在實(shí)踐中，窩藏、包庇是最常見(jiàn)的妨害司法活動(dòng)的兩個(gè)罪名，辦案人員常有這樣的體會(huì)：每偵破一起刑事案件或抓捕到一名逃犯，都會(huì)有一些涉嫌包庇、窩藏的犯罪嫌疑人受到打擊，這些人大多都是犯罪嫌疑人的親戚、父母、朋友、同學(xué)，雖然說(shuō)情有可原，但法無(wú)可恕。它嚴(yán)重地干擾了司法機(jī)關(guān)的刑事追訴和刑罰執(zhí)行活動(dòng)的正常進(jìn)行，由于新《刑法》對(duì)1979年《刑法》作了修改，又增加了幫助偽造、毀滅證據(jù)罪等新罪名，這樣就使在界定窩藏、包庇罪及相鄰罪名的區(qū)分中出現(xiàn)了一些疑難問(wèn)題，下面談?wù)勗趯?shí)踐中窩藏、包庇罪的界定與相鄰罪名的區(qū)分與運(yùn)用。

　　一、窩藏、包庇罪的界定。

　　窩藏、包庇罪，實(shí)際上是兩個(gè)罪名，即窩藏罪和包庇罪，所謂窩藏罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的行為。而包庇罪則是指明知是犯罪的人而作假證明予以包庇的行為。

　　1、窩藏、包庇是故意犯罪，過(guò)失構(gòu)不成窩藏、包庇罪。

　　窩藏、包庇罪主觀上必須是出于故意，即明知是犯罪的人而實(shí)施窩藏、包庇行為，明知，是指認(rèn)識(shí)到自己窩藏、包庇的是犯罪的人。在開(kāi)始實(shí)施窩藏、包庇行為時(shí)明知是犯罪的人，或是在開(kāi)始實(shí)施窩藏、包庇行為時(shí)，不明知是犯罪的人，但發(fā)現(xiàn)對(duì)方是犯罪的人后仍然繼續(xù)實(shí)施窩藏、包庇行為的，構(gòu)成本罪，過(guò)失不構(gòu)成窩藏、包庇罪。區(qū)分窩藏、包庇的故意和過(guò)失的關(guān)鍵在于：

　?。?）行為人是否明確知道他人犯罪，如他人已明確告知行為人自己犯了罪等等。

　?。?）行為人是否應(yīng)知道他人犯罪，如從他人的言談舉止和向行為人提出的種種要求中推斷出來(lái)。

　　（3）窩藏、包庇行為是否違背了行為人的意志。

　　司法實(shí)踐中，認(rèn)定行為人是否犯窩藏、包庇罪，不能光看行為人的口供，而應(yīng)根據(jù)行為人的行為和案件的具體情況，結(jié)合其口供和其它相關(guān)證據(jù)，以綜合認(rèn)定。如果行為人確定不知道對(duì)方是犯罪人，或者受欺騙、蒙蔽而為隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿或作虛假證明包庇的，不能認(rèn)定其是出于主觀的故意，也就不能認(rèn)定窩藏、包庇犯罪，不能追究行為人的刑事責(zé)任。

　　2、客觀特征

　　（1）窩藏罪的客觀特征

　　何謂“窩藏”，1979年刑法頒行時(shí)，一般認(rèn)為窩藏就是為犯罪分子提供隱藏處所。后來(lái)，為了適應(yīng)司法實(shí)踐中處理各類(lèi)犯罪案件的實(shí)際需要，1997年刑法修訂時(shí)，對(duì) “窩藏”作了擴(kuò)大解釋?zhuān)簽榉缸锓肿犹峁╇[藏處所或者用指使和資助財(cái)物等方法幫助犯罪分子逃往他處隱藏。新刑法第三百一十條關(guān)于對(duì)窩藏罪的窩藏一詞的內(nèi)涵進(jìn)行擴(kuò)大解釋的做法，是比較符合窩藏罪本質(zhì)特征的，防止了因刑法規(guī)定的不夠完善而放縱犯罪分子，做到了“有法可依”的原則，有利于司法實(shí)踐部門(mén)對(duì)窩藏罪的懲治。實(shí)踐中常見(jiàn)的窩藏方式有：

　　A、把犯罪分子藏匿于一定的處所，至于處所是否為行為人所有或占有、使用對(duì)窩藏行為的性質(zhì)沒(méi)有影響。通過(guò)藏匿，使犯罪分子不容易被其它人發(fā)現(xiàn)，特別是不被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，從而達(dá)到逃避刑事處罰的目的。

　　B、為犯罪分子提供錢(qián)財(cái)、衣物、食物及其它物品、使犯罪分子在逃跑過(guò)程中不為生活所困，更利于犯罪分子長(zhǎng)期躲避，這是司法實(shí)踐中最常見(jiàn)的除藏匿行為以外，幫助犯罪分子逃避法律制裁的方式。

　　C、其它幫助犯罪的人逃匿的行為，如為犯罪的人指示逃跑踐線和方向等，如1999年8月，我市某公安分局公安民警到涉嫌傷害罪的犯罪嫌疑人張某家中，抓捕張某時(shí)，在敲了張家的門(mén)后，張父開(kāi)了門(mén)，見(jiàn)是警察，并看了證件，然后把門(mén)關(guān)上，對(duì)其妻劉某某說(shuō)：“分局的警察來(lái)了，快走”，后劉帶其子張某來(lái)到他家的后門(mén)，讓張使勁跑，當(dāng)劉某某見(jiàn)張已經(jīng)跑遠(yuǎn)了，正在鎖后門(mén)時(shí)，警察進(jìn)了屋里，劉某夫婦二人被公安機(jī)關(guān)抓獲。本案中，被告人張父，劉某某明知其子涉嫌犯罪的情況下，張父借開(kāi)門(mén)時(shí)查看證件等手段故意拖延時(shí)間，且劉某某指示逃跑路線，創(chuàng)造條件，乘機(jī)放走犯罪嫌疑人張某，幫助張某迅速逃走，兩人的行為侵犯了司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子的追訴活動(dòng)，構(gòu)成窩藏罪。

　?。?）包庇罪的客觀特征

　　1997年新《刑法》對(duì)包庇的方式只規(guī)定“作假證明”一種，而司法實(shí)踐中包庇的方式卻多種多樣，包庇的形式包括作假證明以及為犯罪分子毀滅、隱藏罪證，現(xiàn)在是我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。實(shí)踐中包庇的具體方式有：隱藏、毀滅物證、書(shū)證，制造虛偽的證人證言；制造虛偽的被害人陳述；制造虛偽的犯罪嫌疑人、被告人供述；指使、收買(mǎi)、威脅鑒定人作虛偽的鑒定結(jié)論；偽造犯罪現(xiàn)場(chǎng)；剪輯、加工視聽(tīng)資料；另外向司法機(jī)關(guān)作假證明，隱瞞或謊言編造犯罪分子逃跑的路線，方向及地點(diǎn)，以及向司法機(jī)關(guān)投遞“懇求書(shū)”之類(lèi)的書(shū)面材料，故意捏造事實(shí)，為犯罪分子鳴冤叫屈，對(duì)被害人污蔑誹謗等等，其意圖都是包庇犯罪分子，使其逃避法律制裁，故而亦認(rèn)定為包庇罪。

　　二、認(rèn)定窩藏、包庇罪中應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

　　（一）窩藏、包庇的犯罪主體問(wèn)題

　　窩藏、包庇的主體是一般主體，即任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了窩藏、包庇犯罪的人的行為的自然人，都可以成為窩藏、包庇罪的主體，獨(dú)立構(gòu)成窩藏、包庇罪，在實(shí)踐中，應(yīng)注意以下問(wèn)題：

　　1、犯罪分子本人不能成為窩藏、包庇罪的主體

　　犯罪分子在犯了罪以后，往往自行隱避或者毀滅、偽造證據(jù)，逃避司法機(jī)關(guān)的搜查、追捕，雖然說(shuō)這種行為也必然妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的刑事追訴和刑罰執(zhí)行活動(dòng)，其實(shí)，犯罪分子的這種行為仍然包括在行為人先行實(shí)施的行為所構(gòu)成的要件之內(nèi)，不具有單獨(dú)評(píng)價(jià)意義，只有當(dāng)行為人后續(xù)實(shí)施的行為不能為先行行為構(gòu)成的犯罪所包括，才具有重新的評(píng)價(jià)意義，構(gòu)成新的犯罪。

　　2、共同犯罪人相互之間不能成為窩藏、包庇罪的主體。

　　共同犯罪即二人以上共同犯共同故意犯罪，如果共同犯罪的行為人相互窩藏、包庇的，不單獨(dú)構(gòu)成窩藏、包庇罪，而應(yīng)按共同犯罪處理。

　?。ǘ└C藏、包庇罪的犯罪對(duì)象問(wèn)題

　　我國(guó)現(xiàn)行《刑法》法典第三百一十條規(guī)定，“明知是犯罪的人為其提供隱藏處所、財(cái)物、幫助其逃匿或作假證明包庇的，——”，這說(shuō)明，我國(guó)刑法規(guī)定窩藏、包庇的對(duì)象是犯罪的人。既沒(méi)有行為人應(yīng)判刑罰種類(lèi)及程度的限制，也沒(méi)有行為人犯罪性質(zhì)的限制。這里，所謂犯罪的人，即包括犯罪后尚未抓獲畏罪潛逃的犯罪人，也包括被逮捕、關(guān)押后脫逃的未判決犯和已判決犯。至于他們犯什么罪，可能判處或已判處什么刑罰，則不影響本罪的成立，但在量刑時(shí)，可以作為窩藏、包庇犯罪的重要情節(jié)考慮。作為窩藏、包庇對(duì)象的犯罪的人可以分為判決前的犯罪分子和判決后的犯罪分子。判決前的犯罪分子包括：犯罪后尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪分子；已被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)是犯罪分子但司法機(jī)關(guān)尚未決定采取強(qiáng)制措施，或者是已決定采取強(qiáng)制措施，但尚未判決而破壞了強(qiáng)制措施后逃跑的。已過(guò)追訴時(shí)效的犯罪分子不能成為窩藏、包庇的對(duì)象。判決后的犯罪分子是指判決后應(yīng)被執(zhí)行刑罰的犯罪分子。因此，雖然經(jīng)過(guò)判決，但不應(yīng)被執(zhí)行刑罰的人不是窩藏、包庇罪的對(duì)象：被判處免予刑事外分，免除處罰的人；刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的人；被宣告緩刑且未犯新罪的犯罪分子；被假釋后未犯新罪的犯罪分子。

　　1、窩藏、包庇沒(méi)有構(gòu)成犯罪的人，是否構(gòu)成窩藏、包庇罪？

　　2000 年2月份，重慶市巴南區(qū)魚(yú)洞鎮(zhèn)二碼頭發(fā)生一起因感情糾紛而殺人的惡性案件，魚(yú)洞獨(dú)龍村的肖剛持刀將受害人李某殺害后逃跑，在逃竄過(guò)程中，其親屬李某某等6 人在明知其殺了人的情況下先后為其資助錢(qián)財(cái)、衣物和隱匿殺人兇器，后被巴南區(qū)公安分局一一抓獲，并以窩藏罪向巴南區(qū)人民檢察院提捕移訴，后巴南區(qū)人民檢察院以窩藏罪向巴南區(qū)人民法院提起公訴，巴南區(qū)人民法院對(duì)此案提出了質(zhì)疑，認(rèn)為：肖剛殺害李某的事實(shí)因李某已死亡，肖剛在逃而無(wú)法認(rèn)定肖為殺人的犯罪嫌疑人，如果當(dāng)時(shí)肖殺害李某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)行為，那么肖就可能是無(wú)罪的人，因而不能構(gòu)成李某某等6人的窩藏對(duì)象。為慎重起見(jiàn)，建議將案件撤回。我們認(rèn)為法院的看法有一定的道理，我國(guó)刑法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為窩藏、包庇罪的對(duì)象，如果不是犯罪的人，是不能構(gòu)成窩藏、包庇罪的。

　　2、被判處管制、罰金不予關(guān)押的人，能否成為窩藏、包庇罪的對(duì)象？

　　筆者認(rèn)為：對(duì)被判處管制、罰金不予關(guān)押的人進(jìn)行窩藏、包庇的，也妨害了司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子刑罰的執(zhí)行活動(dòng)，因?yàn)楦C藏了被判處管制的犯罪分子，就使得管制無(wú)法執(zhí)行；窩藏、包庇了被判處罰金的犯罪分子，就使得罰金刑無(wú)法執(zhí)行，因此，窩藏、包庇被判處管制、罰金等未剝奪人身自由的刑罰的活動(dòng)，也可能妨害了司法機(jī)關(guān)的刑事追訴活動(dòng)。因此，可以成為窩藏、包庇犯罪的對(duì)象。

　　3、窩藏、包庇被宣告緩刑的犯罪分子以及被假釋的犯罪分子是否構(gòu)成窩藏、包庇的對(duì)象？

　　在實(shí)踐中，窩藏、包庇被宣告緩刑的犯罪分子及假釋的犯罪分子，情況比較復(fù)雜，不能一概而論，而應(yīng)分清情況，區(qū)別對(duì)待。（1）對(duì)犯了新罪的緩刑犯或假釋犯進(jìn)行窩藏、包庇，毫無(wú)疑問(wèn)可以成為窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象，（2）未犯新罪的緩刑犯或假釋犯不能成為窩藏、包庇罪的犯罪對(duì)象。

　?。ㄈ笆虑巴ㄖ\的，以共同犯罪論處”如何理解？

　　關(guān)于此問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的請(qǐng)示答復(fù)》（1986年1月15日）明確為：“我國(guó)刑法第一百六十二條第三款所說(shuō)的”事前通謀“，是指窩藏、包庇犯罪與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動(dòng)之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或包庇的，這和刑法總則規(guī)定共犯的主客觀要件是一致的。如反革命分子或其它刑事犯罪分子，在犯罪之前，與行為人進(jìn)行策劃，行為人分工承擔(dān)窩藏或答應(yīng)在追究刑事責(zé)任時(shí)提供虛假證明來(lái)掩蓋罪行等等。因此，如果只是知道作案人員要去實(shí)施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實(shí)施犯罪，未去報(bào)案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，都不應(yīng)以共同犯罪論處，而單獨(dú)構(gòu)成窩藏、包庇罪”。

　?。ㄋ模﹪?yán)格區(qū)分窩藏、包庇罪與知情不舉的界限。

　　知情不舉，是指明知他人犯罪而不檢舉告發(fā)的行為。窩藏、包庇罪與知情不舉在表現(xiàn)形式上比較相似，二者主要區(qū)別在：（1）客觀表現(xiàn)形式：窩藏、包庇罪是對(duì)明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為；知情不舉是明知是逃匿的犯罪分子而不向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)，放任其逍遙法外的行為。（2）行為方式區(qū)別：窩藏、包庇罪是以積極的作為實(shí)施犯罪的；而知情不舉則是以消極的不作為方式實(shí)施犯罪的。（3）行為性質(zhì)及法律后果：窩藏、包庇是一種犯罪行為，實(shí)施窩藏、包庇行為和行為人要受到國(guó)家司法機(jī)關(guān)的刑事制裁；知情不舉，我國(guó)刑法沒(méi)有將其規(guī)定為犯罪行為，但對(duì)于知情不舉的行為應(yīng)予批評(píng)教育或黨紀(jì)、政紀(jì)處分，但不能認(rèn)為是犯罪行為。

　　三、包庇、窩藏罪相鄰罪名的區(qū)分與適用

　　1、包庇罪與偽證罪的區(qū)分

　　偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的行為。偽證罪中的故意作虛假證明為犯罪人隱匿罪證的行為，與窩藏、包庇罪有相似之處，其主要區(qū)別在于：（1）包庇罪是一般主體，而偽證罪為特殊主體，偽證罪只限于證人、鑒定人、記錄人與翻譯人。（2）包庇行為發(fā)生的時(shí)間沒(méi)有限制，而偽證罪則只能發(fā)生在判決以前的偵查、起訴、審判過(guò)程中。（3）包庇罪是通過(guò)使犯罪人逃匿或者采取其他庇護(hù)方法，使其逃避刑事制裁，偽證罪掩蓋的是與案件有重要關(guān)系的犯罪情節(jié)。（4）包庇罪對(duì)象既可以是未決犯，也可以是已決犯，而偽證罪所包庇的對(duì)象只能是未決犯。司法實(shí)踐中最容易混淆的是包庇罪中的作虛假證明與偽證罪中的證人作虛偽陳述如何區(qū)分的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，區(qū)分二者，一是考察作虛假證明或者虛偽陳述的主體是否確實(shí)具有證人身份；二是考察作虛假證明或者虛偽陳述的內(nèi)容是否確實(shí)是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)。如果本不具有證人資格的人即本來(lái)就不知道案件真實(shí)情況的人假冒證人的，盡管其所陳述的內(nèi)容是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也不能定偽證罪，而應(yīng)以包庇罪論處；反之，盡管是確實(shí)知道案件真實(shí)情況的證人，如果陳述的內(nèi)容不是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，也不構(gòu)成偽證罪，而應(yīng)以包庇罪論處。只有既具有證人身份，所作的虛偽陳述又確實(shí)是與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，才構(gòu)成偽證罪。

　　2、窩藏、包庇罪與辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的區(qū)分

　　根據(jù)《刑法》第三百零六條的規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與窩藏、包庇罪的主要區(qū)別除了犯罪侵犯的直接客體與犯罪客觀方面的表現(xiàn)形式不同外，主要在于二者的犯罪主體不同，窩藏、包庇罪的主體是一般主體，而辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的主體是特殊主體，即只能是本案中的辯護(hù)人、訴訟代理人，除此以外的任何人都不能單獨(dú)成為辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的主體，不能獨(dú)立地構(gòu)成該罪。

　　3、包庇罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)分

　　我國(guó)1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，對(duì)于幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，過(guò)去的司法實(shí)踐一直是以包庇罪處理的。現(xiàn)行刑法增加了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之后，在司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪時(shí)，對(duì)于包庇罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)分，主要應(yīng)當(dāng)緊緊把握住兩罪在客觀行為方式上的差異。包庇罪只限于作假證明包庇實(shí)施了犯罪行為的人；而幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的客觀行為則包括幫助毀滅、偽造證據(jù)兩種方式。

　　4、包庇罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的區(qū)分

　　根據(jù)《刑法》第四百一十七條的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰罪是指有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。包庇罪和幫助逃避處罰罪主觀方面都是出于故意，行為人都有幫助犯罪分子逃避處罰的目的；其犯罪行為的實(shí)施，都對(duì)司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)構(gòu)成了侵犯。兩罪的主要區(qū)別：（1）犯罪主體不同，包庇罪是一般主體，幫助犯罪分子逃避處罰罪則是特殊主體，即只能是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。（2）客觀方面的表現(xiàn)形式不同：包庇表現(xiàn)為，給明知是犯罪的人作假證明予以包庇的行為；而幫助犯罪分子逃避處罰罪則表現(xiàn)為向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。

　　5、包庇罪與循私枉法罪的界限

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第1款的規(guī)定，循私枉法罪是指司法工作人員循私枉法、循情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)國(guó)故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。兩罪比較相似，在主觀方面都是故意犯罪；犯罪主體可能存著交叉，在客觀方面都可能表現(xiàn)為包庇犯罪的人的行為；犯罪行為的實(shí)施，都對(duì)司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)構(gòu)成侵犯。但兩罪屬于性質(zhì)不同的兩種犯罪，兩罪的區(qū)別主要在于：（1）犯罪性質(zhì)：徇私枉法罪屬于瀆職罪，包庇罪不具有瀆職的性質(zhì)。（2）犯罪客體：包庇罪侵犯的直接客體是司法機(jī)關(guān)的刑事追訴和刑罰執(zhí)行活動(dòng)；而循私枉法罪侵犯的直接客體則是司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。（3）犯罪對(duì)象：包庇的犯罪對(duì)象是犯罪的人，而循私枉法罪的犯罪對(duì)象是刑事訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人，即可能是犯罪的人，也可能是無(wú)辜的人，（4）客觀表現(xiàn)形式上看：包庇行為的實(shí)施不涉及到利用行為人的職務(wù)之便的問(wèn)題；而循私枉法行為的實(shí)施，則須利用行為人自己直接辦理或者主管案件的便利條件。此外，包庇罪的客觀方面則既可以是包庇犯罪分子，使犯罪分子不受追訴或者使重罪得到輕判，也可以使無(wú)辜者受到刑事追訴或者使罪輕者得到重判。（5）犯罪主體不同，包庇罪是一般主體，而循私枉法罪則為特殊主體，即只有司法工作人員才能構(gòu)成循私枉法罪。

　　重慶市巴南區(qū)人民檢察院·周清明