為為同一行為主體所實施，基于同一個犯罪故意，侵害同一法益，先前行為已完整地構(gòu)成一個犯罪，是一閉合的犯罪構(gòu)成，足以完整地評價行為性質(zhì)，事后行為因其性質(zhì)為先前行為吸收，不為刑事法單獨定罪或處罰。
盜竊信用卡并使用的行為定為盜竊罪,顯然把使用行為作為“事后不可罰行為”處理，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)?。信用卡本身并無價值，單純盜竊信用卡不構(gòu)成犯罪，不符合先前行為成為閉合的犯罪構(gòu)成條件；盜竊行為侵犯的是公私財產(chǎn)權(quán)，侵犯的法益是單一的，使用行為實質(zhì)上是盜竊行為人冒用他人信用卡的行為，不僅侵犯財產(chǎn)權(quán)，而且還侵犯了金融管理秩序。使用行為擴大了盜竊行為侵犯法益的范圍，“已破壞另一新的法益”，亦不符合事后行為的條件。因此，使用行為具有可罰性，不應(yīng)當(dāng)為盜竊行為所吸收。
（3）這種行為不成立牽連犯。牽連犯要求手段行為和結(jié)果行為均觸犯刑法規(guī)定并構(gòu)成犯罪，只是因為手段行為和結(jié)果行為存在某種牽連關(guān)系，而以一重罪處斷。本行為中，盜竊行為不能獨立成立犯罪，冒用行為可構(gòu)成犯罪，二者雖存在事實上的牽連關(guān)系，但屬于一復(fù)合行為，并不構(gòu)成牽連犯。因此，從牽連犯原則出發(fā)認定為盜竊罪或是詐騙罪的觀點都是不妥當(dāng)?shù)摹?br style="PADDING-BOTTOM: 0px; MARGIN: 0px; PADDING-LEFT: 0px; PADDING-RIGHT: 0px; PADDING-TOP: 0px" data-filtered="filtered">（4）在銀行或特約商戶取款消費與在ATM上取款，性質(zhì)上并無不同。ATM機雖然不具有人的靈性，但是，其能為客戶服務(wù)，是建立在人為設(shè)置的程序基礎(chǔ)上的。按照信用卡的有關(guān)規(guī)定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM機為客戶服務(wù)亦需驗證身份后進行，對于ATM機，客戶的密碼即等于客戶的身份，客戶輸入密碼進入程序其實就是驗證身份的過程。使用他人密碼支取款項，與冒充他人身份占有財物無異，亦應(yīng)定信用卡詐騙罪。
（5）盜竊信用卡并使用的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。盜竊信用卡并使用是一復(fù)合行為，由盜竊行為和使用行為組成。盜竊只是為取得財產(chǎn)提供了可能，使用才是占有財產(chǎn)的關(guān)鍵，使用行為符合冒用他人信用卡的特征，故應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。
盜竊信用卡并使用的，一般是有效信用卡，明知是盜竊的是作廢的或者是偽造的信用卡而使用的，屬于使用偽造的或作廢的信用卡；不知是作廢或偽造的信用卡，意欲詐騙數(shù)額較大財物而使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪未遂；盜竊信用卡并出售的，以出售的金額為標(biāo)準(zhǔn)，定盜竊罪；明知是作廢或偽造的信用卡，而以真卡出售的，構(gòu)成詐騙罪。
2、拾得信用卡并使用行為的定性
拾得信用卡并使用，在生活中常有發(fā)生。有拾得信用卡和身份證后，偽造有關(guān)證件使用的，有在ATM機拾得信用卡修改密碼使用的，對此如何定性，觀點不一。有人認為，拾得他人信用卡，繼而又偽造證件取款或消費的，定信用卡詐騙罪；拾得他人遺失的信用卡及密碼而取款或消費的，以民事違法行為處理。有人認為，構(gòu)成侵占罪，因為信用卡若在ATM機上，處于無密碼狀態(tài)，屬遺忘物。有人認為是盜竊罪。因為修改密碼后竊取是一種秘密竊取行為。還有人認為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
筆者認為，該行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。
信用卡不等于財物，拾得信用卡也不等于拾得財物。同時侵占罪以拒不歸還為要件，與此行為特征不符，不構(gòu)成侵占罪。
如前所述，密碼是持卡人身份的體現(xiàn)和載體，修改密碼或者使用他人密碼進入ATM機的服務(wù)程序，是假冒他人身份的行為，嚴重侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序，非民事上的不當(dāng)?shù)美TM機通過了身份驗證后，“自愿”地支付款項，并不以行為人秘密竊取為必要，因此不構(gòu)成盜竊罪，而成立信用卡詐騙罪。
3、騙領(lǐng)信用卡并使用行為的定性
所謂騙領(lǐng)信用卡并使用是指以非法占有為目的,偽造虛假的證明材料申請領(lǐng)取信用卡，進行透支或持卡消費的行為。對

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