共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理及適用
【英文標(biāo)題】 Legal Reasoning and Applications of “Partially Assumption of Whole Liabilities” by the Joint Principal Offenders
【作者】 陳洪兵 【作者單位】 南京師范大學(xué)法學(xué)院
【分類】 法理學(xué)
【中文關(guān)鍵詞】 共同正犯；部分實(shí)行全部責(zé)任；過失共同正犯；片面共同正犯；承繼共同正犯
【英文關(guān)鍵詞】 joint principal offenders partially assumption of whole liabilities joint negligent principal offenders partially joint principal offenders successive joint principal offenders
【文章編碼】 1673-8330(2015)03-0043-10 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A
【期刊年份】 2015年 【期號(hào)】 3
【頁碼】 43
【摘要】 根據(jù)因果共犯論，共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的法理根據(jù)在于各行為與法益侵害結(jié)果之間的因果性。我國立法明確否定共同過失犯罪，故解釋論上難以肯定過失共同正犯，但司法實(shí)務(wù)中所討論的過失共同正犯的實(shí)例，常常存在回避結(jié)果發(fā)生的義務(wù)違反，因而完全可以以過失的同時(shí)犯對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；肇事“逃逸”的罪過形式是故意而非過失，故指使“逃逸”可以成立共犯。只要片面行為與結(jié)果之間存在物理的因果性，就應(yīng)肯定片面共同正犯的成立。承繼共犯正犯否定說是因果共犯論的當(dāng)然歸結(jié)，因而利用被害人不能反抗的狀態(tài)中途參與取財(cái)?shù)模瑑H成立盜竊罪共同正犯，而非搶劫罪共同正犯；未參與盜竊僅事后參與暴力的，不成立事后搶劫的共犯。
【英文摘要】 In accordance with the causation theory on joint principal offenders, these offenders should partially assume the whole liabilities according to such legal principle that there is causality between individual conducts and infringement of legal interests. Since the joint negligent offenders are specifically negated by legislation inChina, the joint negligent principal offenders are hard to understand by interpretive theory. However, in practice due to violating obligations to avoid damage from occurring, the concurrent negligent offenders can be definitely convicted to assume liabilities. The mentality of “escaping” from traffic accidents is deliberate rather than negligent, so the conduct of instructing “escaping” can be convicted as joint offenders. Therefore, the partially joint principal offenders should be convicted so long as the partial conduct has physical causality with damages. The negation of successive joint principal offenders is a natural conclusion reached by causation theory of joint offenders, thus in case the victim cannot resist, the offender who participates in obtaining property can be only convicted as the joint principal offender of theft rather than of robbery. Accordingly, offenders participating violence afterwards rather than stealing cannot be convicted as joint offenders for afterwards robbery.
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1203228
一、問題的提出
“共同射擊案”：假設(shè)甲、乙基于意思溝通同時(shí)向被害人丙射擊，丙中一彈身亡，但不能查明是誰的子彈導(dǎo)致丙死亡。一般認(rèn)為，因?yàn)榧?、乙存在共同正犯關(guān)系，故均承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任。但若雙方缺乏意思溝通，根據(jù)同時(shí)犯理論，甲乙均僅承擔(dān)故意殺人罪未遂的責(zé)任。問題是：同樣屬于因果不明，為何前后兩種情形在處理結(jié)局上形成既遂與未遂的巨大差異？
“比賽槍法案”：雷某與孔某兩人相約在一陽臺(tái)上，選中離陽臺(tái)8.5米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶作為目標(biāo)比賽槍法。兩人共用一支JW-20型半自動(dòng)步槍，輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，將離陽臺(tái)100余米遠(yuǎn)處的行人龍某打死。事后無法查明打中被害人的子彈到底由兩人中的誰所射發(fā)。重慶市九龍區(qū)法院以及重慶中院均認(rèn)定兩被告人構(gòu)成過失致人死亡罪，分別被判處4年有期徒刑。[1]問題是：在因果關(guān)系不能查明時(shí)，能否不首先認(rèn)定為共同犯罪而要求各行為人均對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)？
“捆縛搶劫案”：假設(shè)甲明知乙（二人事先無通謀）準(zhǔn)備入戶搶劫丙的財(cái)物，便提前趕至丙家將臭襪子塞進(jìn)丙口中并將其捆綁起來扔到床底下。乙進(jìn)入丙家后未遇任何抵抗而將丙家洗劫一空。此案中，由于乙事先并不知情，對(duì)其行為當(dāng)然不能認(rèn)定為共同搶劫，只能單獨(dú)評(píng)價(jià)為盜竊罪的既遂和搶劫罪的預(yù)備。而甲雖然對(duì)丙實(shí)施了暴力并抑制住了其反抗，但并未獲取其財(cái)物。問題是：由于我國《刑法》未規(guī)定暴行罪，加之捆縛丙的時(shí)間極短而難以非法拘禁罪立案，從被害人丙的視角看，其明顯遭受了搶劫行為，對(duì)甲做無罪處理是否合適？
“中途參與取財(cái)案”：假設(shè)甲出于入戶搶劫的意圖費(fèi)了九牛二虎之力將被害人丙捆綁結(jié)實(shí)，碰巧其朋友乙路過，遂邀約乙將丙家的財(cái)物洗劫一空。甲顯然成立搶劫罪，問題是：并未參與暴力、脅迫行為的乙，是成立盜竊罪的共犯還是搶劫罪的共犯？
以上四個(gè)案例[2]均涉及共同正犯[3]的歸責(zé)原則——“部分實(shí)行全部責(zé)任”[4]的問題。“共同射擊案”涉及共同正犯與同時(shí)犯在歸責(zé)原則上的差異。共同射擊可能出現(xiàn)兩種情形：一是能夠查明致命子彈由其中一人所射發(fā)，如果不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”，就只有命中的一方成立故意殺人罪的既遂，未命中的一方僅成立故意殺人罪的未遂。也就是說，只有采用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，才能讓未命中的一方也承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任。二是只能證明被害人死于二人射發(fā)的子彈，但不能證明死于二人中誰射發(fā)的子彈，如果不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”，結(jié)局跟沒有意思聯(lián)絡(luò)的同時(shí)犯一樣，二人均僅承擔(dān)故意殺人罪未遂的責(zé)任。從這個(gè)意義上講，認(rèn)定成立共同正犯，進(jìn)而適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，可以減輕控方在因果關(guān)系上的證明負(fù)擔(dān)。[5]
“比賽槍法案”涉及過失共同正犯問題，爭議的焦點(diǎn)在于：一是我國立法論與解釋論是否肯定過失共同正犯？二是如果解釋論上否認(rèn)過失共同正犯，能否在因果關(guān)系不能查明時(shí)適用共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則？三是對(duì)于過失共同正犯，不適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，是否就無法將法益侵害結(jié)果歸責(zé)于各行為人？
“捆縛搶劫案”涉及片面共同正犯的問題，爭議的焦點(diǎn)在于：雙方缺乏意思聯(lián)絡(luò)，單方利用他人的行為實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的，能否對(duì)利用者認(rèn)定成立片面共同正犯，進(jìn)而適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則？
“中途參與取財(cái)案”涉及承繼共同正犯的問題，爭議的焦點(diǎn)在于：在前行為人使用暴力已經(jīng)壓制被害人反抗后，對(duì)被害人不能反抗的狀態(tài)存在認(rèn)識(shí)并加以利用，參與取得被害人財(cái)物的，是僅在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯，還是在搶劫罪范圍內(nèi)成立共犯？
以上問題的解決，有賴于對(duì)共同正犯的歸責(zé)原則——“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理根據(jù)的正確把握。
二、“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理追問
首先必須明確，是否承認(rèn)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，與在共犯本質(zhì)問題上采（部分）犯罪共同說還是行為共同說無關(guān)。[6]所謂“部分”實(shí)行“全部”責(zé)任原則，是說雖然行為人僅實(shí)施了部分實(shí)行行為，也要對(duì)全部的實(shí)行行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。例如，甲乙基于搶劫被害人丙的財(cái)物的意思聯(lián)絡(luò)，甲實(shí)施暴力抑制被害人丙的反抗后，由乙取走丙的財(cái)物。雖然單獨(dú)看，甲僅實(shí)施了暴力行為，在規(guī)定有暴行罪的國家僅單獨(dú)成立暴行罪，在沒有規(guī)定暴行罪的我國只能宣告無罪，僅實(shí)施了獲取財(cái)物行為的乙成立盜竊罪。但因?yàn)榇嬖诠餐戈P(guān)系，甲不僅應(yīng)對(duì)自己實(shí)施的暴力行為負(fù)責(zé)，也應(yīng)對(duì)乙實(shí)施的盜竊行為負(fù)責(zé)；而乙也是不僅要對(duì)自己實(shí)施的盜竊行為負(fù)責(zé)，還應(yīng)對(duì)甲實(shí)施的暴力行為負(fù)責(zé)，即雙方作為搶劫罪的共同正犯，均應(yīng)對(duì)被害人丙所遭受的搶劫結(jié)果即人身與財(cái)產(chǎn)侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。故而，認(rèn)為“按照個(gè)人責(zé)任原則的要求，行為人也不可能僅僅因?yàn)閷?shí)施了部分實(shí)行行為，而要其承擔(dān)‘全部’的責(zé)任?！糠謱?shí)行全部責(zé)任’原則只是部分犯罪共同說之下對(duì)于共同犯罪事實(shí)形態(tài)未加分析的簡單‘素描’，在行為共同說之下，此一原則必須進(jìn)行某種程度的修正：沒有所謂的‘部分實(shí)行全部責(zé)任’，只有‘部分行為、部分責(zé)任’或‘全部行為、全部責(zé)任’”，[7]顯系對(duì)共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則的重大誤解。
“部分實(shí)行全部責(zé)任”的法理根據(jù)，也可謂共同正犯的處罰根據(jù)。[8]國外刑法理論存在多種說明路徑。“功能性行為支配說”指出，在共同正犯中，只有共同正犯共同實(shí)施犯罪，才能實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃，如果某人從犯罪中退出，則整個(gè)犯罪計(jì)劃就會(huì)泡湯。可以說，每個(gè)人都共同分擔(dān)著犯罪行為、支配著整個(gè)犯罪事實(shí)。因而，雖然每個(gè)人僅實(shí)施了整體犯罪的一部分，但也應(yīng)對(duì)全部犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[9]“共同意思主體說”認(rèn)為，異心別體的各行為人以實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的而一體化時(shí)，就形成了共同的意思主體，其中每個(gè)人基于共同的目的而進(jìn)行的犯罪活動(dòng)，就要作為共同意思主體所進(jìn)行的活動(dòng)，而由全體人員承擔(dān)責(zé)任。[10]因果共犯論主張，共同正犯是因?yàn)楣餐苯右鹆朔ㄒ媲趾Y(jié)果而受處罰，之所以采用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，是由于各行為的物理上的共同作用，或者因?yàn)樾袨槿讼嗷ソ趟艋蛘邘椭谛睦砩舷嗷ビ绊?，以致發(fā)生法益侵害結(jié)果的蓋然性升高。[11]
國內(nèi)學(xué)者雖然廣泛承認(rèn)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，但對(duì)其法理根據(jù)進(jìn)行認(rèn)真探討的卻不多。有學(xué)者把“部分實(shí)行全部責(zé)任”的根據(jù)歸結(jié)為：整體的因果性、“同舟共濟(jì)，榮辱與共”及整體責(zé)任個(gè)體承擔(dān)的不可分割性。[12]有學(xué)者認(rèn)為，“‘部分行為全部責(zé)任’原則的基礎(chǔ)一方面在于行為人擴(kuò)張了自己行為的因果性，將他人的行為納入到自己行為的因果性當(dāng)中，行為人的行為在客觀上有相互利用、補(bǔ)充的機(jī)能，共同導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，可以說客觀性為強(qiáng)調(diào)物理因果關(guān)系；另一方面在于行為人主觀上有意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)使得行為人之間互相支持、互相促進(jìn)”。[13]該學(xué)者一方面主張，共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)的基礎(chǔ)在于主觀上存在“意思聯(lián)絡(luò)”，另一方面又肯定欠缺意思聯(lián)絡(luò)的片面共同正犯的成立，[14]
顯然自相矛盾。還有學(xué)者提出，“在共同正犯的場合，由于各正犯者的行為在客觀上具有相互利用、相互補(bǔ)充的特點(diǎn)，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。因此，即使只是分擔(dān)了一部分實(shí)行行為的正犯者，也要對(duì)共同的實(shí)行行為所導(dǎo)致的全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任”。[15]
筆者贊成認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于直接或者間接侵害法益的因果共犯論，進(jìn)而主張以因果性作為“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)根據(jù)。具體而言，共同正犯之所以對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)，要么是因?yàn)槠湫袨閷?duì)結(jié)果具有物理的因果性，要么是由于其行為對(duì)直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的人產(chǎn)生了心理性影響而與法益侵害結(jié)果之間具有心理的因果性。例如，一起實(shí)施暴力和取財(cái)?shù)墓餐瑩尳僦校捎诿總€(gè)人的行為都對(duì)被害人所遭受的人身與財(cái)產(chǎn)侵害結(jié)果之間具有物理的因果性，故作為搶劫共同正犯都應(yīng)對(duì)搶劫結(jié)果負(fù)責(zé)。又如，二人約定共同殺人而同時(shí)朝被害人開槍，被害人僅中一彈死亡。很顯然，打中被害人的開槍行為與被害人死亡之間存在物理的因果性，未打中被害人的開槍行為顯然對(duì)被害人死亡結(jié)果不具有直接的物理性貢獻(xiàn)，但由于其與另一方共同開槍的意思聯(lián)絡(luò)及開槍的實(shí)際舉動(dòng)本身強(qiáng)化了另一方殺人的犯意，增強(qiáng)了其殺人的決心，即通過對(duì)另一方產(chǎn)生心理性影響而間接對(duì)法益侵害結(jié)果做出貢獻(xiàn)。[16]
總之，根據(jù)因果共犯論，之所以對(duì)共同正犯采用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，是因?yàn)槊總€(gè)人的實(shí)行行為要么都對(duì)法益侵害結(jié)果具有物理性貢獻(xiàn)（物理的因果性），要么一方的實(shí)行行為（非教唆、幫助行為）強(qiáng)化了另一方的犯意、增加了犯罪的決心，而與法益侵害結(jié)果之間具有心理的因果性。所謂因果關(guān)系不能查明，不過是不能查明物理的因果性，但由于不能否認(rèn)心理的因果性，故仍應(yīng)對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。在片面共同正犯的場合，由于不存在心理的因果性，當(dāng)不能查明物理的因果性時(shí)，就不應(yīng)承擔(dān)既遂的責(zé)任。例如，乙正在舉槍射擊丙，甲為了確保丙的死亡，暗中幾乎與乙同時(shí)開槍射擊丙。丙中一彈身亡，但不能查明被誰擊中。由于不能查明甲、乙的行為與丙的死亡之間具有物理的因果性，同時(shí)因?yàn)橐也⒉恢腊抵杏屑紫嘀?，故甲的行為?duì)乙不具有心理性影響。結(jié)果，由于既不能證明甲、乙的行為與丙的死亡結(jié)果具有物理的因果性，也不能證明存在心理的因果性，甲與乙都僅負(fù)故意殺人罪未遂的刑事責(zé)任。[17]下面探討“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則在過失共同正犯、片面共同正犯以及承繼共同正犯中的適用。
三、過失共同正犯
我國《刑法》25條第2款明確規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！毙谭ɡ碚撝髁饔^點(diǎn)認(rèn)為，我國立法上雖然承認(rèn)共同過失犯罪的事實(shí)，但明確否定以共同犯罪處理，也就是說，從解釋論上難以得出過失共同正犯肯定論的結(jié)論，只能通過立法加以解決。[18]不過最近有個(gè)別學(xué)者在解釋論上也肯定過失共同正犯：“我國《刑法》的規(guī)定并沒有明確否定過失共同正犯的成立，相反《刑法》明確禁止過失共同犯罪的行為，并要求法律適用者對(duì)這種違反禁令的行為作出適當(dāng)?shù)牟门小Ｔ诖艘?guī)范前提下，在解釋論上采過失共同正犯肯定說成為可能”。[19]
應(yīng)該說，我國立法上是明確否定過失共同正犯的，但司法實(shí)務(wù)中卻“悄悄地”肯定過失共同正犯的成立。例如，最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事共犯解釋》）第5條第2款規(guī)定，“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！贝送庥袑W(xué)者指出，在“比賽槍法案”以及“央視大火案”中，法院在未查明各自因果關(guān)系的前提下適用共同正犯的“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則進(jìn)行處理，實(shí)際上肯定了過失共同正犯的成立。[20]
對(duì)于“比賽槍法案”，張明楷教授指出，“既然否認(rèn)過失的共同正犯，就不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。上述判決沒有承認(rèn)雷某與孔某成立過失的共同正犯，卻又適用了部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。在此意義上說，該判決存在缺陷。”不過，“另一方面，我們也可以認(rèn)為，該判決實(shí)際上承認(rèn)了過失的共同正犯，因而適用了部分實(shí)行全部責(zé)任原則。但由于刑法明文否認(rèn)過失的共同犯罪，所以，該判決沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定”。[21]
在“央視大火案”中，徐威在任職期間，擅自決定在央視新址施工區(qū)內(nèi)燃放煙花，并指派鄧炯慧等人籌辦相關(guān)工作。2009年2月9日20時(shí)左右，王世榮在徐威授意下點(diǎn)火燃放煙花，結(jié)果造成重大火災(zāi)。一審法院認(rèn)為徐威等21人的共同過失行為均構(gòu)成危險(xiǎn)品肇事罪，應(yīng)分別以危險(xiǎn)品肇事罪處罰。該案上訴后維持原判。[22]對(duì)于此案，有學(xué)者明確指出，“此案21名被告人顯然是以涉嫌危險(xiǎn)物品肇事罪的共犯而予以審理的，因而最終的刑事責(zé)任是‘分別處罰’還是‘部分行為全部責(zé)任’很值得關(guān)注”。[23]還有學(xué)者批評(píng)認(rèn)為，“‘央視大火案’中，被告人薛繼偉、張炳建使用沒有煙花爆竹運(yùn)輸資質(zhì)的廂式貨車將煙花及燃放設(shè)備運(yùn)至央視新址燃放地點(diǎn)的行為，以及被告人劉桂蘭為A級(jí)煙花及燃放設(shè)備存放提供只具備C級(jí)倉儲(chǔ)資質(zhì)的供銷社倉庫的行為何以成為危險(xiǎn)品肇事罪的客觀行為，以及這些行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系如何等問題，并沒有詳細(xì)探討。將明顯與危害結(jié)果沒有因果關(guān)系的行為也納入過失共同正犯的共同行為中，即便在承認(rèn)過失共同正犯的情況下也不能被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹?。[24]
不難看出，無論理論還是實(shí)務(wù)，之所以肯定過失共同正犯的成立，均是為了在因果關(guān)系難以查明時(shí)，與故意共同正犯同樣適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”歸責(zé)原則，以最終將法益侵害結(jié)果歸屬于每一個(gè)人。但筆者想進(jìn)一步追問：在立法已經(jīng)明確否定過失共同犯罪的情況下，不肯定過失共同正犯的成立，是否就不能妥當(dāng)處理因果不明的案件？
日本大眆仁教授認(rèn)為，如果兩個(gè)以上的行為人存在共同注意義務(wù)的共同違反，就可以肯定存在共同實(shí)行的事實(shí)以及共同實(shí)行的意思，而成立過失共同正犯。[25]馮軍教授也指出，將過失共同犯罪作為共同犯罪處理是完全必要的。過失共同犯罪是兩個(gè)以上的行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人共同的不注意，以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。[26]“央視大火案”的公訴人也指控，“央視新址為重點(diǎn)消防單位，是《北京市煙花爆竹安全管理規(guī)定》明令禁止燃放煙花爆竹的區(qū)域。相關(guān)被告人應(yīng)當(dāng)明知，對(duì)此具有共同注意義務(wù)”。[27]如果各行為人之間存在共同的注意義務(wù)，就意味著各行為人不僅要防止自己的行為導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，還有義務(wù)防止他人的行為產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。既然如此，為何不能直接作為過失的同時(shí)犯進(jìn)行處理呢？在日本著名判例“共同焊接作業(yè)案”中，鐵廠的工人A、 B采用一人焊接另一人在旁邊監(jiān)視的方法交替從事焊接作業(yè)，由于未采取措施將焊接作業(yè)點(diǎn)與可燃物隔開，最終因輻射量及焊接火花而引起了火災(zāi)，日本法院判定二人構(gòu)成業(yè)務(wù)失火罪的共同正犯。[28]其實(shí)，既然二人負(fù)有一人焊接時(shí)另一人在旁邊監(jiān)視的義務(wù)，故每個(gè)人均因?yàn)檫`反自己的注意義務(wù)而與火災(zāi)結(jié)果產(chǎn)生因果聯(lián)系，因而，即使不認(rèn)定為所謂的過失“共同”正犯，也完全能以過失的同時(shí)犯定罪處罰。
在人們常舉的“共同滾石案”中，甲、乙二人在山頂看到山腳下有一老人，甲對(duì)乙說：“我們一起把這塊大石頭推下去，會(huì)不會(huì)把山下的老頭砸死？”乙說：“哪會(huì)那么巧？”結(jié)果老人真被二人共同推下的巨石砸死。對(duì)于本案，有人認(rèn)為，如果否定過失共同正犯的成立，會(huì)形成“處罰的空隙”，而這正是過失共同正犯否定說的致命缺陷。[29]其實(shí)，既然是“共同”滾石，就意味著每個(gè)人都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，每個(gè)人違反注意義務(wù)的行為都與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因此，即便不承認(rèn)所謂過失共同正犯，也完全可以以過失致人死亡罪的同時(shí)犯定罪處罰。
在“共同狩獵案”中，甲誤將遠(yuǎn)處采藥的老人當(dāng)做野豬，而對(duì)一同狩獵的乙說：“前方有野豬，快開槍！”甲乙同時(shí)開槍，結(jié)果老人身中一彈死亡，但不能查明是被誰的子彈擊中。應(yīng)該說，過失犯也有實(shí)行行為，行為人之間也可能存在共同實(shí)行的意思及共同實(shí)行意思的相互強(qiáng)化?！白鳛楣餐缸锏闹饔^要件，要求的不是‘二人以上具有共同犯罪的故意’，而是‘二人以上具有共同實(shí)行的意思’……在行為共同說看來，‘共同實(shí)行的意思’是指‘二人以上的行為人有共同實(shí)施構(gòu)成要件行為的意思’”。[30]在該案中，二人存在共同實(shí)行的意思，而且存在共同實(shí)行意思的相互強(qiáng)化，因而每個(gè)人都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，即便各自的因果關(guān)系難以查明，各自疏于履行注意義務(wù)的行為也與結(jié)果的發(fā)生之間具有因果關(guān)系。因此，即使否定本案成立過失共同正犯，也完全能以過失致人死亡罪的同時(shí)犯處理，將被害人的死亡結(jié)果歸屬于每一個(gè)人。退一步言之，即便甲只是讓乙趕緊開槍（比如自己槍中還未上子彈），而自己不開槍，甲也應(yīng)負(fù)過失致人死亡罪的責(zé)任。對(duì)甲而言，其讓乙“趕緊開槍”的言論顯然誘發(fā)了乙實(shí)施實(shí)行行為的意思，因而負(fù)有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)。甲不僅讓乙趕緊開槍，而且自己也開槍，故甲沒有理由不對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。至于乙，其應(yīng)聲開槍的舉動(dòng)反過來強(qiáng)化了甲實(shí)施實(shí)行行為的意思，因而與法益侵害結(jié)果之間存在心理的因果性，而應(yīng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。
對(duì)此，張明楷教授一方面認(rèn)為，“一般意義的意思聯(lián)絡(luò)（如前述“比賽槍法案”）也完全能夠起到相互促進(jìn)、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有因果性，因而任何一方對(duì)他方造成的事實(shí)、結(jié)果，只要具有預(yù)見可能性，就必須承擔(dān)刑事責(zé)任”，另一方面又批評(píng)認(rèn)為，上述案件中，法院事先未查明各自的因果關(guān)系，就悄悄肯定過失共同正犯的成立進(jìn)而適用“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，因而存在缺陷。[31]這難免有自相矛盾之嫌。
其實(shí)，所謂過失共同正犯，與單獨(dú)犯在注意義務(wù)違反的判斷上并沒有什么不同，只要能夠肯定各自違反注意義務(wù)的行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，即便不認(rèn)定為共同犯罪，也可以過失同時(shí)犯追究刑事責(zé)任，問題僅在于“共同注意義務(wù)違反”的認(rèn)定。筆者認(rèn)為以下情形不能將結(jié)果歸屬于每個(gè)行為人：（1）數(shù)十人同時(shí)在樓頂上施工，不能查明是誰不小心碰下的石塊砸傷了行人；（2）數(shù)十人同時(shí)在隧道從事焊接作業(yè)，不能查明是誰不小心引起火災(zāi)；（3）數(shù)十人同時(shí)進(jìn)行打靶射擊練習(xí)，不能查明是誰的子彈穿過樹林致人死亡。因?yàn)樵谶@些情形中，各行為人相互之間不負(fù)有共同的注意義務(wù)，就不能認(rèn)為各自行為違反了防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)。
在“央視大火案”中，追究沒有資質(zhì)而運(yùn)輸、倉儲(chǔ)煙花爆竹者的刑事責(zé)任，超出了因果關(guān)系認(rèn)定的范圍。因?yàn)榛馂?zāi)并非是在違規(guī)運(yùn)輸、倉儲(chǔ)煙花爆竹過程中產(chǎn)生的。該案只能根據(jù)監(jiān)督過失或過失競合原理，追究徐威等管理、監(jiān)督人員以及現(xiàn)場具體負(fù)責(zé)燃放煙花者的直接行為人的過失責(zé)任，而不能追究與火災(zāi)結(jié)果的發(fā)生之間并無刑法意義上的因果關(guān)系的負(fù)責(zé)運(yùn)輸、倉儲(chǔ)的行為人的過失責(zé)任。
《交通肇事共犯解釋》之所以廣受詬病，是因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為因交通肇事罪屬于過失犯，故而交通肇事“逃逸”的行為也屬于過失。而共犯只能由故意構(gòu)成，承認(rèn)交通肇事罪共犯的成立，明顯有違共犯的規(guī)定和基本原理。[32]事實(shí)上，肇事逃逸是獨(dú)立于交通肇事罪的情節(jié)，不應(yīng)以交通肇事罪的基本犯的成立為前提，也不應(yīng)要求其主觀罪過形式必須與交通肇事罪一致而限定于過失。其實(shí)，從常理也能得出“逃逸”的罪過形式應(yīng)是故意而非過失的結(jié)論。[33]倘若行為人沒有認(rèn)識(shí)到發(fā)生了交通事故而過失逃逸的，反而不可能認(rèn)定為肇事“逃逸”。此外，從域外刑法規(guī)定及刑法理論也可以得出“逃逸”不可能是過失的結(jié)論。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第185條第4項(xiàng)規(guī)定：“駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，構(gòu)成肇事逃逸罪，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑?！睂?duì)此，林山田教授明確指出，肇事逃逸罪“行為人主觀上必須具備肇事逃逸故意，而為本罪的行為，始足以構(gòu)成本罪。行為人對(duì)于駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷的事實(shí)有所認(rèn)識(shí)，并且進(jìn)而決意擅自逃離肇事現(xiàn)場的主觀心態(tài)，即具本罪的構(gòu)成要件故意，包括直接故意與間接故意”。[34]既然“逃逸”是故意為之，指使“逃逸”當(dāng)然可以成立肇事“逃逸”的共犯。
四、片面共同正犯
是否承認(rèn)片面共同正犯，既與一國刑法關(guān)于共犯的具體規(guī)定有關(guān)，也與在共犯本質(zhì)問題上采犯罪共同說還是行為共同說有聯(lián)系。倘若一國刑法未將共同犯罪的成立條件限于“共同故意”犯罪，行為共同說支持者通常會(huì)肯定片面共同正犯的成立。但如果強(qiáng)調(diào)相互的意思聯(lián)絡(luò)是共同實(shí)行的核心，則即便主張行為共同說，也可能否定片面共同正犯。[35]
我國刑法總則未對(duì)共同正犯作出明確規(guī)定，只是在第25條第1款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。對(duì)此，刑法理論上有片面共同正犯肯定說，[36]亦有片面共同正犯否定說。[37]肯定說的理由主要有：是否承認(rèn)片面共犯，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，就應(yīng)肯定片面共犯的成立；[38]從行為共同說立場來看，共同犯罪只是個(gè)人犯罪的一種類型，是各個(gè)行為人為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖而利用他人的行為或者將他人的行為作為自己行為一部分的表現(xiàn)，因而成立共同犯罪不應(yīng)要求自己與對(duì)方具有意思上的聯(lián)絡(luò)或者溝通；[39]“部分行為全部責(zé)任”這一處罰原則不可能成為否定片面共同正犯的理由，意思聯(lián)絡(luò)說是將原因與結(jié)果倒置，而陷入循環(huán)論證。[40]否定說的理由主要有：共同正犯的歸責(zé)原則是“交互”歸責(zé)（部分行為全部責(zé)任），因而正犯之間在心理上、物理上相互都有引起和被引起的關(guān)系，而在片面共同正犯的情況下，不知情的一方不可能對(duì)單純有正犯意思者的行為負(fù)責(zé)；按照共同正犯的性質(zhì)，行為人之間必須有共同犯罪的認(rèn)識(shí)，有意思的交換，并有相互利用對(duì)方的行為以達(dá)到犯罪目的的意思，而片面共同正犯難以符合共同正犯主觀上的這一要求，所以應(yīng)否認(rèn)片面共同正犯概念；[41]就共同正犯而言，必須雙方具有意思上的聯(lián)絡(luò)，如果肯定片面共同正犯，則應(yīng)依“所有參與者均成為正犯”而對(duì)另一方引發(fā)的結(jié)果承擔(dān)正犯之責(zé)任，從而過于擴(kuò)大了共同正犯的成立范圍，而如果否定片面共同正犯的成立，則至少可以成立未遂或其他罪名，并不會(huì)放縱犯罪。[42]
我們姑且不論意思聯(lián)絡(luò)是否為共同正犯成立的必要條件，僅從最終責(zé)任追究這一點(diǎn)上，片面共同正犯否定說就存在明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。“既然是片面共犯，當(dāng)然僅對(duì)知情的一方適用共同犯罪的處罰原則，對(duì)不知情的一方不適用共同犯罪的處罰原則?！盵43]故而，完全沒有必要擔(dān)心承認(rèn)片面共同正犯會(huì)違背責(zé)任主義、不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。至于相互的意思聯(lián)絡(luò)是否為共同正犯成立的必要條件，的確值得研究?！肮卜刚摰暮诵膯栴}是歸責(zé)，而歸責(zé)的前提在于確定哪些行為是可以評(píng)價(jià)為本人行為的‘共同行為’，這也是解決所有共犯問題的不變前提。”[44]從因果共犯論角度而言，就是能將哪些結(jié)果歸責(zé)于自己。很顯然，肯定說與否定說爭議的關(guān)鍵在于，如果不承認(rèn)片面共同正犯，是否導(dǎo)致無人對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不利于法益的保護(hù)？
例如，在“捆縛搶劫案”中，由于我國《刑法》未規(guī)定暴行罪，加之捆縛時(shí)間很短而難以評(píng)價(jià)為非法拘禁罪，如果否定甲成立片面共同正犯則對(duì)甲的行為只能宣告無罪?？梢?，并非如否定說所言，否定片面共同正犯不會(huì)形成處罰漏洞。有片面共同正犯否定說論者辯稱，雖然不成立片面共同正犯，但完全可以片面幫助犯論處。[45]可是，行為人明明實(shí)施了搶劫罪的實(shí)行行為，其行為不僅使被害人遭受了人身侵害，而且方便了乙獲取被害人的財(cái)物，也就是說，甲的行為與被害人所遭受的人身及財(cái)產(chǎn)損害之間均具有因果關(guān)系，若將其降格評(píng)價(jià)為幫助犯，則通常只能被認(rèn)定為從犯，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。這恐怕是否定說難以說明的。再則，甲是成立盜竊罪的幫助犯還是搶劫罪的幫助犯，也是幫助犯論難以回答的。事實(shí)上，本案中無論甲乙共謀實(shí)施，還是甲基于單方面的意思實(shí)施，從被害人的視角而言，被害人實(shí)實(shí)在在地遭受了搶劫，故沒有理由將犯罪事實(shí)僅評(píng)價(jià)為盜竊而不是搶劫。因而，本案中甲成立搶劫罪的片面共同正犯。[46]
又如，當(dāng)甲正對(duì)丙實(shí)施搶劫而尚未抑制住丙的反抗時(shí)，乙暗中用槍對(duì)準(zhǔn)丙，致使丙不敢反抗，甲因此順利劫取了被害人的財(cái)物。[47]如果單獨(dú)評(píng)價(jià)甲的行為，則因?yàn)榧椎男袨槲茨芤种谱”缓θ说姆纯梗浍@取財(cái)物與其實(shí)施的暴力、脅迫行為之間沒有因果關(guān)系，故而只能評(píng)價(jià)為搶劫未遂或者敲詐勒索既遂。[48]倘若否認(rèn)片面共同正犯的成立，則乙的行為屬于脅迫，在我國只能是無罪，因而否定說明顯導(dǎo)致處罰漏洞。事實(shí)上，被害人丙遭受了搶劫，沒有理由不將犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為搶劫既遂。根據(jù)片面共同正犯肯定說，應(yīng)認(rèn)為甲成立搶劫未遂或者敲詐勒索罪的既遂，而乙成立搶劫罪既遂的片面共同正犯。[49]
五、承繼共同正犯
所謂承繼共同正犯，是指前行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪后，在實(shí)行行為尚未完成，或者實(shí)行行為尚在持續(xù)過程中（如繼續(xù)犯），后行為人參與進(jìn)來，與前行為人基于意思溝通單獨(dú)或者共同實(shí)行犯罪的情形。承繼共同正犯問題的實(shí)質(zhì)在于，后行為人在什么范圍內(nèi)對(duì)前行為人所實(shí)施的行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[50]關(guān)于承繼共同正犯，國內(nèi)外存在（全面）肯定說、修正否定說與（全面）否定說三種學(xué)說。全面肯定說基本上是犯罪共同說的觀點(diǎn)，如今已很少有支持者，修正否定說基本上屬于多數(shù)說，否定說因?yàn)榈玫搅_克辛、山口厚、山中敬一等學(xué)者的支持而日益成為有力說?？梢哉f，目前基本上處于修正否定說與否定說之間的對(duì)壘。[51]國內(nèi)有不少學(xué)者贊成修正否定說，認(rèn)為在“中途參與取財(cái)案”中，后行為人認(rèn)識(shí)并利用被害人不能反抗的狀態(tài)或者效果，基于與前行為人的意思聯(lián)絡(luò)而單獨(dú)或者共同取走被害人財(cái)物的，后行為人成立搶劫罪的承繼共同正犯。[52]修正否定說的理由是，“由于后行者積極利用了被害人不能反抗或者不敢反抗的狀態(tài)，將其作為了自己劫取行為的一部分，因此，后行者的行為符合搶劫罪的成立條件，構(gòu)成搶劫罪”。[53]筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)楹笮袨椴豢赡軐?duì)參與之前的行為及其已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)果或者形成的狀態(tài)（效果）具有原因力；根據(jù)因果共犯論，后行為人只應(yīng)對(duì)參與之后的行為及能夠證明是其參與之后所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)，所以，否定說應(yīng)是當(dāng)然的結(jié)論。[54]
修正否定說與否定說的共識(shí)在于，后行為人不應(yīng)對(duì)前行為已經(jīng)造成的明顯的結(jié)果（如搶劫中暴力行為造成的被害人死傷結(jié)果）承擔(dān)責(zé)任。分歧主要在于以下兩種情形：一是在前行為已經(jīng)造成被害人不能反抗的狀態(tài)下，后行為人參與進(jìn)來，基于與前行為人的意思聯(lián)絡(luò)，利用被害人不能反抗的狀態(tài)單獨(dú)或者共同取走被害人財(cái)物（修正否定說認(rèn)為后行為人成立搶劫的共同正犯，而否定說認(rèn)為后行為人僅在盜竊罪范圍內(nèi)與前行為人成立共同正犯）；[55]二是在前行為人實(shí)施的欺騙、敲詐勒索行為已經(jīng)使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理，后行為人基于意思聯(lián)絡(luò)單獨(dú)或者共同從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接收財(cái)物（修正否定說認(rèn)為后行為人成立詐騙罪、敲詐勒索罪的共同正犯，而否定說一般否定成立詐騙罪、敲詐勒索罪的共犯，但往往沒有說明該如何評(píng)價(jià)后行為人的行為性質(zhì)）。[56]
修正否定說面臨如下質(zhì)疑：一是“即便事后認(rèn)識(shí)并容認(rèn)某一行為和結(jié)果，也不應(yīng)把先行為人已經(jīng)實(shí)施完畢的行為解釋成后行為人的行為。只要有事后認(rèn)識(shí)、容認(rèn)，即便行為人無法左右的結(jié)果也要負(fù)刑事責(zé)任，這是在肯定心情刑法”。[57]質(zhì)言之，即便能夠利用前行為所形成的狀態(tài)或者效果，也不可能將前行為評(píng)價(jià)為自己的行為，不能認(rèn)為后行為與前行為及其形成的狀態(tài)或者效果之間具有因果關(guān)系?！叭绻J(rèn)為利用暴力、脅迫行為所形成的狀態(tài)就相當(dāng)于實(shí)施了暴力、脅迫行為，那就意味著，躲在暗處窺看他人實(shí)施暴力，抑制被害人反抗劫取財(cái)物離開后，溜出來利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走財(cái)物的，也能成立搶劫罪”。[58]總之，利用他人不能反抗的狀態(tài)參與取得財(cái)物的，由于后行為與暴力、脅迫行為及其所形成的效果之間不可能具有因果關(guān)系，故后行為人僅應(yīng)在盜竊罪范圍內(nèi)承擔(dān)承繼共同正犯的責(zé)任。[59]二是“對(duì)于后行為人來說，雖可利用前行為所造成的被害人不能反抗的狀態(tài)，但暴力、脅迫行為本身是不可能加以利用的。倘若認(rèn)為暴力、脅迫行為及其結(jié)果可以加以利用，那么，利用由于殺人而引起的被害人不能反抗的狀態(tài)，就可能成立搶劫殺人罪的共犯了”。[60]質(zhì)言之，若徹底堅(jiān)持因果共犯論，就應(yīng)否定利用前行為所形成的效果也能成立搶劫共同正犯的修正否定說。
否定說的“硬傷”在于對(duì)詐騙、敲詐勒索罪承繼共犯的處理。修正否定說指出，后行為人因?yàn)闆]有參與詐騙、敲詐勒索行為而僅僅中途參與接受陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人所交付的財(cái)物，若否認(rèn)成立承繼的共同正犯，就只能作無罪處理，這顯然不利于法益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，對(duì)此有兩種解決路徑：一是由于后行為人使被害人維持了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理，因而可以將單純從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接受財(cái)物的行為，評(píng)價(jià)為不作為形式的詐騙罪或者敲詐勒索罪。二是認(rèn)為盜竊罪是所有占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)罪的基本犯，而詐騙罪與敲詐勒索罪實(shí)質(zhì)上也是違反被害人的真實(shí)意志的，因而，從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接受財(cái)物，也屬于以非法占有為目的，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，后行為人與前行為人在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯。
最高人民法院公布了一個(gè)綁架后參與勒索財(cái)物的指導(dǎo)性案例：章浩為勒索財(cái)物，伙同王敏綁架了被害人吳某（7歲），之后要求章娟給被害人家里打電話勒索50萬人民幣。章娟按要求打了三次電話勒索財(cái)物未果，后被抓獲，被害人得救。江蘇宿遷市中院判定章娟與章浩成立綁架罪共犯。[61]有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于綁架被害人，被告人章娟主觀并無犯意，客觀上也不是其實(shí)施的，自然不應(yīng)承擔(dān)共同實(shí)行犯的刑事責(zé)任。她電話索取財(cái)物的行為，屬于幫助行為……因此，章娟應(yīng)當(dāng)成立綁架罪的幫助犯”。[62]筆者認(rèn)為，根據(jù)形式客觀說，是成立共同正犯還是幫助犯，不是取決于作用的大小，而是取決于實(shí)施的是否系實(shí)行行為。由于綁架罪屬于繼續(xù)犯（理論上有分歧），既遂后其實(shí)行行為也就是構(gòu)成要件符合性在持續(xù)；由于勒索財(cái)物不是綁架罪的實(shí)行行為，故而參與勒索財(cái)物的，不能評(píng)價(jià)為綁架罪的共同正犯，也不宜評(píng)價(jià)為綁架罪的幫助犯，因?yàn)槠洳⑽创龠M(jìn)綁架實(shí)行行為（即非法控制人質(zhì)的行為），而應(yīng)在敲詐勒索罪范圍內(nèi)成立承繼的共同正犯。當(dāng)然，如果后行為人知悉他人勒索財(cái)物的目的而參與看管人質(zhì)，則可能成立綁架罪或者非法拘禁罪的承繼共同正犯。
對(duì)于綁架后中途參與殺人的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，后行為人雖未參與綁架行為，但也應(yīng)對(duì)殺人結(jié)果負(fù)責(zé)，卻并未對(duì)后行為人的行為是否認(rèn)定為綁架殺人，進(jìn)而適用《刑法》239條第2款“殺害被綁架人的，處死刑”的規(guī)定進(jìn)行說明。[63]筆者認(rèn)為，雖然可以認(rèn)為綁架罪是繼續(xù)犯，但應(yīng)限制《刑法》239條第2款絕對(duì)確定的死刑的適用，故不宜將未參與綁架僅參與殺人的行為評(píng)價(jià)為綁架殺人，而應(yīng)認(rèn)定成立故意殺人罪的承繼共同正犯，以避免絕對(duì)確定死刑的適用。[64]
關(guān)于結(jié)果加重犯，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在搶劫致死傷、傷害致死傷、強(qiáng)奸致死傷的場合，“如果不能查明是先前行為還是共同行為造成了加重結(jié)果，則后行為人應(yīng)負(fù)共同正犯罪責(zé)，畢竟他主觀上有共同實(shí)行犯罪的故意，客觀上其行為加速了侵害風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)基本可以認(rèn)定，這樣處理對(duì)被害人和先行為人均比較公平，不能僅對(duì)后行為人一人適用所謂‘存疑時(shí)有利于被告人’原則”。[65]與此相反，筆者認(rèn)為，在因果關(guān)系不能查明時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的推定（日本刑法第207條同時(shí)傷害的規(guī)定屬于特例）。因而，中途參與搶劫、傷害、強(qiáng)奸等暴力犯罪，若不能證明死傷結(jié)果產(chǎn)生于參與之后，就只能由前行為人獨(dú)自對(duì)死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，否則，就有違“存疑有利于被告人原則”。
非法拘禁罪屬于公認(rèn)的繼續(xù)犯，在前行為已經(jīng)非法拘禁被害人后中途參與看管被害人的，根據(jù)承繼共犯否定說，后行為人只對(duì)其參與之后發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。例如，前行為人已經(jīng)非法拘禁被害人12小時(shí)，后行為人基于意思溝通參與進(jìn)來看管被害人達(dá)12小時(shí)。根據(jù)最高人民檢察院2006年7月26日《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁他人24小時(shí)以上方能立案的規(guī)定，只能對(duì)前行為人以非法拘禁罪予以立案（前后加起來正好是24小時(shí)），對(duì)后行為人不能立案，因?yàn)槠浞欠ň薪缓θ藭r(shí)間僅12小時(shí)。
目前學(xué)界關(guān)于承繼共同正犯爭議較大的是事后搶劫的承繼問題。張明楷教授一方面認(rèn)為事后搶劫的實(shí)行行為包括盜竊行為，另一方面又認(rèn)為未實(shí)施盜竊行為的后行為人乙，基于與盜竊行為人甲（前行為人）的意思溝通，僅參與暴力、脅迫行為的，乙也能成立事后搶劫的共犯。理由是，“乙在外表上參與的是暴力行為。但是，該行為是甲事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫行為的一部分，而不是獨(dú)立的行為。另一方面，乙是在知情后與甲共同對(duì)A實(shí)施暴力的，而其中的‘知情’包括明知甲是為了窩藏贓物，故乙具有事后搶劫的故意與特定目的”。張教授還指出，從罪刑相適應(yīng)的角度出發(fā)，如果后行為人不成立事后搶劫的共犯，而我國《刑法》又未規(guī)定暴行、脅迫罪，按照否定說得出無罪的結(jié)論顯然不合理。相反，即便承認(rèn)后行為人成立事后搶劫的共犯，也僅成立事后搶劫的從犯，故不至于懲罰過重。[66]既然認(rèn)為事后搶劫的實(shí)行行為包括盜竊行為與暴力、脅迫行為，對(duì)于未實(shí)施盜竊行為的后行為人，就不能承繼盜竊行為，即其只能在暴力行為范圍內(nèi)成立承繼共同正犯。[67]我國未規(guī)定暴行罪，不應(yīng)成為承繼盜竊行為的理由，否則不利于人權(quán)保障。有學(xué)者撰文指出，“一是在參與時(shí)，前行為（即盜竊行為——引者注）既遂的，中途參與進(jìn)來之后的行為成立搶劫罪。當(dāng)然，后行為人要成立搶劫罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到前行為人已經(jīng)拿到了財(cái)物，并且具有幫助前行為人防止財(cái)產(chǎn)返還的故意。二是在參與時(shí)，前行為未遂的，因?yàn)橹型緟⑴c進(jìn)來之后行為人并未引起侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的法益侵害，從而只能夠視情況而成立窩藏罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，幫助毀滅證據(jù)罪，故意傷害罪等”。[68]筆者同意此結(jié)論。因?yàn)樵诒I竊行為既遂的情況下，中途參與進(jìn)來為窩藏贓物而使用暴力的，侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)法益，單獨(dú)成立搶劫（財(cái)產(chǎn)性利益）罪，不成立事后搶劫，而在盜竊未遂時(shí)，由于不存在侵害被害人財(cái)產(chǎn)法益的問題，故不可能成立作為財(cái)產(chǎn)犯罪的搶劫或者事后搶劫，只可能單獨(dú)成立妨害司法罪，或者成立人身犯罪的承繼共同正犯。
【注釋】 本文系中國法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“中國式的刑法競合問題研究”[項(xiàng)目編號(hào) CLS（2014） D039]、“江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”的研究成果。
[作者簡介]陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
[1]參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選?刑事卷（1992—1996年合訂本）》，人民法院出版社1997年版，第46—51頁。
[2]本文所舉案例除特殊標(biāo)明外，均為筆者設(shè)計(jì)的教學(xué)案例。
[3]共同正犯可以分為所謂形式的實(shí)行共同正犯與能夠囊括共謀共同正犯的所謂實(shí)質(zhì)的實(shí)行共同正犯，前者就是人們通常所指分擔(dān)了分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）的共同實(shí)行犯（參見前引[3]西田典之書，第346頁以下）。為簡化討論，本文所稱的共同正犯僅指形式的實(shí)行共同正犯，即共同實(shí)行犯。
[4]日文原版刑法教科書中，有“一部"行の全體責(zé)任”的表述（參見[日]前田雅英：《刑法#論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第477頁），也有“一部行為の全部責(zé)任”表達(dá)（參見前引[3]西田典之書，第345頁）。國內(nèi)既有“部分實(shí)行全部責(zé)任”的表述（參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第361頁），也有“部分行為全部責(zé)任”的表達(dá)（參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第223頁）。應(yīng)該說，由于共同正犯的歸責(zé)原則強(qiáng)調(diào)的是，僅實(shí)施了部分的實(shí)行行為的共同正犯也要對(duì)全部的實(shí)行行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故部分“實(shí)行”全部責(zé)任比部分“行為”全部責(zé)任更為準(zhǔn)確。但考慮到兩種表述都有，故本文將“部分實(shí)行全部責(zé)任”與“部分行為全部責(zé)任”在同一意義上使用。
[5]參見[日]大眆裕史：《刑法#論の思考方法》，早稻田經(jīng)營出版2012年版，第530頁以下。
[6]參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義#論》，成文堂2012年版，第402、409頁；前引[4]前田雅英書，第477、483頁。
[7]閻二鵬：《共犯本質(zhì)論之我見：兼議行為共同說之提倡》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期，第29頁；閻二鵬：《共犯本質(zhì)論：基于“個(gè)人責(zé)任”的反思性檢討》，載《刑法論叢》2009年第3卷，第232頁；陳世偉：《“部分行為全部責(zé)任”的現(xiàn)實(shí)困境及其出路》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2008年第5期，第87頁。
[8]參見[日]高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第300頁。
[9] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München: C. H. Beck,2003. S.77ff.
[10]參見[日]高橋則夫：《刑法#論》，成文堂2010年版，第411頁。
[11]參見[日]十河太朗：《共謀の射程について》，載[日]川端博等編集：《理論刑法學(xué)の探究（3）》，成文堂2010年版，第91頁；[日]松原芳博：《刑法#論》，日本評(píng)論社2013年版，第349頁。
[12]參見鄒兵：《論共同正犯“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則之根據(jù)》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2011年第8期，第258—259頁。
[13]參見尹曉靜：《論片面共同正犯的成立依據(jù)——基于“部分行為全部責(zé)任”原則的解讀》，載《法學(xué)》2012年第11期，第131頁。
[14]前引[13], 第129頁。
[15]張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期，第8—9頁。
[16]或許也可以認(rèn)為，共同開槍的行為本身提高了命中被害人的機(jī)率，即使未擊中，也因?yàn)樵黾恿朔ㄒ媲趾Φ奈ｋU(xiǎn)而與實(shí)際的法益侵害結(jié)果之間具有一定的物理因果性。但在同時(shí)犯的場合，不能認(rèn)為未打中的一方的開槍行為與被害人死亡結(jié)果之間具有物理的因果性，進(jìn)而讓其承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任。
[17]參見前引[4]張明楷書，第393頁。
[18]參見張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第41頁；鄭澤善：《論過失共同正犯》，載《政治與法律》2014年第11期，第2頁。
[19]李潔、譚：《論我國過失共同正犯的規(guī)范前提：以〈刑法〉第25條第2款的規(guī)范構(gòu)造為中心》，載《北方法學(xué)》2014年第4期，第66頁。
[20]參見前引[18]張明楷文，第44頁；前引[19]李潔、譚文，第58頁；孟慶華：《從央視大火案看共同過失犯罪的成立》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期，第64頁。
[21]前引[18]張明楷文，第44頁。
[22]參見劉克河、金昌偉：《危險(xiǎn)品肇事罪共同過失犯罪的認(rèn)定：“央視大火”案法律評(píng)析》，載《人民司法》2010年第16期，第15頁。
[23]前引[20]孟慶華文，第64頁。
[24]前引[19]李潔、譚堃文，第60—61頁。
[25]參見[日]大眆仁：《刑法概說（□論）》，有斐閣2008年版，第296—297頁。
[26]參見馮軍：《論過失共同犯罪》，載《西原先生古稀祝賀論文集》，北京法律出版社、日本成文堂1997年版，第165頁。
[27]前引[20]孟慶華文，第67頁。
[28]參見日本名古屋高判昭和61.9.30判時(shí)1224號(hào)137頁。
[29]參見前引[18]鄭澤善文，第11頁。
[30]王昭武：《論共謀的射程》，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第161頁。
[31]參見[18]張明楷文，第44—45頁。
[32]參見陳珊珊：《過失共同正犯理論之質(zhì)疑：兼及交通肇事罪的相關(guān)規(guī)定》，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期，第32頁；劉源、楊誠：《交通肇事罪共犯問題辨析》，載《法學(xué)》2012年第4期，第157頁；前引[18]張明楷文，第44頁。
[33]參見李會(huì)彬：《“因逃逸致人死亡”情節(jié)的獨(dú)立性解讀》，載《政治與法律》2014年第8期，第123頁。
[34]林山田：《刑法各罪論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版，第193頁。
[35]參見前引[4]前田雅英書，第478頁。
[36]參見前引[4]張明楷書，第393頁；黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用》，載《法學(xué)》2012年第11期，第117頁；前引[13]尹曉靜文，第127頁；劉濤：《片面共同正犯的成立及其范圍》，載《政治與法律》2014年第11期，第28頁。
[37]參見前引[4]周光權(quán)書，第220頁；鄭澤善：《片面共犯部分否定說證成》，載《政治與法律》2013年第9期，第86頁。
[38]參見前引[4]張明楷書，第392頁；前引[13]尹曉靜文，第127頁。
[39]參見前引[36]黎宏文，第117頁。
[40]參見前引[36]劉濤文，第34頁。
[41]參見前引[4]周光權(quán)書，第220頁。
[42]參見前引[37]鄭澤善文，第94頁。
[43]前引[4]張明楷書，第392頁。
[44]前引[30]王昭武文，第154頁。
[45]參見前引[37]鄭澤善文，第95頁。
[46]參見前引[4]張明楷書，第392頁。
[47]參見前引[36]劉濤文，第29頁。
[48]參見前引[4]前田雅英書，第282—283頁。
[49]參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第386頁。
[50]參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第365頁。
[51]參見前引[5]大眆裕史書，第567頁。
[52]參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第283頁；前引[4]張明楷書，第390頁；鄭澤善：《論承繼共犯》，載《法治研究》2014年第5期，第13頁以下。
[53]前引[52]黎宏書，第283頁。
[54]參見[日]山口厚：《刑法#論》，有斐閣2007年版，第350—351頁；[日]山中敬一：《刑法#論》，成文堂2008年版，第858頁； Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft,7. Aufl.2000， ss.290、291、292.
[55]參見前引[4]前田雅英書，第495頁以下；前引[6]大谷實(shí)書，第417頁以下；
[56]參見前引[54]山口厚書，第350—351頁。
[57]前引[52]鄭澤善文，第12頁。
[58]前引[4]前田雅英書，第500頁。
[59]參見周嘯天：《事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解：從形式化的理論對(duì)立到實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2014年第3期，第41頁。
[60]前引[54]山口厚書，第351頁。
[61]參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例（3）：侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，法律出版社2012年版，第555頁。
[62]前引[52]鄭澤善文，第15頁。
[63]參見劉憲權(quán)、張婭婭：《承繼共犯的刑事責(zé)任探討》，載《政治與法律》2010年第2期，第22頁。
[64]參見前引[4]張明楷書，第391頁。
[65]參見周銘川：《承繼的共同正犯研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第5期，第32頁。
[66]參見張明楷：《事后搶劫的共犯》，載《政法論壇》2008年第1期，第91頁以下。
[67]參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第233頁。
[68]前引[59], 第48頁。
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