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【案例7-1把關(guān)不嚴(yán)案】

2011年12月，內(nèi)蒙古烏蘭察布市集寧區(qū)人民法院原刑庭庭長云某（已另案處理）在審理郝某過失致人死亡一案中，錯誤地將郝某的職業(yè)“烏蘭察布電業(yè)局職工”寫成“無業(yè)”，李某時為該院副院長，分管刑事審判，未嚴(yán)格審核把關(guān)發(fā)現(xiàn)該錯誤。該處錯誤導(dǎo)致宣判后未能將判決書送達(dá)郝某所在單位，2012年至2019年，郝某從其單位烏察布電業(yè)局領(lǐng)取工資薪酬、獎金、福利、企業(yè)代繳“五險一金”共計137萬余元。能否認(rèn)定李某構(gòu)成玩忽職守罪？

【案例7-2觸電致死案】

被告人穆志祥駕駛農(nóng)用三輪車載客，在經(jīng)過某村境內(nèi)路段時，見前方有縣交通局工作人員正在檢查過往車輛，自己的農(nóng)用車有關(guān)費用欠繳，穆志祥擔(dān)心被查到受罰，遂駕車左拐，駛離306公路，并在李學(xué)華家附近停車讓乘客下車。因車頂碰觸村民李學(xué)明從李學(xué)華家所接電線接頭的裸露處，車身帶電。先下車的幾名乘客，因分別跳下車，未發(fā)生意外，也未發(fā)現(xiàn)車身導(dǎo)電。后下車的乘客張某由于在下車時手掛在車尾的自行車車梁處而觸電身亡。

現(xiàn)場勘驗表明，被告人穆志祥的農(nóng)用三輪車出廠時高度為147cm，但穆志祥在車頂焊接行李架，致使該車實際高度達(dá)235cm（按有關(guān)交通管理法規(guī)的規(guī)定，該種車型最大高度應(yīng)為200cm）。李學(xué)明套接李學(xué)華家電表，套接火線距地面垂直高度為228cm，且該線接頭處裸露（按有關(guān)電力法規(guī)的規(guī)定，電線對地距離最小高度應(yīng)為250cm，故李學(xué)明所接的火線對地距離不符合安全標(biāo)準(zhǔn)）。被告人穆志祥的行為是否構(gòu)成過失致人死亡罪？

【案例7-3放棄治療案】

被害人甲被犯罪嫌疑人乙毆打頭面部致重傷，后被他人送醫(yī)院搶救。甲手術(shù)后持續(xù)昏迷，據(jù)病歷記載，乙傷情很重，但經(jīng)搶救后病情穩(wěn)定。因家屬無法負(fù)擔(dān)救護(hù)費用，主動要求放棄治療，醫(yī)生告知不接受治療會導(dǎo)致甲迅速死亡。家屬將甲接出醫(yī)院后，到社區(qū)醫(yī)療點開藥治療，回家自行輸液一周后死亡。家屬主動放棄治療這種介入因素是否會對因果關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生影響？

【案例7-4缺斤少兩案】

2018年7月至2019年9月期間，被告人吳某、潘某、盧某等經(jīng)事前共謀，決定將車輛加油站的加油機(jī)更換芯片，通過芯片控制加油機(jī)減少對客戶的發(fā)油量從而牟取利益。吳某、潘某負(fù)責(zé)聯(lián)系加油站站長或其內(nèi)部職工，盧某負(fù)責(zé)提供芯片和技術(shù)支持。后吳某、潘某分別與各加油站工作人員取得聯(lián)系并更換芯片，之后，加油站工作人員加油過程中利用客戶對加油機(jī)流量數(shù)據(jù)的信任，對不特定的客戶實施了減少發(fā)油量的行為，從而達(dá)到騙取客戶石油的目的，事后將騙取的石油變現(xiàn)并牟取非法利益200萬元。吳某、潘某、盧某等人的行為構(gòu)成何罪？

【案例7-5設(shè)套買牛案】

行為人甲為了不法取得乙價值很高的一頭斗牛（價值約15萬元），某日深夜偷偷潛入乙家給該牛注射毒藥。待斗牛病、乙走投無路之際，甲找到乙，以低價（5萬元）將牛收購，然后再注射解藥，該牛的疾病很快痊愈，甲遂以高價（14萬元）將牛賣出。后因極其偶然的原因，甲的罪行敗露。對甲的行為應(yīng)如何定性？

這一講主要是想和大家討論實務(wù)上就因果關(guān)系理論出現(xiàn)的一些爭議點，希望通過這一講能夠使大家對刑法的方法論和論證的技巧有更深的了解。法律人的技巧是論證。充分地論證，充分地說理，充分地把自己的想法表達(dá)清楚，能夠說服他人，讓被告人接受，對一個刑事法律人來說是很高的要求。

因果關(guān)系的司法運用在實務(wù)當(dāng)中爭議很多，不僅律師和檢察官的認(rèn)識不一致，檢法之間也有分歧，值得認(rèn)真思考。

對因果關(guān)系問題的討論，與刑法方法論有關(guān)：首先，對因果關(guān)系的審查要堅持刑法客觀主義立場?？陀^主義有一些客觀要求：客觀要素絕對重要，對客觀要素一定要優(yōu)先判斷。所以在案件處理過程中，被告人主觀惡性怎么樣不是首先要考慮的。檢察機(jī)關(guān)有時候處理案件，容易有一種感覺，因為檢察人員是在偵查人員之后接觸被告人的，此時他們往往會覺得被告人是個很可惡的人，很容易形成這個印象。從全世界范圍來看，檢察官往往都會比法官稍微主觀一些。從司法規(guī)律上來看，也是這樣。檢察環(huán)節(jié)中有少數(shù)案件到了法院，最后很可能判不了，法院對案件的處理有可能相對更客觀。所以，刑事訴訟法學(xué)才會去研究檢察官的客觀義務(wù)問題。那么，我們面對一個案件時，對主觀、客觀的關(guān)系怎么處理，的確是個難題。貫徹刑法客觀主義，被告人客觀上做了什么、造成了什么后果、因果關(guān)系是否存在，這是處理所有案件時必須要優(yōu)先進(jìn)行判斷的，然后再判斷被告人的主觀心理態(tài)度是怎么樣的。其次，判斷因果關(guān)系必須處理好形式判斷和實質(zhì)判斷的關(guān)系。對因果關(guān)系的處理，有時候的確需要透過現(xiàn)象去看本質(zhì)，看現(xiàn)象背后的東西，進(jìn)行實質(zhì)性的思考也是比較重要的。最后，要進(jìn)行體系性的思考。對因果關(guān)系的思考，要盡可能貫徹共犯論、罪數(shù)論等相關(guān)領(lǐng)域，以形成體系化的解釋思路，避免刑法思考上的前后矛盾。

一、因果關(guān)系及其實務(wù)判斷規(guī)則

結(jié)果，必須是行為射程范圍內(nèi)的事實。因果關(guān)系的問題很復(fù)雜，我只能就一些重要的問題作一些講述。因果關(guān)系的判斷，不僅在普通刑事案件中重要，在職務(wù)犯罪中也很重要。近年來，學(xué)界對客觀歸責(zé)論（法律的因果關(guān)系）有很多探討，在實務(wù)中，可以去了解理論上的這些爭論，但是，如果在因果關(guān)系的判斷上，在重視事實因素的基礎(chǔ)上有一些規(guī)范判斷和價值判斷，也就是貫徹了客觀歸責(zé)論。所以，問題的關(guān)鍵還是要把因果關(guān)系的實務(wù)判斷規(guī)則建構(gòu)好、理解好和運用好。

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定因果關(guān)系的重要性

因果關(guān)系的重要性首先體現(xiàn)在對于故意犯的認(rèn)定中，如果因果關(guān)系不存在，就只能成立犯罪未遂。我舉兩個例子，甲、乙未經(jīng)共謀，偶然同時對丙開槍射擊，丙最終死亡，由于甲、乙不是共同犯罪（如果是共同犯罪，處理上就很簡單），丙的身上又只有一顆子彈，如果兩個罪犯所使用的槍支子彈都完全相同，究竟是誰打死了丙，依據(jù)現(xiàn)有的偵查手段完全查不清，在這樣的情況下，最后只能認(rèn)定兩個被告人都只構(gòu)成故意殺人罪未遂，兩個人都有殺人的行為，都開了槍，但是死亡結(jié)果不能歸責(zé)于任何一個人，如此只能成立故意殺人罪未遂。對于這樣的案件，刑事訴訟法學(xué)上是結(jié)合存疑時有利于被告人的原則來討論的，刑法上要討論的則主要是因果關(guān)系。這樣的案件中被害人的家屬肯定是不服的，但是如果要堅持法治的原則，對該類案件只能這么判。這種案件國外也有，最后就是這樣處理的。那么怎樣去解決這種不平衡問題呢？的確有人死了，但是兩個被告人都構(gòu)成故意殺人罪未遂，不平衡問題就靠量刑解決，在量刑上對這兩個人適當(dāng)?shù)乇纫话愕墓室鈿⑷俗镂此炫械弥亍?/span>

另一個例子，假如說有人虛構(gòu)事實試圖實施詐騙，但被害人并沒有被騙而是覺得被告人很可憐，淪落到這種出來坑蒙拐騙的地步很值得同情，就給了他5000元。財物雖然交付了，但不是因為詐騙而交付，而是因為同情而交付的，對這個罪犯，只能定詐騙罪未遂。所以，因果關(guān)系在故意犯的認(rèn)定中很重要。

在過失犯中，因果關(guān)系的判斷更為重要，一旦因果關(guān)系查不清，被告人就會被認(rèn)定為無罪。舉個案例，在交通肇事罪中，尤其是在“醉駕”以后發(fā)生事故的案件中，因果關(guān)系查起來很困難的情形有很多。如下面這個案例，甲醉酒以后駕車，把在市區(qū)機(jī)動車道內(nèi)的最外側(cè)行走的乙撞倒在地。甲下車看了一下，發(fā)現(xiàn)乙滿身是血，為逃避責(zé)任逃離現(xiàn)場。2分鐘以后，丙駕車超速行駛又碾壓了乙（因為這個地方有監(jiān)攝像頭，所以時間能夠判斷得很準(zhǔn)）。5分鐘以后，接到報警的警察、急救生趕到現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)死亡，后來甲和丙兩個行為人很快就都被抓到了。但是，經(jīng)過鑒定，不能確定乙是被甲撞死的還是被丙軋死的，即被害人死于什么時候，這個準(zhǔn)確的時點判斷不了。

對于這樣的案件，處理起來很難，難點就是因果關(guān)系的問題，即這個人死在誰的“手上”。雖然有監(jiān)控錄像，但是被害人死于什么時點，需要事后的鑒定，需要很科學(xué)的判斷，處理起來確實不容易。我得出的基本結(jié)論是，司機(jī)丙無罪。問題在什么地方呢？就是因果關(guān)系，就是死亡結(jié)果究竟應(yīng)歸責(zé)于誰。甲會辯解，說我是撞了他，但你現(xiàn)在證明不了是我撞死了他，很可能是后面的人撞死的，這就需要判斷甲逃逸以后，他對后面的丙撞死乙的結(jié)果要不要負(fù)責(zé)。對甲來說有兩種情況：一種是他直接把被害人撞死了，他當(dāng)然要負(fù)責(zé)；第二種就是他撞了被害人一下，被害人沒死，后面那個人補(bǔ)了一下，被害人死了。對司機(jī)丙，實際上也有兩種情況：一是他壓的就是個尸體；二是他壓過去前，被害人沒死，是他壓死的。但是，對司機(jī)丙來講，因為我們排除不了他碾壓的就是個尸體，所以，這個死亡結(jié)果就不能歸責(zé)于司機(jī)丙，但是這個死亡結(jié)果無論如何都可以歸責(zé)于司機(jī)甲。就是說，假設(shè)被害人是司機(jī)甲撞死的，死亡結(jié)果當(dāng)然歸責(zé)于甲；假如不是甲撞死的，是司機(jī)丙補(bǔ)了一下壓死的，按照我后面要的因果關(guān)系理論，有一個介入因素，甲的交通撞擊的行為中，介入了丙的行為，最后導(dǎo)致了被害人的死亡。這個時候就需要考慮介入因素丙的行為對結(jié)果的影響力的大小。對甲來說，肇事以后應(yīng)該停車，而且因為其不停車、不救助，導(dǎo)致后面的司機(jī)很難發(fā)現(xiàn)躺在地上的人。所以，第一個肇事的人要對后面的介人因素所導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)。所以，對甲來講，無論被害人是他自己撞死的，還是后來的丙壓死的，甲都要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，所以，甲構(gòu)成交通肇事罪。但是接下來的難題是，被害人死了，能不能認(rèn)定甲構(gòu)成交通肇事逃逸，因為他撞了人之后的確跑了，或者說能不能認(rèn)定他構(gòu)成交通肇事逃逸致人死亡？我的結(jié)論是，如果你能夠證明，甲逃逸的時候，被害人還活著，是被后來的丙壓死的，對甲就能認(rèn)定構(gòu)成交通肇事后逃逸致人死亡，那么后來的司機(jī)丙就構(gòu)成交通肇事罪。但是現(xiàn)在證明不了，所以對被告人甲來講，“就低不就高”，只能認(rèn)定他構(gòu)成交通肇事罪，這個是對他最有利的結(jié)果，相當(dāng)于假定他逃逸的時候被害人已經(jīng)死了。所以過失犯里的因果關(guān)系判斷很重要。對于第二個撞擊的人，因為證明不了他和死亡結(jié)果有關(guān)，所以他無罪。因果關(guān)系是否存在，有時候決定了是否能夠適用死刑。這里有兩個案例，都是對因果關(guān)系的判斷影響到死刑適用的。第一個案例，甲準(zhǔn)備搶劫乙，在山崖邊對乙砍了5刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經(jīng)死亡，就奪取財物后離去。但是，乙之后蘇醒，剛走了兩步就掉下山崖摔死。甲在這個案件里應(yīng)成立搶劫致人死亡，即乙的死亡結(jié)果要歸責(zé)于甲。甲不能辯解說被害人是自己走下山崖摔死的，相當(dāng)于自殺，死亡結(jié)果實際上是因為最開始的搶劫行為，這個暴力行為把被害人傷得太重，被害人即使蘇醒過來，仍然不可能處于特別清醒的狀態(tài)，所以被害人的死亡結(jié)果還是甲造成的，也就是甲構(gòu)成搶劫致人死亡。

第二個案例，王某綁架他人，在轉(zhuǎn)移被綁架人的過程中遭遇車禍，導(dǎo)致被綁架人受撞擊后因顱腦損傷而死亡，王某不成立綁架并致使被害人死亡，對其不能適用死刑，因為死亡結(jié)果不是由綁架行為本身造成的，而是由一個獨立的第三人偶然介人的行為造成的，死亡結(jié)果不能歸屬于王某。

（二）事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分

接下來要討論的是，對因果關(guān)系的判斷，不僅僅是事實判斷，有時候要看到這個事實背后還有規(guī)范判斷，即存在事實的因果關(guān)系和法律的因果關(guān)系的區(qū)分問題。

例如，甲基于搶劫的意思對乙使用暴力，導(dǎo)致乙輕微傷，乙從身上掏出一把10張10元面額的錢遞給甲，甲接過來數(shù)了一下，馬上把錢扔到乙的臉上，罵乙說：“打發(fā)要飯的？”又打了乙一耳光，然后馬上逃離犯罪現(xiàn)場。按照我的觀點，甲不能被認(rèn)定為搶劫罪既遂。這個問題有爭議，搶劫罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，按照司法解釋，要么有輕傷以上的結(jié)果，要么取得財物，而取得財物要求有取得的行為和取得的意思。在這個案件里，被告人沒有取得的意思，他根本就不想要這個錢，他發(fā)現(xiàn)錢太少以后不想要，所以，應(yīng)認(rèn)定為未遂。這種未遂就是障礙未遂，也就是說由于所搶物價值極低，不可能達(dá)到被告人所期待的既遂效果。從事實的角度看，被告人取得了財物，事實的因果關(guān)系存在；但是，從規(guī)范判斷的角度看，既遂效果和因果關(guān)系都不存在。

又如，甲、乙兩人約定騎摩托車去“飆車”，但是當(dāng)天下大雨，乙由于摩托車側(cè)滑摔倒死亡。這就需要討論，死亡結(jié)果是否應(yīng)該由甲負(fù)責(zé)，如果應(yīng)該由甲負(fù)責(zé)，那么甲應(yīng)當(dāng)成立交通肇事罪。但是，按我的結(jié)論，乙的死亡與甲的飆車行為之間只存在條件關(guān)系，就是說如果甲不和乙一起去飆車，后面的結(jié)果就不會發(fā)生。但是，評價上的或者規(guī)范上的因果關(guān)系并不存在，因為這里有一個被害人對危險行為的參與以及接受的問題，需要乙自己對其死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，甲只構(gòu)成危險駕駛罪，不構(gòu)成交通肇事罪。所以，因果關(guān)系除事實判斷之外，還有實質(zhì)上的判斷。在另一個交通肇事案例的判斷中，也存在相同的問題：事故的發(fā)生和被告人的交通行為肯定是有關(guān)聯(lián)的，從事實上看，有條件關(guān)系，行為人不撞被害人，就不會有死傷后果。但是，僅憑此不能定罪，還需要考慮究竟誰應(yīng)該對結(jié)果負(fù)責(zé)，這種在行為人和被害人之間分?jǐn)偛环ɑ蝻L(fēng)險的做法，明顯屬于規(guī)范評價層面的因果關(guān)系判斷問題。

再比如，對于【案例7-1把關(guān)不嚴(yán)案】，法院以李某未認(rèn)真審核判決書，導(dǎo)致郝某領(lǐng)取電業(yè)局137萬余元為由，對李某以玩忽職守罪定罪免刑。對于這一判決結(jié)論，從事實判斷角度看似有根據(jù)（李某的過失行為與國有資產(chǎn)流失之間存在一定的、較為微弱的關(guān)聯(lián)），但是，從規(guī)范判斷的角度看是值得質(zhì)疑的。

從李某把關(guān)不嚴(yán)到郝某領(lǐng)取137萬余元之間，存在介入因素。因此，需要比較實行行為和介入因素各自對于國家財產(chǎn)損這一結(jié)果的貢獻(xiàn)度，然后才能對誰究竟應(yīng)該對結(jié)果負(fù)責(zé)作出判斷。對于李某的實行行為，誰也不能否認(rèn)其與結(jié)果之間存在條件關(guān)系，但其對于結(jié)果的貢獻(xiàn)度是比較有限的。李某作為分管副院長，不能要求其凡事都親力親為，否則就混淆了主管者與承辦者的崗位職責(zé)界限，等于是要求其一字一句地撰寫、修改裁判文書，這樣的要求既不符合法院審判管理工作的分工實際，也提出了事實上不可能完成的要求。李某作為法院副院長分刑事審判庭，有審核把關(guān)的崗位職責(zé)，但該職責(zé)限于對裁判文書中記載的重要內(nèi)容進(jìn)行審核，如定性是否準(zhǔn)確（例如，是不是把盜竊罪錯誤定性為搶劫罪）、是否能夠明顯看出定罪證據(jù)的瑕疵等，并不要求李某與承辦法一樣承擔(dān)相同的審核職責(zé)。作為主管領(lǐng)導(dǎo)，如果曠日持久地從事對裁判文書中每一個細(xì)節(jié)的審核工作，審判機(jī)關(guān)就不可能正常運轉(zhuǎn)。所以，在本案中，李某存在一定程度的疏忽，但是，談不上其實施了違背崗位職責(zé)足以致?lián)p害結(jié)果的行為，其行為對于結(jié)果的貢獻(xiàn)度極其有限。

就郝某不法取得財物而言，真正對于這一結(jié)果有貢獻(xiàn)的是電業(yè)局相關(guān)工作人員的行為。如果電業(yè)局相關(guān)工作人員與郝某串通“吃空餉”，或者明知郝某“吃空餉”而予以放任，給郝某發(fā)放工薪、福利等137萬余元，在這種情況下，電業(yè)局的財產(chǎn)損失應(yīng)由（間接）故意違規(guī)發(fā)放相關(guān)財物的人員負(fù)責(zé)，財產(chǎn)損失屬于郝某與電業(yè)局主管人員的責(zé)任范圍。如果電業(yè)局被騙導(dǎo)致137萬余元財產(chǎn)損失，也應(yīng)歸責(zé)于電業(yè)局相關(guān)管理人員不履職盡責(zé)的過失行為。無論是前面的哪一種情況，都不應(yīng)由李某對國有財產(chǎn)受損這一結(jié)果負(fù)責(zé)，因為“行為構(gòu)成的保護(hù)目的，也不再包括那種處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果”。

從上述分析可以看出，事實的因果關(guān)系和法律的因果關(guān)系之間不是排斥關(guān)系，事實的因果關(guān)系是前提，法律的因果關(guān)系是在條件關(guān)系得以肯定的基礎(chǔ)上所作的進(jìn)一步判斷，所以，實務(wù)上因果關(guān)系的判斷框架分為兩步：先判斷行為和結(jié)果之間是否有事實上的關(guān)聯(lián)，就是判斷條件關(guān)系；如果條件關(guān)系能夠得到確定，再從法律的、規(guī)范的視角出發(fā)進(jìn)行限定，那么，這是法律的因果關(guān)系，或者說是客觀的結(jié)果歸屬（結(jié)果歸責(zé)）問題。

因此，可以說，條件關(guān)系是事實的因果關(guān)系；法律因果關(guān)系（規(guī)范的因果關(guān)系）則是對于結(jié)果的客觀歸責(zé)問題。

（三）法律因果關(guān)系的判斷規(guī)則：兩次審查行為的貢獻(xiàn)度

由于實踐中發(fā)生的大量案件，都是實行行為直接導(dǎo)致危害后果的情形（例如，張三一刀捅傷李四，王五盜竊了趙六的錢包等），不僅“無A，就無B”的條件關(guān)系容易判斷，而且在確認(rèn)條件關(guān)系的同時，結(jié)果應(yīng)該由誰負(fù)責(zé)的規(guī)范判斷同時完成，事實因果關(guān)系、法律因果關(guān)系的認(rèn)定都沒有疑問，對這部分案件因果關(guān)系的審查問題，不會成為爭議的焦點。

難題在于，存在介入因素（介入被害人的行為、介入第三人的行為、介入自然力的影響）時，對因果關(guān)系究竟應(yīng)該如何認(rèn)定。凡是因果關(guān)系很復(fù)雜的案件，都有一個對介入因素的影響力進(jìn)行判斷的問題：被告人的行為實施以后，危害結(jié)果可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，但是在這個結(jié)果發(fā)生之前，介入了一個其他因素，使得結(jié)果發(fā)生的，結(jié)果歸屬于誰，就往往成為爭議焦點。例如，被告人甲把被害人乙打成輕傷，被害人被送到醫(yī)院，醫(yī)生丙治療有重大失誤，最后被害人死亡，那么，被告人甲是否應(yīng)該構(gòu)成故意傷害（致死）罪，就屬于法律的因果關(guān)系比較難判斷的問題。所以，就實務(wù)活動而言，對因果關(guān)系的判斷往往聚焦在對于結(jié)果歸屬的規(guī)范判斷問題上。前田雅英教授認(rèn)為，在存在介入因素的場合，僅僅依靠因果流程是否具有相當(dāng)性確定誰應(yīng)該對結(jié)果負(fù)責(zé)，這是很不夠的。結(jié)果是否能夠歸屬于行為人的實行行為，需要綜合判斷：（1）實行行為對于結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)程度（行為危險性的大小）；（2）介入情況的異常性大小、與實行行為的關(guān)聯(lián)性大??；（3）介入情況對結(jié)果的貢獻(xiàn)程度。在這里，似乎進(jìn)行規(guī)范判斷的檢驗步驟是三個。但是，其中的第二步判斷（“介入情況的異常性大小、與實行行為的關(guān)聯(lián)性大小”）是否具有獨立性，這樣的歸納是否和實務(wù)做法相一致，還存在疑問。對此，佐伯仁志教授指出：“相當(dāng)性因果關(guān)系說強(qiáng)調(diào)介入行為是否異常，這與實務(wù)上的思考方法有不相匹配之處——實務(wù)的思考方法是，具體地查明被告人的行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，由此來認(rèn)定對結(jié)果發(fā)生是否有貢獻(xiàn)、貢獻(xiàn)的樣態(tài)，再基于認(rèn)定結(jié)果來判斷因果關(guān)系。”

這就說明，介入因素異常性對于結(jié)果歸屬的影響力是有限的，不應(yīng)該過于強(qiáng)調(diào)其在結(jié)果歸屬判斷中的獨立性。一方面，在有的案件中，介入因素的出現(xiàn)是很奇怪、很偶然、很異常的，是最初的行為人事先完全考慮不到的，而且這個介入因素對結(jié)果的貢獻(xiàn)度很大，可能導(dǎo)致因果關(guān)系中斷。比如說，甲在早晨8點對乙所喝的牛奶下毒，由于劑量和藥物之間的關(guān)系可以明確判斷，毒藥藥性很快發(fā)作后，被害人乙在上午9點左右一定會死亡。但如果被害人乙在早餐后去坐飛機(jī)，8點半乙所乘坐的飛機(jī)墜落，被害人乙死于8點半，我們只能說介人因素特別異常，僅有很小的概率，而且該墜機(jī)行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果，被告人甲就不需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，而只能對自己的投毒行為所造成的現(xiàn)實結(jié)果負(fù)責(zé)，對甲只能定故意殺人罪未遂。這是介入因素的出現(xiàn)和最初的實行行為完全無關(guān)，且影響力很大的情形。再比如，被害人甲被乙打成重傷后在送醫(yī)途中遇車禍被撞死的；或者甲住院期間醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致其被燒死的，都屬于介入因素與之前的實行行為無關(guān)，且影響力巨大的情形，最初的行為人不需要對甲的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。在這里很容易看到：要由介入因素對結(jié)果負(fù)責(zé)，其是不是異常并不是關(guān)鍵，其與甲的實行行為無關(guān)，但對于結(jié)果的貢獻(xiàn)度很高才是最為重要的。所以，表面上看是介入因素異常性的問題，但要對其行討論，分析其是否對結(jié)果負(fù)責(zé)，仍然要在其與實行行為有關(guān)且對結(jié)果的貢獻(xiàn)度大的意義上進(jìn)行分析。單獨討論介入因素異常性的意義極其有限。

還有一個真實案件：警察甲想和妻子乙離婚，后來分居了很長時間，妻子一直不同意，甲有一天生氣了，想再去找乙談后一次，去的時候帶著槍，子彈上了膛。甲見到妻子后，和妻子吵起來，爭執(zhí)得很厲害，后來扭打起來。在扭打過程中，警察的槍掉在地上，后來，不知道是手還是腳碰到了槍，子彈發(fā)射了，導(dǎo)致乙死亡。甲被抓以后辯解說，是被害人乙自己碰到這個槍被打死的，死亡結(jié)果不能由他負(fù)責(zé)，其完全沒有罪。在這個案件里，甲攜帶槍支和乙扭打與被害人的死亡結(jié)果中間有一個介入因素：被害人自己碰到槍，槍支擊發(fā)后導(dǎo)致其死亡，那就需要考慮這個介入因素是不是罪犯的直接行為很可能會引起的。在這個案件里，對警察應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪既遂追究刑事責(zé)任，因為其持槍前去與被害人處理糾紛本身就不理智，在扭打過程中，其手上握有槍支，對其本人或他人都很危險，在乙與其爭搶過程中，乙觸碰槍支死亡，被害人介入觸碰槍支的行為是被告人甲的行為所引發(fā)的，是該違規(guī)行為自然向前發(fā)展的結(jié)果，不能算是異常的因果進(jìn)程。

在這里，顯而易見的是，當(dāng)我們說乙相應(yīng)行為的介入不算異常時，實際上是在將其與甲的持槍行為相關(guān)聯(lián)，從由該行為自然引發(fā)的意義上講的與前述案例類似的情形是，甲被乙打成重傷后介入醫(yī)生丙治療的重大過失行為，由于介入因素即醫(yī)療行為和重傷行為緊密聯(lián)系在一起，乙把被害人甲傷得越重，醫(yī)生治療時越容易手忙腳亂，越容易出錯，因此，此時醫(yī)生的介入雖然異常，但其是由傷害行為自然引發(fā)的，而且重傷行為自身蘊涵死亡危險，因此，從規(guī)范評價的角度看，難以定丙需要對甲的死亡負(fù)責(zé)，乙仍然應(yīng)當(dāng)成立故意傷害（致死）罪。與實行行為存在緊密關(guān)聯(lián)的行為，其異常性被否定。而只要能夠確定實行行為的危險性以及其自然向前發(fā)展的邏輯，介入因素的異常與否就不再是問題的關(guān)鍵，是否需要對異常性進(jìn)行獨立判斷，也就無關(guān)緊要了。

這樣說來，在條件關(guān)系之外確定客觀歸屬時，確定實行行為、分別審查實行行為和介入因素對于結(jié)果的“貢獻(xiàn)度”，進(jìn)而確定結(jié)果歸屬就是最為重要的。

1.判斷規(guī)則之一：審查實行行為的貢獻(xiàn)度

實務(wù)上最為重要的是，需要判斷最初的實行行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小。換句話說，如果最初的行為越危險，結(jié)果就越容易歸責(zé)于行為人。例如，如果甲對乙的故意傷害行為一開始就下手很重，乙被送到醫(yī)院后死亡的，醫(yī)生在搶救過程中僅有一些小的失誤，死亡結(jié)果就應(yīng)該歸責(zé)于最開始的行為人甲；行為人甲把被害人打成輕傷，如果介入醫(yī)生的治療失誤之后，被害人最后死亡，那么，死亡結(jié)果很可能就要歸責(zé)于醫(yī)生，要考慮是不是醫(yī)療事故的問題。所以，對最開始的危害行為的危險性大小的判斷很重要。

對處理案件來講，應(yīng)當(dāng)形成的一個判斷是，類似于搶劫這樣的暴力行為實施之后，如果最后被害人死了，由于搶劫等行為是危害性很大的行為死亡結(jié)果通常就要歸責(zé)于搶劫罪犯。殺害，特別是開槍這樣的殺害行為，以及使用管制刀具殺害、傷害的行為，即使有別的因素介入，死傷結(jié)果往往也要歸責(zé)于被告人。所以，實行行為危險性、貢獻(xiàn)度大的，原則上就需要對結(jié)果負(fù)責(zé)，這是實務(wù)中法律的因果關(guān)系判斷上最為重要的規(guī)則。

2.判斷規(guī)則之二：審查介入因素的貢獻(xiàn)度

考慮介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力，對實行行為和介入因素的貢獻(xiàn)度進(jìn)行比對，在實行行為貢獻(xiàn)度較小，介入因素對結(jié)果的影響力較大時，實行行為和最后結(jié)果間的（法律）因果關(guān)系不存在，由介入因素對結(jié)果負(fù)責(zé)。反過來，如果介入因素貢獻(xiàn)度小的，結(jié)果一般要歸責(zé)于最開始的行為人。這是關(guān)于法律因果關(guān)系的第二個判斷規(guī)則。對此，無論是客觀歸責(zé)論還是相當(dāng)因果關(guān)系說都予以認(rèn)可。“介入情況對因果經(jīng)過的貢獻(xiàn)大時，問題就變?yōu)榘呀Y(jié)果歸屬于行為人的實行行為，還是歸屬于介入情況。根據(jù)客觀歸屬論進(jìn)行判斷的本質(zhì)是，確定結(jié)果是誰的“把戲。在判斷相當(dāng)性時也同樣要求進(jìn)行這樣的判斷。”

在對實行行為和介入因素進(jìn)行比較的時候，重點是審查介入因素對結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)程度。在介入因素的貢獻(xiàn)程度很的時候，無論介入因素多么異常，都不會否定介入行為的相當(dāng)性。在日本“大阪南港案”中，被害人因第一被告人的暴行而失去意識，倒在地上又遭受了不知何人實施的第二個暴行，被害人最后死亡。第一個暴行導(dǎo)致被害人腦出血，第二個暴行的影響不過是讓腦出血的范圍擴(kuò)大，讓死亡時間提前了幾分鐘。由于第二個暴行的影響，只是讓死亡時間提前了一點點，其對于結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)度是有限的，因此，結(jié)果應(yīng)歸屬于第一個暴行。對于本案，日本法院的判決認(rèn)為被害人的死因是由第一行為人的暴行造成的傷害，在這種情況下，即使之后第三方施加的暴行異常，把死亡時間提前了，也能夠肯定第一行為人的暴行與被害人死亡之間的因果關(guān)系，雖然第二行為人對失去意識倒下的被害人施加暴行是異常情形的介入，但仍然應(yīng)該承認(rèn)第一行為人的暴行與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。

從這里可以得出的結(jié)論是：僅僅在介入因素的異常性對結(jié)果的發(fā)生有重要影響的時候，對介入因素異常性的判斷才會成為問題。就介人因素而言，在異常性和影響力二者之間，影響力對于結(jié)果歸屬更有意義；至于介人因素的異常與否對于結(jié)果歸屬而言，僅具有參考價值。

在這里，再結(jié)合【案例7-2觸電致死案】分析一下當(dāng)存在介入因素時，如何比較分析介入因素與實行行為對于結(jié)果發(fā)生的貢獻(xiàn)度問題。在該案中，被告人的農(nóng)用車出廠時候的高度為147厘米，但是他的車頂焊接了行李架，使得該車的高度實際為235厘米。按我國的有關(guān)規(guī)定，這種車型最大高度為200厘米，也就是說該車超高35厘米，如果被告人沒有擅自增高車輛行李架，電線掉下來是接觸不到該車的。當(dāng)然，光靠被告人的這個違規(guī)行為，事故也發(fā)生不了，因為乙從甲家中接的電線，套接甲家的電表，套接的火線距地面垂直高度為228厘米，高度過低，按照有關(guān)規(guī)定，電線與地面的距離最小高度為250厘米，就是說如果按照規(guī)定將電線往上拉的話，比被告人車子的高度還高出15厘米，二者便碰不到一起，所以，乙所接的火線也不符合安全標(biāo)準(zhǔn)。這個案件就是多種因素碰巧導(dǎo)致死亡結(jié)果，檢察院最開始是以被告人犯有過失致人死亡罪向法院提起公訴，一審法院判決無罪。檢察院抗訴，上級檢察院在審查過程中認(rèn)為抗訴可能難以成功，就撤回了抗訴。一審法院作出無罪判決的理由是：死亡結(jié)果的發(fā)生是由多種偶發(fā)原因綜合造成的，包括他人所接的照明線路高度不符合安全用電的要求；電線裸露，接頭處無絕緣措施；等等。因此，被告人穆志祥的行為與死亡結(jié)果之間沒有必然的、直接的因果關(guān)系。法院的意思等于是說：雖然被告人的行為中有很多違規(guī)的行為，但是，如果兩戶人家不私接電線，事故也發(fā)生不了。所以法院認(rèn)為這是個意外事件，接電線的村民有兩個違規(guī)行為：一是火線高度太低，二是電線接頭的地方裸露。而電線裸露的地方恰好碰到車頂，法院認(rèn)為這事太巧了，給被告人定罪不合適，他不能預(yù)見、不能避免。

但是，這一結(jié)論可能并不合理。如果被告人穆志祥不違規(guī)使用農(nóng)用三輪車載人，不隨意偏離公路，在村民家附近停車讓村民下車，不對車輛改裝，同時對路邊可能有電線等情況履行客觀的注意義務(wù)，死亡結(jié)果是可以避免的。特別是改裝車輛并駕駛超高車輛上路，明顯制造了不被允許的危險，構(gòu)成要件結(jié)果并不是不可支配的。被告人對自己曾改裝過的車輛的高度有特別認(rèn)知，對車輛超高可能觸及其他物體進(jìn)而產(chǎn)生危險，對農(nóng)村可能私搭電線、只要是電線就可能裸露，就應(yīng)該避免觸及，有客觀的預(yù)見可能性。即便其不能認(rèn)識到電線裸露的事實，但對于超高車輛不避開懸掛在空中的物體會帶來危險，或者與被包裹的電線碰撞也可能產(chǎn)生危險，有認(rèn)識可能和回避義務(wù)。穆志祥違背法律規(guī)范所要求的客觀義務(wù)，進(jìn)而發(fā)生死傷后果，不能認(rèn)為法益危險是以異常的方式實現(xiàn)。因此，按照客觀歸責(zé)論，可以認(rèn)為穆志祥的行為明顯提高了法律風(fēng)險，且應(yīng)對車輛增高所帶來的危險負(fù)責(zé)。這一結(jié)論也符合注意規(guī)范保護(hù)目的一禁止改裝車輛的目的，既為了防止觸及路上的電線或其他可能給車上人員安全帶來危險的空中物體，也為了防止車輛因為改裝而超載。行為人制造風(fēng)險，并在本案中因為與其他因素相結(jié)合使得危險具體地實現(xiàn)，就不是“不幸”，而是“不法”。

換句話說，被告人穆志祥把車輛的行李架改高就使得其駕駛行為隨時伴隨著危險。在這個案件當(dāng)中，被告人的行為和被害人死亡之間介入了一個第三人私拉亂接電線的行為。被告人穆志祥違規(guī)駕駛的行為，并不能獨立導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，介入了一個第三人的違規(guī)行為，才導(dǎo)致了這個結(jié)果。那就需要考慮，私接電線的行為對結(jié)果影響力的大小，另外，私接電線的行為是不是異常？我認(rèn)為，禁止車輛增高的規(guī)定有一些基本的考慮，是為了避免觸碰橋梁等障礙物，當(dāng)然也包括避免碰到電線，所以要對其予以禁止。而被告人把行李架改高恰好違反了這個規(guī)范保護(hù)目的，同時，被告人把車輛開到村民家旁邊，這是禁止機(jī)動車前往的地方，被告人的行為由此就更加危險，而且在農(nóng)村，這種私拉亂接電線的行為并不罕見。所以，我的基本結(jié)論是，由于被告人的過失行為比介入因素更危險，對結(jié)果的貢獻(xiàn)度很大，對于介入因素的出現(xiàn)又不好界定為異常，此，對被告人定過失致人死亡罪是沒問題的。

對本案的處理說明，實務(wù)中，司法人員的事實歸納能力和規(guī)范判斷能力都有待提高。其實，在運用經(jīng)驗和專業(yè)知識，過理性判斷，發(fā)現(xiàn)能夠回避某種結(jié)果時，行為人需要對危險的實現(xiàn)負(fù)責(zé)客觀歸責(zé)就能夠?qū)崿F(xiàn)，而不是輕易得出被告人無罪的結(jié)論。

（四）行為貢獻(xiàn)度的思考與客觀歸責(zé)論

前已述及，在實踐中，有少數(shù)案件，即使因果關(guān)系中介入因素有異常性、特殊性，超越行為人的預(yù)見可能性，也不能否定最初的實行行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，也就是說，最初行為與最終結(jié)果之間沒有相當(dāng)性也不影響該行為人對結(jié)果負(fù)責(zé)?！景咐?/span>7-3放棄治療案】就是這樣的情形。對于這種因為介入因素異常而沒有因果關(guān)系的相當(dāng)性但也可以歸責(zé)的情形，日本學(xué)者稱之為“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)”。在實務(wù)中對實行行為和介入因素貢獻(xiàn)度、影響力的反復(fù)推敲，實際上就是重視“實行行為向前發(fā)展的應(yīng)然結(jié)局”，檢討在行為中是否蘊涵著結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在機(jī)理，把結(jié)果歸屬于行為是否妥當(dāng)，也就是在貫徹規(guī)范判斷的邏輯。這一邏輯背后，可以說展示了德國客觀歸責(zé)論的方法論，也可以說反映了日本危險現(xiàn)實化的法理。

基于對行為危險性的重視，日本法院的判例主張，以裁判當(dāng)時查明的事實為前提，相應(yīng)行為的危險性在結(jié)果中得以現(xiàn)實化時，就能夠肯定因果關(guān)系。沒有這樣的因果關(guān)系時，既遂犯或者結(jié)果加重犯不可能成立。在理論上，也可以認(rèn)為，就實務(wù)的因果關(guān)系判斷而言，最為關(guān)鍵的內(nèi)容是比較實行行為和介入因素對于結(jié)果的影響力和貢獻(xiàn)度：一方面，如果實行行為特別危險，一般能夠?qū)⒔Y(jié)果歸責(zé)于行為人，介入因素的異常性、影響力都可以被忽略。另一方面，需要認(rèn)真斟酌介人因素問題的情形限于：實行行為的危險性很小，介入因素異常且對結(jié)果發(fā)生的影響力很大的，才能將結(jié)果歸屬于介入因素；在實行行為和介入因素哪一個對于結(jié)果的影響力更大難以判明時，需要特別考慮介入因素的異常性與貢獻(xiàn)度。“對于相應(yīng)的結(jié)果來說，相當(dāng)性程度很低的第三者的行為，由于對“行為之危險的現(xiàn)實化幾乎沒什么影響，在對其判斷之際就是不重要的……并非在因果經(jīng)過中所有的介入因素對因果關(guān)系的判斷來說都是重要的，從對于結(jié)果的相關(guān)度（對于結(jié)果的貢獻(xiàn)”度）的觀點來看，只有重要的介入因素才對因果關(guān)系的判斷具有影響?！?/span>

在實踐中，大量案件都屬于實行行為具有相當(dāng)程度的危險性的情形，因此，在因果關(guān)系判斷的三步驟中，對實行行為“貢獻(xiàn)度”的仔細(xì)檢驗就成為問題的焦點。對【案例7-3放棄治療案】的分析就是如此，與此大致相同的案件還有：被他人故意傷害，或接受美容治療、非法行醫(yī)后致傷的被害人被送醫(yī)后病情惡化，出現(xiàn)意識障礙，家屬聽醫(yī)生說被害人傷情重，救活可能性小，即使救活也可能是植物人，且無錢支付醫(yī)療費用，就將被害人接回家中，后來其死亡。被害人死亡的原因可能有多種，有的是被害人體質(zhì)特殊，外傷只是死亡的誘發(fā)因素，被害人可能死于心肌梗死或者冠心病。在有的案件里，法醫(yī)鑒定意見是：被告人的行為與被害人死亡之間只存在間接因果關(guān)系，外傷對死亡的參與度為30％以下。在上述這些情況下，家屬放棄治療的介入行為是否阻卻被告人的行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系？一般來說，家屬對于自己家人被傷害都會非常痛心，都會竭盡全力對被害人進(jìn)行治療，因此，家屬主動放棄治療的情形應(yīng)當(dāng)屬于非常罕見，是異常的因果關(guān)系介入。但是，在實務(wù)上，并不能為介入因素的出現(xiàn)較為異常或者特殊就一概認(rèn)為因果關(guān)系中斷。

在這里，需要判斷行為是否制造了法所不允許的風(fēng)險。在上述案例中，可以認(rèn)為：故意傷害他人、提供美容治療、非法行醫(yī)服務(wù)的行為人對他人的身體健康造成損害，制造了法所不允許的風(fēng)險。

在此基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步判斷結(jié)果是不是由最初的實行行為實質(zhì)地導(dǎo)致的，行為是不是能夠?qū)е滤劳鼋Y(jié)果，或者說死亡結(jié)果是否屬于行為危險的現(xiàn)實化？在進(jìn)行結(jié)果歸屬判斷時，需要明確：一般而言，介入因素異常的，結(jié)果通常不能讓最初的行為人“背鍋”，難以進(jìn)行結(jié)果歸屬。用通俗的語言來表述就是，因果過程中異常因素的介入，會使得因果關(guān)系中斷。但是，也需要注意，有時候雖然介入因素看起來比較異常，但由于最初的行為特別危險、“下手很重”，該行為一旦著手實施就基本注定了結(jié)果，即便存在一定的介入因素，也應(yīng)該肯定最初的行為要對最終結(jié)果負(fù)責(zé)。也就是說，異常的介入因素并不使得危險行為和最終結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷。例如，第三人的介入雖然異常，但其由最初的行為所引發(fā)，且最初行為本身對于結(jié)果發(fā)生的影響作用一直在持續(xù)發(fā)揮，足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，應(yīng)當(dāng)肯定最初行為與死傷結(jié)果之間的因果關(guān)系。例如，甲故意殺害乙未遂，其以為乙已經(jīng)死亡，在離開現(xiàn)場后讓丙去處理乙的尸體同樣認(rèn)為乙已經(jīng)死亡的丙對準(zhǔn)乙的“尸體”補(bǔ)了一槍，乙最終死亡的，甲的故意殺人行為和乙的死亡之間，介入了接受指令去處理尸體的丙故意開槍的異常行為，但該行為由甲的行為所引發(fā)，甲的行為對死亡結(jié)果持續(xù)產(chǎn)影響力，因此，認(rèn)定甲構(gòu)成故意殺人罪既遂應(yīng)該不存在障礙。再比如，甲實施危害程度很高的暴力行為，將乙傷得很重，甲以為乙已經(jīng)死亡，叫丙來處理“尸體”，丙也以為乙已經(jīng)“咽氣”，將乙推下山崖，導(dǎo)致乙被摔死的，應(yīng)該認(rèn)為，由于甲的傷害行為足以致命，在丙到來之前乙就完全“沒治了”，丙的參與最多只能算是在定程度上“修正”了甲所造成的死亡危險。因此，在最初的實行行為特別危險的場合，第三人的異常介入也不能否定甲的行為對于死亡結(jié)果出現(xiàn)（危險的實現(xiàn)）的決定作用。對此，有學(xué)者認(rèn)為實行行為的危險對結(jié)果的因果力較大的，意味著介入因素只是導(dǎo)致了因果流程的修正，并未使法益狀態(tài)發(fā)生實質(zhì)惡化，將結(jié)果歸屬于實行行而非介入因素就是合適的。這是介入他人“有意為之”的行為，但不影響對行為人歸責(zé)的情形。在介入他人的過失行為的情形中，原則上也應(yīng)當(dāng)由最初的行為對結(jié)果負(fù)責(zé)，例如，甲毆打乙腹部，乙被送醫(yī)，醫(yī)生因為失誤未發(fā)現(xiàn)乙小腸破裂，患者引發(fā)腹膜炎而死于敗血癥的，甲也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害（致死）罪。

也就是說，死亡結(jié)果是傷害行為所導(dǎo)致的風(fēng)險的現(xiàn)實化，即便存在異常的介入因素，結(jié)果也應(yīng)當(dāng)由行為人負(fù)責(zé)。在【案例7-3放棄治療案】中，被告人導(dǎo)致被害人受傷以后，雖然他的行為已經(jīng)完成，但是，他所造成的傷害處于持續(xù)狀態(tài)，死亡結(jié)果在傷害行為的危害射程之內(nèi)。家屬放棄治療的行為并未中斷也未獨立介入行為人最初的傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。家屬基于法定的撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)關(guān)系，有義務(wù)對受傷的人進(jìn)行治療，但是，家屬無錢治療時，把病人接出醫(yī)院放棄治療，其仍然可能采取措施對被害人進(jìn)行合理的照顧，不可能實施遺棄行為。從客觀上看，家屬將被害人從醫(yī)院接出，沒有增加行為人之前已經(jīng)造成的危險，難以認(rèn)為家屬對被告人死亡的因果流程有實質(zhì)性影響。被害人之所以死亡，是因為之前受傷太重，而不是介入了被害人家屬的不救助行為才導(dǎo)致死亡結(jié)果。因此，在判斷因果關(guān)系時要考慮危害行為對于結(jié)果的實質(zhì)影響力和決定性作用。

換句話說，在患者家屬將被害人接出醫(yī)院，或者家屬或被害人以其他方式放棄治療的場合，雖然介入了第三人的行為，但是，如果行為人最初的實行行為已經(jīng)導(dǎo)致被害人重傷瀕臨死亡，被害人及其家屬的放棄治療行為對于結(jié)果的影響力并未超越實行行為的作用力，無法認(rèn)定為在被告人所造成的重傷基礎(chǔ)上升高了死亡危險，只能將結(jié)果歸屬于原因力較大的行為，即由最初的實行行為對結(jié)果負(fù)責(zé)。

對于與【案例7-3放棄治療案】類似的案例，在國外的審判實踐中，也不會因為被害人家屬或被害人自身放棄治療這一舉止的介入而否定危害行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系。日本“病情惡化案”就能夠說明這一點：多個被告人深夜在街上用啤酒瓶毆打被害人甲，用腳踹其頭部，用破了底的啤酒瓶扎被害人的后頸部，使被害人由于左右頸部被刺傷而造成血管損傷，導(dǎo)致大量出血。被害人甲受傷后在醫(yī)院接受緊急手術(shù)，術(shù)后病情穩(wěn)定。主治醫(yī)生認(rèn)為，要是順利的話，治療期間需要約3周的時間。但是，被害人在住院的某一天，在病情急變之前試圖出院，拔去身體上治療用的管子后導(dǎo)致病情急轉(zhuǎn)直下而死亡。對此，法院認(rèn)為，被告人仍然需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。其背后的邏輯是：只要實行行為的危險性已經(jīng)通過結(jié)果展示出來現(xiàn)實化了（結(jié)果實現(xiàn)了實行行為的危險性），行為人就需要對結(jié)果負(fù)責(zé)。

2016年9月8日20時許，被告人李某富在北京市海淀區(qū)蘇家坨鎮(zhèn)西埠頭村路北安河安置房工程專線32號電桿東側(cè)，無證駕駛一輛三輪摩托車（無號牌）自西向東行駛時，將同方向行走的被害人李某德（女，歿年62歲）撞倒，致其右股骨干骨折、頭部開放性損傷等。2016年9月10日，被害人李某德死亡，經(jīng)鑒定其符合突發(fā)急性心肌梗死導(dǎo)致急性心功能衰竭死亡，車禍外傷可構(gòu)成其死亡的誘發(fā)因素。在本案中，被告人的交通肇事行為和李某德死亡之間介入了家屬放棄治療的行為：在被害人出現(xiàn)意識障礙之后，醫(yī)生告知家屬被害人傷情很重，救活可能性很小，家屬無錢支付醫(yī)療費用，把被害人接回家中后，被害人很快死亡。面上看，被害人的死因是心肌梗死，交通肇事只是死亡的誘因。但是，如果這一誘發(fā)疾病的原因?qū)儆诒容^嚴(yán)重的身體侵害，就屬于“結(jié)果的直接原因來自實行行為之后的介入行為的場合，若實行行為的危險性對于通過介入行為產(chǎn)生結(jié)果而言是必要的，則實行行為借助介入因素引起結(jié)果的直接原因?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生，肯定因果關(guān)系的成立”。也正是基于此，法院判決才認(rèn)為，被告人李某富違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致一人死亡，負(fù)事故全部責(zé)任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)予懲處。檢察機(jī)關(guān)指控被告人李某富犯交通肇事罪的事實清楚，證據(jù)確鑿，指控罪名成立。鑒于被告人犯罪后主動投案，如實供述自己的犯罪行為，具有自首情節(jié)，法院對其依法從輕處罰。同時鑒于被告人李某富的“交通肇事行為所致被害人車禍外傷系被害人死亡原因的誘發(fā)因素”，法院在量刑時亦酌予考慮，遂判決被告人李某富犯交通肇事罪，判處拘役6個月。

前述裁判立場，是將因果經(jīng)過理解為“實行行為的危險性是否向結(jié)果現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化”（危險現(xiàn)實化），可以說與德國刑法學(xué)中基于規(guī)范的考慮來判斷能否把結(jié)果歸責(zé)于行為人的客觀歸責(zé)論已經(jīng)沒有什么差別。因此，能否肯定客觀歸責(zé)論（危險現(xiàn)實化理論）的合理性，將其作為分析涉因果關(guān)系的疑難案件的指導(dǎo)方法，是未來需要認(rèn)真思考的問題。

二、因果關(guān)系與共犯論

（一）所有共犯行為均與危害結(jié)果存在因果關(guān)系

按照因果共犯論，無論是正犯還是共犯，均與結(jié)果惹起之間存在聯(lián)系才能認(rèn)定其行為具有違法性。因果共犯論是刑法因果關(guān)系理論在共犯論中的運用。

按照因果共犯論的邏輯，共同犯罪是行為人共同惹起結(jié)果，因此，共同犯罪的成立不要求所有人都達(dá)到刑事責(zé)任年齡。

實務(wù)上有的人認(rèn)為，共同犯罪中所有行為人都應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任能力，這是不對的。比如15歲的甲教唆25歲的乙盜竊財物，甲和乙是共同犯罪，只是因為甲年紀(jì)小，不對其予以刑事處罰，但是個人共同干一件違法的事，這是沒問題的，所以刑法中所講的共同犯罪，不是對這兩個人都要定罪，而是兩個人共同去實施一件對社會有害的行為，至于這兩個人是不是都要被定罪則另當(dāng)別論。

換句話說，共同犯罪主要解決的是共犯人違法事實上的連帶性。違法是連帶的，責(zé)任是個別的。由于責(zé)任年齡、責(zé)任能力屬于責(zé)任要素，因此不需要每個共犯人都達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力。如果要求共犯人必須達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力，則難以妥當(dāng)處理一些實務(wù)案件。例如，甲（精神病患者）與乙共同用刀砍殺丙，致丙死亡，但無法查明是誰的行為導(dǎo)致丙死亡的，如果認(rèn)為甲、乙不構(gòu)成共同犯罪，只能單獨定罪，則由于無法認(rèn)定乙的行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，對乙只能認(rèn)定為故意殺人罪未遂，這顯然是不合適的。只有認(rèn)為甲、乙構(gòu)成客觀違法意義上的共同“犯罪”，才能根據(jù)部分實行、全部責(zé)任”的原則，對乙認(rèn)定為故意殺人罪既遂。

要求共同犯罪人都必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，還會帶來其他司法難題。例如，被告人李某伙同未成年人申某某（13周）將幼女王某領(lǐng)到一玉米地里，對王某實施輪流奸淫，李某是否構(gòu)成輪奸？實務(wù)中對此一直有爭議。有觀點認(rèn)為，李某的行為不屬于“輪奸”，不能適用《刑法》第236條第3款第（四）項關(guān)于輪奸的規(guī)定進(jìn)行處罰。理由是：“輪奸”屬于共同犯罪中的共同實行犯。既然是共同犯罪，那么，就必須具有兩個以上的犯罪主體基于共同犯罪故意實施了共同犯罪行為這一要件。由于本案的另一行為人因不滿14周歲被排除在犯罪主體之外，故不能將本案認(rèn)定為共同犯罪，因而也就不能認(rèn)定為輪奸。

但是，這種觀點并不合理，與不滿14周歲的人輪流奸淫同一幼女的行為當(dāng)然屬于輪奸。輪奸，是指二人以上共同強(qiáng)奸同一婦女或幼女，也即輪奸就是強(qiáng)奸罪的共同犯罪。遇到的問題是，不滿14周歲的人實施強(qiáng)奸不負(fù)刑事責(zé)任，既然如此，他人與其實施輪奸行為似乎就無法成立共同犯罪。要破解該障礙，就需要重新認(rèn)識共同犯罪的主體要件。

在一般情況下，共同犯罪的主體都要達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力。但是，“犯罪”概念可以相對化理解。符合客觀違法要件、具有法益侵害性的行為，可以視為客觀違法意義上的“犯罪”。

具體到本案而言，如果認(rèn)為李某與申某某不構(gòu)成共同犯罪，則李某不屬于輪奸，對李某的強(qiáng)奸罪便不能適用輪奸的升格法定刑，這顯然是放縱了犯罪，也不利于保護(hù)法益。因為對被害婦女言，事實上的確遭受了輪奸侵害。只有認(rèn)為李某與申某某構(gòu)成客觀違法意義上的共同“犯罪”，才能認(rèn)為李某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，適用輪奸的升格法定刑。而申某某由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡，最終不負(fù)刑事責(zé)任。

（二）因果關(guān)系與共犯的脫離、中止

共犯的脫離需要徹底切斷行為人與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。這等于說，一旦參與共犯關(guān)系，要想徹底擺脫就是很困難的。例如，甲雇用乙去殺害丙，甲先支付給乙定金5萬元，即便甲事后后悔，告訴兇手乙不要去殺人，但乙不聽勸阻殺死丙的，雇兇者甲仍然成立犯罪既遂，而甲不可以成立犯罪中止。再舉個案例，甲為盜竊犯乙望風(fēng)，乙出來說，這家主人房間里沒東西，只從客廳里偷出了車鑰匙，叫甲等一會兒，自己去找一找車，乙就去地下車庫到處找車，但是乙下車庫之前，甲因為擔(dān)心汽車價值高，明確表示不能偷車，乙說你膽子這么小，等我一會兒，偷了之后算我的，不算你望風(fēng)。汽車被偷出來以后，甲對乙說是你偷的車，我不能坐，我自己走回去。乙對甲說跟你沒關(guān)系，順道拉你回去。后來這輛車賣了十幾萬元，案發(fā)后估值50萬元左右，賣車所得的錢甲一分都沒有分得。在這個案件里，我的觀點是甲仍成立幫助犯，因為其沒有離開現(xiàn)場，客觀上仍然是幫助犯。有人會說，甲沒有幫助故意。但是，留在現(xiàn)場客觀上就為乙的盜竊行為提供了幫助，使乙的盜竊行為變得更容易，可以放心地到處去找車，即有幫助故意；而且?guī)椭室獾谋旧砗x除希望之外，還包括放任。在這個案件中，幫助的故意是存在的，幫助犯與正犯所造成的侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系也存在。

關(guān)于共犯（教唆犯）的中止，比單獨犯中止的要求更為嚴(yán)格，需要其切斷或者脫離“因果性”，因為共同犯罪是由各共犯基于主觀上的共同犯罪故意而實施的共同犯罪行為，并形成一個相互聯(lián)系、相互作用、相互制約的整體，成為犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因，這就決定了共同犯罪中止有區(qū)別于單獨犯罪中止的復(fù)雜性。例如，被告人黃土保找到劉漢標(biāo)商量，提出找人利用女色教訓(xùn)朱環(huán)周。隨后，黃土保找到洪偉，商定由洪偉負(fù)責(zé)具體實施。洪偉提出要4萬元的報酬，先付2萬元，事成后再付2萬元。黃土保與劉漢標(biāo)商量后，支取了2萬元，分兩次支付給了洪偉。洪偉收錢后，即著手尋覓機(jī)會利用女色來引誘朱環(huán)周，但未能成功。于是，洪偉打電話給黃士保，提出不如改為找人打朱環(huán)周一頓，黃士保表示同意。之后，洪偉以1萬元雇用被告人林漢明去砍傷朱環(huán)周。后黃土保因害怕承擔(dān)打傷朱環(huán)周可能會造成的法律后果，兩次打電話給洪偉，明確要求洪偉取消毆打朱環(huán)周的計劃，同時商定用先期支付的2萬元沖抵黃土保欠洪偉所開飯店的餐費。但洪偉答應(yīng)后卻并未及時通知林漢明停止傷人計劃。林漢明在找來被告人謝蘭中等人后，準(zhǔn)備了兩把菜刀，于某晚一起潛入朱環(huán)周住處的樓下，等侯朱環(huán)周開車回家。當(dāng)晚9點50分左右，朱環(huán)周駕車回來，謝蘭中等人將朱環(huán)周砍致重傷。事后，洪偉向黃土保索要未付的2萬元。后黃土保再次給付2萬元給洪偉。洪偉將其中的1萬元交給林漢明作報酬。對于黃士保的行為性質(zhì)，一種意見認(rèn)為，黃土保主觀上已自動放棄了犯罪故意，客觀上已兩次通知洪偉取消實施傷害計劃，并已就先期支付的費用作出了處分。洪偉在接到黃土保取消傷害計劃的通知后，未能按黃土保的意思采取有效措施，阻止他人繼續(xù)實施犯罪，致傷害結(jié)果發(fā)生，該行為后果不應(yīng)由被告人黃土保承擔(dān)。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人黃土保雇用洪偉組織實施傷害犯罪，雖然其最終已打消犯意，但未能采取有效手段阻止其他被告人實施犯罪，導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生，其個人放棄犯意的行為不能認(rèn)定為犯罪中止，遂以被告人黃土保犯故意傷害罪為由，判處其有期徒刑3年。應(yīng)當(dāng)說，法院的判決是正確的，從本案發(fā)展的全過程及黃土保在本案中的作用來看，雖然其本人確已放棄犯罪意圖，并在被雇用人實施犯罪之前明確通知自己的“下家”停止傷害活動，但其上述行為未能有效地阻止其他被告人繼續(xù)實施犯罪，以致其教唆的犯罪結(jié)果實際發(fā)生。換言之，黃土保要成立犯罪中止，僅本人主觀上消極地放棄犯罪意圖，客觀上消極地不參與實行犯罪或不予提供事前所承諾的幫助、傭金等還不夠，其必須還要對被教唆人實施積極的、有效的制止行為，這種“制止行為”包及時通知、說服、收回支付的金錢等，必要時還包括報警，唯有如此，才能使被教唆人徹底放棄犯罪意圖，從而避免犯罪結(jié)果的發(fā)生，教唆犯才有可能成立犯罪中止。另外，在本案中，特別值得注意的是：洪偉曾對黃土保提議“找人打被害人一頓”，黃土保對此予以認(rèn)可，那么，他就應(yīng)該知道除洪偉之外，還會有其他人參與實施犯罪。因此，黃土保僅僅對其直接雇用、教唆的洪偉實施告知行為、抵消債務(wù)還不夠，對其他被雇用、教唆的人亦負(fù)有積極采取相應(yīng)補(bǔ)救措施的義務(wù)，至少其要確保中間人洪偉能及時有效地通知、說服其他被雇用、教唆的人徹底放棄犯罪意圖，停止犯罪并有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。但是，黃土保并未實施上述有效防止結(jié)果發(fā)生的行為。此外，從主觀上看，黃士保事后繼續(xù)支付金錢的行為表明其對他人犯罪既遂的追認(rèn)，其主觀上對于被教唆人造成危害后果至少存在間接故意。因此，對于教唆犯而言，從客觀上看，危害結(jié)果與其教唆行為之間的因果關(guān)系并未切斷，主觀上對結(jié)果存在放任的故意，不宜認(rèn)定為犯罪中止。

三、因果關(guān)系與罪數(shù)認(rèn)定

純粹從理論上說，一個行為、一個結(jié)果、一個故意，符合一個犯罪構(gòu)成要件，就是一罪。而一個行為、一個結(jié)果背后隱含的結(jié)論當(dāng)然就是，只要能夠確定存在一個獨立的因果關(guān)系，通常也就是一罪。因此，因果關(guān)系理論對于罪數(shù)認(rèn)定也是有影響的。

（一）一罪和數(shù)罪的觀念

判斷一罪和數(shù)罪的主要標(biāo)準(zhǔn)是，一個故意、一個行為造成一個后果（一個因果關(guān)系）符合一個犯罪構(gòu)成要件，就是一罪。但是，在實踐中，由于牽連犯、吸收犯的理論用得比較多，數(shù)罪很多時候被作為一罪處理。其實，大量的案件都是罪犯有多個故意、多個行為并造成多個結(jié)果，應(yīng)該認(rèn)定為數(shù)罪。堅持一個故意、一個行為造成一個后果、符合一個犯罪構(gòu)成要件就是一罪的觀念，有助于貫徹犯罪構(gòu)成要件的要求，理論上合理，能夠?qū)崿F(xiàn)一般預(yù)防，表明國家的立場，也能夠充分評價被告人的行為。不難看出，因果關(guān)系的個數(shù)其實對一罪和數(shù)罪的認(rèn)定有影響，因果關(guān)系論能夠映射到犯罪競合論當(dāng)中。

我們有時候看國外的影視作品就會發(fā)現(xiàn)，一個持槍殺人致死傷的案件，法官可能定出多個罪名來：買槍、持槍去被害人家里，開槍致被害人重傷，最后把被害人打死，被告人至少構(gòu)成四五個罪名。有人可能說這樣做沒必要，但國外在認(rèn)定多個罪名同時并罰時，往往有特殊考慮，多個罪的并罰表明了司法機(jī)關(guān)的立場。另外，我們會發(fā)現(xiàn)，國外數(shù)罪并罰不采用中國限制加重這樣的理論，我國有期徒刑并罰最多超過20年或者25年。國外的處刑，在有數(shù)罪時多數(shù)情況下是累加的，被告人可能被判處有期徒刑300年、400年。誰都知道被告人活不了這么久，但是，宣告長期徒刑就是要表明這個被告人所受的負(fù)面評價更重，司法機(jī)關(guān)對行為人的基本態(tài)度很清楚。

（二）罪數(shù)論的實踐

一罪和數(shù)罪中較為突出的問題是：實務(wù)上貫徹不了我前面所講的一罪和數(shù)罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，為搶劫而對被害人投麻醉藥，被害人會在30分鐘內(nèi)熟睡，就是藥效發(fā)揮作用是30分鐘以后但是，由于被害人過于疲勞，服藥10分鐘后就睡著了，行為人將其財物拿走。這樣一個案件，實務(wù)處理中可能就不分那么細(xì)了，往往只定一個搶劫罪了事。但是如果嚴(yán)格按照我剛才講的一個故意、一個行為、一個犯罪構(gòu)成要件就成立一罪的觀點，對被告人要定兩個罪：搶劫未遂和盜竊罪。之所以定搶劫未遂就是實施了搶劫罪中除暴力以外的其他方法，也就是昏醉搶劫。但是，取財行為并不是麻醉藥發(fā)揮作用以后才實施的，而是在麻醉藥發(fā)揮作用之前被害人就睡著了，因為藥30分鐘以后才會發(fā)揮作用，取得財物和被告人的搶劫行為沒有關(guān)聯(lián)，而和被告人趁被害人睡著以后竊取財物有關(guān)聯(lián)。所以被告人就應(yīng)該定兩個罪，然后數(shù)罪并罰。所以，一罪和數(shù)罪的觀念有時候很重要。實務(wù)中另外一個難題是，有時候定罪脫離立法規(guī)定。比如，甲大量持有空白信用卡，偶爾使用的。實際上甲觸犯了兩罪，妨害信用卡管理規(guī)定、大量持有空白信用卡是一個罪；使用行為又構(gòu)成詐騙罪。實務(wù)中，還可能對原本應(yīng)該數(shù)罪并罰的行為以吸收犯來處理。比如，甲長期虐待妻子，但是某一次虐待妻子下手太重了，導(dǎo)致被害人重傷，實務(wù)中可能僅以虐待罪處理，但是對被告人實際上應(yīng)該定兩個罪，長期實施虐待行為所構(gòu)成的虐待罪，這一次致被害人重傷所構(gòu)成的故意傷害罪。

另外一點就是，認(rèn)定牽連犯、吸收犯、事后不可罰的行為太多，認(rèn)定數(shù)罪并罰的行為少。殺人以后肢解尸體，實務(wù)中可能就認(rèn)定一個故意殺人罪但是，在很多國家，是要數(shù)罪并罰的，因為肢解尸體是很惡劣的行為。在通常情況下，殺人并不伴隨著肢解尸體的行為，所以作為吸收犯來處理或者不并罰的情況實際上是講，這個行為伴隨著其他行為的時候不處理。比如說，對準(zhǔn)被害人捅一刀，被害人重傷，但是被害人穿一件名貴的貂皮大衣價值一萬元，被告人實際上還構(gòu)成故意毀壞財物罪，但是在這樣的案件中通常不會在故意殺人罪或者故意傷害罪之外再定一個故意毀壞財物罪。就是說，在殺人的時候，不伴隨故意毀壞他人的衣服很難做到。但是，殺人并不當(dāng)然地要伴隨肢解尸體，所以很多國家的判決認(rèn)為，殺人后故意肢解尸體的行為是被告人殺人行為之外附加的行為，不是通常的伴隨行為，而且是很惡劣的、反倫理評價的行為，所以要數(shù)罪并罰。但在司法實務(wù)中很難找到這樣的判決。

此外，實務(wù)中還有基于調(diào)查取證、被害人賠償、財物發(fā)還等考慮將數(shù)罪“便利”地認(rèn)定為一罪的情形。例如，對于【案例7-4缺斤少兩案】的被告人如何定罪，與如何看待因果流程、如何對待被害人有關(guān)：一方面，針對前來加油的客戶而言，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，其屬于以“缺斤少兩”的方式欺騙對方，讓對方上當(dāng)受騙后“自愿”多交付額外的金錢，因此，其實行行為對客戶存在法益侵害，使其遭受了不必要的財產(chǎn)損失，該詐騙罪的犯罪既遂時點是客戶受騙后多交付金錢的那一刻。另一方面，對加油站而言，行為人與加油站工作人員合謀利用職務(wù)便利將加油站占有和控制的石油出售，使得單位的財物減少，被告人因其與加油站工作人員相勾結(jié)可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪共犯（如果該加油站為國有企業(yè)，被告人可能構(gòu)成貪污罪共犯）。之所以對后續(xù)的出售行為要單獨定罪，主要考慮的是，該出售石油的行為與之前的詐騙行為是相互獨立的，因為被告人欺騙客戶的行為已經(jīng)既遂，財物已經(jīng)到手；而加油站的石油是由加油站占有和控制的，該出售行為侵害了單位對財物的占有權(quán)。

當(dāng)然，對于被告人事后將石油拿出去賣掉這一行為，可能會有兩種處理方案：方案一，被告人事后出售的石油，本來就是詐騙他人之后“節(jié)省”下來的財物，該出售行為類似于銷贓，沒有必要單獨定罪；如果認(rèn)為該石油是因為欺騙客戶而沒有交付的，應(yīng)當(dāng)歸還給客戶，不屬于加油站的財物，那么，就可以認(rèn)為出售石油的行為屬于處理贓物（可罰的事后行為），不再單獨定罪。方案二，如果認(rèn)為針對客戶的詐騙行為已經(jīng)既遂，加油站有義務(wù)保管相應(yīng)的石油以確保事后發(fā)還給被害人，那么，這些被偷偷出售的石油就是由加油站占有和控制的，被告人的出售行為侵犯了該單位的財產(chǎn)權(quán)，視該加油站的單位性質(zhì)，被告人構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪共犯。如果按照后一種方案處理，對被告人就應(yīng)該以詐騙罪、職務(wù)侵占罪（或貪污罪）數(shù)罪并罰。

上述這兩種方案，按理說，數(shù)罪并罰的主張最為合理，因為在本案中，被告人有兩個相互獨立的犯罪故意，存在兩個被害人，有兩個獨立的因果流程，即被告人的行為既欺騙了前來加油的客戶，又侵害了加油站的財產(chǎn)占有權(quán)。從表面上看，加油站似乎沒有財產(chǎn)失，但是，如果一旦客戶找上門來主張債權(quán)，加油站就有義務(wù)予以賠償，這個意義上，其占有、控制的財物被變賣，使得其陷入財產(chǎn)損失的風(fēng)險之，不能認(rèn)為其沒有損失。因此，被告人實施數(shù)個犯罪行為，造成數(shù)個法侵害，形成數(shù)個因果鏈條，對其理應(yīng)數(shù)罪并罰。

但是，在具體處理類似于【案例7-4缺斤少兩案】等案件的過程中，法院可能會考慮：如果定詐騙罪，參與實施詐騙行為的加油站員工很多，這些行為人當(dāng)中如果分得10萬元以上錢款的都要被判10年以上有期徒刑，由于涉及人數(shù)多、判刑重，最終難以判；另外，如果對被告人定詐騙罪，就需要去找無數(shù)個前來加油的車主取證，這很困難，而單獨的客戶的受害金額可能只有幾百元，就單筆事實認(rèn)定詐騙罪存在障礙；還有，以詐騙定罪還涉及被害人賠償?shù)纫幌盗兴痉ǔ绦蛏系膹?fù)雜問題，所以，法院對被告人僅定職務(wù)侵占罪（或貪污罪共犯是比較省事的做法。這樣一來，就對基于數(shù)個故意、侵害數(shù)個法益、形成數(shù)個因果流程的行為，僅僅評價其中一段，將數(shù)罪簡化為一罪處理，由此形成關(guān)于數(shù)罪問題理論和實務(wù)上的重大差異。

上述分析表明，因果關(guān)系論對犯罪競合論的影響還沒有真正發(fā)揮作用，對一罪和數(shù)罪的實務(wù)認(rèn)定沒有充分顧及因果關(guān)系論。

（三）罪數(shù)認(rèn)定的關(guān)鍵問題

受因果關(guān)系理論影響的罪數(shù)理論，在實務(wù)中有兩個問題比較重要。

1.需要多考慮犯罪之間的交叉和集合，少考慮犯罪的“排斥”或非此即彼的對立關(guān)系。實務(wù)中流行一種觀點，就是被告人的一種行為只構(gòu)成一個罪，這是我們實務(wù)中很多人很自覺地形成的一個觀點。如果一個人構(gòu)成故意傷害罪以后就定不了尋釁滋事罪，但是實際上，被告人的尋釁滋事和故意傷害行為很可能構(gòu)成想象競合犯，因為尋釁滋事行為和對應(yīng)的結(jié)果、故意傷害行為和對應(yīng)的結(jié)果之間的因果關(guān)系是難以否定的。另外，貪污罪和受賄罪也可能競合，特別是指使下級單位拿公款供自己使用的，對被告人指控其構(gòu)成受賄罪是可以的，因為其有收受財物行為；指控他貪污也可以，因為他收受的是自己能夠控制、管理的下級單位的財物。

另外，貪污罪和濫用職權(quán)罪也是競合的。從行為及因果關(guān)系的角度看，任何一個貪污罪都同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪，貪污公款的行為人如果不濫用職權(quán)，其不可能拿到財物。但是，反過來，就不一定成立了，不能說任何一個濫用職權(quán)行為都是貪污行為，因為濫用職權(quán)不一定是把錢裝進(jìn)自己口袋里。例如，被告人甲是一個國有醫(yī)院的院長，這個醫(yī)院從政府申請了一個公共衛(wèi)生的專項補(bǔ)貼，按照政府基本公共衛(wèi)生服務(wù)項目的要求，該院應(yīng)當(dāng)為所在區(qū)域居民提供包括建立檔案、為65歲以上老人免費體檢等九大類服務(wù)。但甲指使下屬編造虛假健康檔案、虛報工作量，將補(bǔ)助資金50萬元套取到該院后，沒有用于規(guī)定的相關(guān)人員的支出以及開展基本公共衛(wèi)生服務(wù)所需的必要的耗材等公用經(jīng)費支出，而是用于專項補(bǔ)助資金明令禁止的支出（購買設(shè)備、基本建設(shè)、會議培訓(xùn)、購買藥品、非公共衛(wèi)生人員的工資、獎金、保險金支出等），擠占了50萬元基本公共衛(wèi)生專項資金。被告人甲沒有將一分錢裝到自己口袋里，但對其應(yīng)定濫用職權(quán)罪，不能定貪污罪。被告人的行為屬于任意行使職權(quán)，改變特定財政資金的用途，違反了《刑法》第397條的規(guī)定，我認(rèn)為這種行為擠占了50萬元基本公共衛(wèi)生專項基金，使得應(yīng)該享受這50萬元服務(wù)的人群的利益受到損害，犯罪數(shù)額就是被他改變用途的財政資金的數(shù)額

2.應(yīng)當(dāng)充分評價被告人的行為，以有效避免評價不足。充分評價，是指對被告人數(shù)罪并罰的時候，實務(wù)中不應(yīng)特別慮其是不是牽連犯或吸收犯，行為侵害數(shù)個法益、存在數(shù)個因果關(guān)系的，就應(yīng)該是數(shù)罪。實務(wù)中對濫用職權(quán)且受賄的行為予以數(shù)罪并罰，這一做法很有道理。如果對這類被告人只定一個罪名，刑法上的充分評價就沒有做好，等于是放縱了被告人。所以，在評價上要充分列舉被告人可能“觸犯”的罪名，再考慮是不是要數(shù)罪并罰。符合數(shù)罪條件的，并罰是原則。

當(dāng)然，結(jié)合因果關(guān)系理論來分析罪數(shù)關(guān)系并進(jìn)行充分評價并不是一件容易的事情。例如，對于【案例7-5設(shè)套買牛案】，有觀點認(rèn)為，對于本案只需要評價甲對牛注射毒藥的行為，對其論以故意毀壞財物罪就足夠了；至于之后的行為，在定性上屬于毀壞行為導(dǎo)致他人財產(chǎn)損害后，被害人拋棄財物，行為人撿走，是不可罰的行為。而不宜把毀壞行為評價為詐騙罪的欺詐行為。理由如下：其一，因為甲實施對牛注射毒藥的行為時，與被害人乙之間沒有交流，不符合詐騙罪是一種“交往犯罪”的本質(zhì)，而且該行為也并不會一般性地導(dǎo)致被害人作出處分財產(chǎn)的決定。其二，似乎也不能認(rèn)為行為人甲在買病牛時，具有主動向乙就毒害牛的事實作出真實陳述的告知義務(wù)（作為義務(wù)），因為如此賦予甲保證人地位就太勉強(qiáng)了，也就難以認(rèn)定甲構(gòu)成不作為的詐騙。同時，也不能說甲有消除被害人乙的錯誤作為義務(wù)，因為被害人陷入的并不是一個與財產(chǎn)有關(guān)的錯誤，他僅僅是不知道購買者就是損害行為實施者而已。其三，如果把注射行為評價為詐騙罪的實行行為，就可能出現(xiàn)以下難以被接受的結(jié)論：如果被害人不賣病牛，難道對甲定詐騙罪未遂？因為對于生了病的牛如何處置，具體方式有很多：既可以繼續(xù)治療，也可以賣掉，還可以殺死后做無害化處理。而且即使要出售，也未必就非得賣給行為人甲。

也有觀點認(rèn)為，應(yīng)對被告人的行為整體評價為詐騙罪，詐騙數(shù)額是10萬元。行為人甲以低價購買斗牛為目的給斗牛注射毒藥是詐騙行為的著手，主人以為斗牛中毒其價值降低是被欺騙之后的錯誤認(rèn)識，以低價把斗牛賣給行為人是處分財物，被告人甲接受占有物后，再恢復(fù)物的價值，因而其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。這種觀點否定故意毀壞財物罪，認(rèn)為既然牛還活著，就沒有毀壞的問題。

我認(rèn)為，如果要充分、完整地評價甲的行為，認(rèn)定其成立故意毀壞財物罪和詐騙罪的競合是合適的。我的意見是：（1）甲的注射毒藥行為是對動物這一財物的毀壞，降低了財物的財產(chǎn)價值。不能認(rèn)為牛還活著就不可以定故意毀壞財物罪。把別人價值2萬元的手鐲徹底砸壞，是故意毀壞財物；只敲破一小截，手鐲價值從2萬元變?yōu)?千元的，也應(yīng)該是故意毀壞財物，毀壞行為和動機(jī)、目的基本沒有關(guān)系。從財物功能受到損害的角度看，財物價值降低的事實客觀存在（乙事后低價賣出牛的事實也反過來證明了這一點），毀壞行為足以被認(rèn)定，且注射毒藥行為實施后就既遂?？隙ü室鈿呢斘镒?，能夠充分評價被告人傷害動物、降低動物價值的行為。在案件處理上，對故意毀壞財物行為如果不予以認(rèn)定，會與充分評價原則相抵觸。（2）在被告人向被害人隱瞞自己先前實施過注射毒藥行為、對牛重新注射解藥價值會升高等事實意義上，被告人對被害人有欺騙，使其陷入錯誤后處分財物，詐騙罪能夠成立。在這里，我并沒有把注射毒藥的行為評價為詐騙罪的實行行為。有的人可能會提出，如果認(rèn)為注射毒藥行為是詐騙罪的著手行為，可能會導(dǎo)致以下不可能被接受的結(jié)論：如果被害人不賣病牛怎么辦？是否定詐騙罪未遂？對此，合理的解答是：如果將甲事后找到乙商談低價購買牛作為詐騙罪的著手行為，就能夠繞開前述疑問。在案證據(jù)能夠證明被告人實施連環(huán)行為的故意，其毀壞財物后再收購，被害人如果堅決不賣牛，也只能認(rèn)定甲的毀壞行為成立詐騙罪預(yù)備，而非未遂?？傊?，不能孤立地評價注射毒藥行為，也不能將其視作詐騙罪的著手行為，而應(yīng)該完整評價行為人的行為鏈條。如果被告人事后因為各種原因根本不去收購其注射了毒藥的牛，對注射毒藥行為就只能認(rèn)定為故意毀壞財物罪既遂和詐騙罪預(yù)備的想象競合犯；如果被告人甲去和被害人乙商談，而乙執(zhí)意不賣牛的話，甲的詐騙行為已經(jīng)著手，其行為所導(dǎo)致的財物價值貶損不可恢復(fù)，認(rèn)定其成立故意毀壞罪的既遂和詐騙罪的未遂。所以，詐騙罪處于何種形態(tài)，關(guān)鍵是審查被告人針對被害人開始實施欺騙行為（向被害人隱瞞對牛注射毒藥過程以及自己有解藥的真相），被害人是否愿意賣牛對于定性并不重要。（3）對于被告人后實施的故意毀壞財物罪和詐騙罪，因為完全符合不同構(gòu)成要件，可以數(shù)并罰。當(dāng)然，也可以在先后充分地評價故意毀壞財物、詐騙兩個行為的基礎(chǔ)上認(rèn)為：由于兩個罪的認(rèn)定其實都和注射毒藥這一行為直接或間接有關(guān)，該行為將毀壞和騙取被害人財物緊密聯(lián)系起來，使之成為前后接續(xù)的行為，因此可以對甲不認(rèn)定為數(shù)罪，而以重罪（詐騙罪，犯罪數(shù)額是10萬元）處理即可（想象競合犯或包括的一罪）。

這里還有一個案例，也代表了一類問題。負(fù)責(zé)拆遷的國家工作人員甲明知乙虛構(gòu)拆遷面積，為盡快完成拆遷任務(wù)或者謀取個人利益，而應(yīng)對方要求按照虛構(gòu)面積給予補(bǔ)償。拆遷戶乙多得50萬元，后送給甲10萬元。對于甲構(gòu)成貪污罪還是受賄罪、乙是否構(gòu)成詐騙罪等問題，一直有爭議，各地結(jié)論不一，簡直是花樣百出，有的主張單獨對甲定濫用職權(quán)罪，對乙不處理；有的主張對甲定濫用職權(quán)罪，對乙定詐騙罪這種情況最多；有的主張對甲定受賄罪，對乙定行賄罪；還有的主張對甲定貪污罪，對乙定詐騙罪。我的基本觀點是，這類案件對甲首先要考慮貪污罪，因為乙要把拆遷款拿到手，一定取決于國家工作人員甲的行為。認(rèn)定共同犯罪，要確立犯罪的核心角色或者正犯。有國家工作人員參與犯罪的時候，這個核心角色一定是國家工作人員，即有特定身份的人。這類案件離開有特定身份的人，錢就騙不出來。當(dāng)然有人會說，甲沒有非法占有目的，這50萬他根本就不想要。但是，非法占有目的實際上包括兩種情況，一種是自己占有，另一種是非法占有以后處分給第三人。只要是以國家工作人員的名義把錢給第三人的，就可以認(rèn)定該國家工作人員具有非法占有目的。所以，將受賄款捐給公益事業(yè)的，受賄罪也成立。雖然此時受賄人會辯解其一分錢都沒拿，但是，他屬于非法占有財物以后送給了第三人。在這個案件中，國家工作人員當(dāng)然沒有拿拆遷款，但是他把基于其特定身份貪污的財物給了沒有特定身份的人，其貪污行為和國有財產(chǎn)受損之間就具備因果關(guān)系，甲就成立貪污罪。對其中的10萬元，甲實際上還應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪，因為他把這個錢送給第三人之后，該財物被第三人占有、控制，第三人再掏出錢來給了國家工作人員甲。至于對甲的貪污罪、受賄罪是否需要并罰還是成立競合（吸收）關(guān)系，還可以再研究。而乙是貪污罪共犯和行賄罪的正犯。對乙取得財物的行為為什么不定詐騙罪？最主要的理由是，在本案中，拆遷戶乙把虛構(gòu)的面積告訴了甲，既然甲是知情的，就談不上被欺騙陷入錯誤認(rèn)識之后處分財產(chǎn)，詐騙罪就難以成立。

（圖片與內(nèi)容無關(guān)）

原文載《刑法公開課》，周光權(quán)著，北京大學(xué)出版社，2021年2月第二版，P134-165。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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