來源：檢察日報 作者：遠桂寶
欺詐手段對于賭博輸贏達到何種控制程度
賭博罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪章節(jié)的罪名，其行為系就偶然的輸贏進行賭博，參賭各方對可能造成的財產(chǎn)損失有明確預知并自愿接受相關(guān)的輸贏結(jié)果，侵害的法益是社會主義社會風尚；詐騙罪屬于刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪章節(jié)的罪名，其本質(zhì)是以騙取財，表現(xiàn)為被害人因行為人的欺詐而陷入認識錯誤，從而表面上“自愿”將財物交付行為人，侵害的法益是公私財物所有權(quán)。賭博罪與詐騙罪看似有所區(qū)別，但在司法實踐中，對于發(fā)生在賭博場合的賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪往往發(fā)生混淆。因此，有必要正確認定和區(qū)分這兩種犯罪行為，厘清罪與非罪、此罪與彼罪的問題。
圈套型賭博犯罪，是指設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財。該種賭博罪是司法解釋規(guī)定的犯罪類型。多發(fā)在車站、碼頭、鬧市等人流量比較大的公共場所，其行為表現(xiàn)為設(shè)置圈套誘騙他人參賭從中獲取錢財。嚴重危害社會治安，群眾對此反映強烈。有一類圈套型賭博設(shè)賭者以筆的顏色形式誘騙他人賭博。賭博規(guī)則是猜對者贏，猜錯者輸。由于設(shè)賭者能夠控制鉛筆的顏色，以致參賭者猜此色變彼色，猜彼色變此色，參賭者有輸無贏，設(shè)賭者包贏不輸。對這種案件如何定罪，有人認為，在賭博活動中常有設(shè)置圈套弄虛作假的情況，帶有欺騙性，但其客觀行為是實施的賭博行為，設(shè)賭人和參賭人均以非法營利為目的，應以賭博罪論處。也有人認為，這種設(shè)置圈套誘騙他人參賭從中騙取錢財?shù)男袨椴煌谝话愕馁€博，更符合詐騙罪的特征，設(shè)賭只是一種詐騙的手段，其實質(zhì)仍屬于虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使人信以為真，采取弄虛作假進行欺詐，應定詐騙罪，不能定賭博罪。四川省高級人民法院就此于1990年請示最高人民法院。1991年3月12日，最高人民法院《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處?！?995年11月6日，針對貴州省高級人民法院“關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭，當參賭者要求退還所輸錢財時，設(shè)賭者以暴力相威脅，甚至將參賭者打傷、殺傷并將錢財帶走的行為如何定性”的請示，最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰?！敝砸再€博罪論定罪，主要是因為這種類型的案件侵犯的法益是社會秩序，一是行為人作案的地點一般是人流較多的火車站、汽車站、碼頭等公共場所；二是行為人誘騙的對象是旅客、行人等不特定人群；三是賭資數(shù)額較小。
賭博型詐騙犯罪，是指以賭博為手段實施的詐騙。行為人通過形似賭博的行為，輸贏原本沒有偶然性，但偽裝具有偶然性，誘使對方參與賭博，從而不法取得對方財物。在賭博型詐騙中，被害人參與賭博當然是違法行為，但是不影響行為人的定性，因為詐騙罪的構(gòu)成要件并不要求對方的財產(chǎn)處分行為出于特定動機，只要行為人的詐騙行為導致給付人處分財物，進而行為人取得財物致使給付人財產(chǎn)受損，即可成立詐騙罪。司法實踐中，有辦案人員認為，本類案件中所謂的被害人參與賭博是違法活動，其所輸?shù)舻馁€資不受法律保護，應當予以追繳或沒收，進而將這種案件作無罪化處理，造成的漏放問題突出，迫切需要從法理上澄清這種錯誤的認識。賭博型詐騙犯罪中被害人因賭博而交付賭資的，構(gòu)成不法原因給付。不法原因給付的后果雖然是被害人喪失了民法上的返還請求權(quán)，但并不意味著其不能尋求刑法的保護。刑民規(guī)范目的的差異決定了刑法上犯罪的成立與否并不完全依從于民法上的處理結(jié)果，須為獨立判斷。民法保護的是權(quán)利，通過賠償來修復受損的權(quán)利，刑法維護的是秩序，詐騙罪的設(shè)立不僅僅是為了保護財產(chǎn)權(quán)利，更重要的是為了維護正常的社會財產(chǎn)秩序，法秩序要求用于賭博的賭資被追繳或沒收，但是在被依法追繳或沒收前，相應的無權(quán)占有本身也應受到尊重和保護，任何人都不可以隨意侵犯、妨害，否則社會秩序就會失控?？梢姡防U和沒收制度并不妨礙將無權(quán)占有評價為刑法意義上的財產(chǎn)。被害人用于賭博等不法目的的財產(chǎn)，仍應受到刑法的保護。這是賭博型詐騙構(gòu)成犯罪的法理基礎(chǔ)。
圈套型賭博罪與賭博型詐騙罪的區(qū)別。區(qū)分圈套型賭博犯罪與賭博型詐騙犯罪的關(guān)鍵是正確區(qū)分賭博罪中的欺詐行為與以賭博為手段的詐騙罪中的欺詐行為。在現(xiàn)實生活中，賭博與欺詐經(jīng)常是交織在一起的，設(shè)賭者總是希望通過各種各樣的欺詐手段來贏取更多的錢財，一點騙術(shù)不使用的賭博并不常見，正可謂“十賭九詐”。賭博罪中的欺詐行為有兩種：一是賭博前的欺詐行為，即編造虛假事由，引誘不愿賭博或者賭博愿望不強的人參與賭博；二是賭博過程中的欺詐行為，即在賭博過程中使用“詐術(shù)”，做手腳，或者說“出老千”，增加贏的概率。在圈套型賭博中雖然有欺詐手段，但是賭博的輸贏主要是靠行為人的賭博技巧、經(jīng)驗和運氣來決定的，行為人并不能控制賭局的輸贏。所以賭博罪中欺詐行為的目的是營利，一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的；二是通過抽頭漁利或者收取各種各樣的手續(xù)費、入場費等獲取財物的目的。而賭博型詐騙中的欺詐發(fā)生在賭博過程中，即賭博過程中采用了欺詐的手段弄虛作假，支配、控制賭局的輸贏，單方面確定賭博勝敗的結(jié)果，使對方參賭人員基于錯誤認識，誤以為自己運氣不佳而“自愿”交付財物給行為人。行為人通過欺詐手段的實施來控制賭局的輸贏，已經(jīng)突破了賭博的規(guī)則束縛，做到實質(zhì)上的只贏錢不輸錢，主觀上非法占有故意明確，屬于以賭博之名，行詐騙之實的行為，實質(zhì)上符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
由此，筆者認為，賭博型詐騙罪與圈套型賭博罪的關(guān)鍵區(qū)別是賭博型詐騙罪中的欺詐手段能夠控制賭博的輸贏，相應的主觀目的是非法占有；圈套型賭博罪的欺詐是誘騙他人參與賭博或者在賭博過程中通過欺詐增加贏的概率，而非控制賭局的輸贏，營利是其主觀目的。
（作者單位：江蘇省南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院）
