作者：仝永濤（浙江省寧波市人民檢察院），載：《檢察日?qǐng)?bào)》2019.3.22實(shí)務(wù)版
案情：2017年4月7日，劉某等5人經(jīng)過預(yù)謀，邀請(qǐng)胡某在一賓館房間內(nèi)以打紙牌的方式進(jìn)行賭博。其間劉某等人通過電子設(shè)備控制發(fā)牌等方式作弊，使得胡某接連輸錢。胡某發(fā)覺有詐，就暗中報(bào)警。隨后民警至現(xiàn)場抓獲劉某等人，并當(dāng)場查獲劉某等人用以詐賭的手機(jī)、耳機(jī)和報(bào)牌機(jī)等設(shè)備，以及臺(tái)面上的賭資1.9萬元，其中1.5萬元系從胡某處贏取。
本案劉某等人的行為該如何定性，存在分歧意見，有觀點(diǎn)認(rèn)為劉某等人的行為構(gòu)成賭博罪，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，其行為構(gòu)成詐騙罪既遂，但筆者認(rèn)為，劉某等人的行為屬于詐騙罪未遂。理由如下：
首先，劉某等人的行為不能適用《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）規(guī)定。雖然《批復(fù)》規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！钡摗杜鷱?fù)》畢竟是對(duì)某個(gè)或某類特定案件的答復(fù)，適用范圍是特定的。即這類案件一般是發(fā)生在車站碼頭、鬧市等人流較多的公共場合，誘騙對(duì)象為不特定人群，顯然，本案的侵害對(duì)象、詐賭的場所都不屬于《批復(fù)》的適用范圍。而且，劉某等人主觀方面并非“以營利為目的”，而是具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意；客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的設(shè)局詐賭行為，所以，劉某等人的行為不符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件。
其次，劉某等人的行為屬于詐騙。詐騙的本質(zhì)在于，采用虛構(gòu)的事實(shí)使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿”交付財(cái)產(chǎn)，整個(gè)行為過程都在詐騙行為人的掌控之下。而賭博活動(dòng)本身是當(dāng)事人憑借偶然的事實(shí)決定輸贏，其結(jié)果具有不確定性。賭博過程雖伴有欺詐行為，那也是為了誘騙他人參賭，其性質(zhì)仍是賭博；但如果欺詐行為足以抑制賭博行為的輸贏，使賭博不再具有偶然性，其在本質(zhì)上就脫離了賭博范疇。本案劉某等人通過作弊工具控制發(fā)牌，完全掌握輸贏走向，顯然是以賭博為名的詐騙行為。
在詐騙罪中，受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，是認(rèn)定詐騙罪既遂的一個(gè)重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不能簡單認(rèn)為行為人實(shí)施詐騙行為并進(jìn)而取得財(cái)物就構(gòu)成詐騙罪既遂。雖然本案胡某在起始階段確實(shí)因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分過財(cái)產(chǎn)，但隨即就發(fā)覺有詐，并暗中報(bào)警，此時(shí)其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)已消除，其后的處分財(cái)產(chǎn)的行為是為了等待警方到達(dá)。也就是說，此時(shí)劉某等人對(duì)1.5萬元的占有，只是徒具形式，實(shí)質(zhì)上并“未得逞”。因此，根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，本案屬于詐騙較大數(shù)額財(cái)物未遂。
四川省瀘縣人民檢察院訴黃藝、袁小軍等詐騙一審案
《最高人民法院公報(bào)》案例
裁判要旨：
一、被告人黃藝等人主觀上具有詐騙犯罪故意
被告人黃藝、袁小軍因欠賭債，遂共謀設(shè)計(jì)賭局圈套引誘他人參與賭博，并商定以打假牌的方式控制牌局，從而騙取他人錢財(cái)。二人就此進(jìn)行了明確分工，確定由黃藝引誘被騙對(duì)象參賭，由袁小軍聯(lián)系幫助打假牌的人。被告人劉昌敏、劉小冬、方開強(qiáng)在明知黃藝、袁小軍意圖的情況下參與犯罪，并具體實(shí)施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局，從而騙取他人錢財(cái)?shù)男袨?。綜上可見，黃藝等被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財(cái)產(chǎn)的詐騙犯罪故意。
二、被告人黃藝等人客觀上實(shí)施了詐騙犯罪行為
在客觀方面，被告人黃藝等人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，以欺詐方法騙取他人財(cái)物的詐騙犯罪行為。
首先，被告人黃藝等人虛構(gòu)買賣煤礦的事實(shí)，并以此為由與被害人姚某某取得聯(lián)系，謊稱要與姚某某當(dāng)面商議煤礦交易事宜，進(jìn)而邀請(qǐng)姚某某吃飯。在進(jìn)行一系列隱瞞真相的鋪墊后，最終將姚某某騙入事先設(shè)計(jì)好的賭局；其次，黃藝等人隱瞞了被告人劉小冬、方開強(qiáng)的真實(shí)身份，對(duì)姚某某謊稱劉小冬、方開強(qiáng)是經(jīng)營煤炭生意的老板“陳總、方總”，騙得姚某某的信任，使之錯(cuò)誤地認(rèn)為與各被告人的會(huì)面是為了洽談煤礦交易，無法察覺賭局圈套；第三，在實(shí)施賭博欺詐過程中，為了防止姚某某察覺陰謀，黃藝還假意與姚某某合占一股，誘騙姚某某放心地參與賭博；最后，真正意義上的賭博，輸贏結(jié)果無法預(yù)料，賭博結(jié)局具有不確定性。本案中，在實(shí)施賭博欺詐的過程中，被告人劉昌敏、劉小冬、方開強(qiáng)始終以打假牌的欺詐手段控制輸贏結(jié)局，造成姚某某必然輸錢的結(jié)果，從而使賭博的結(jié)局不再具有不確定性。因此，黃藝等被告人誘使姚某某參加的“賭博”，已經(jīng)不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實(shí)施詐騙犯罪的具體方式。
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