來源：檢察日?qǐng)?bào)
案情簡(jiǎn)介：
2017年6月至2018年4月期間，張某等4人先后在甲市、乙市等地沿街店鋪，趁無人之機(jī)，將商戶的收款二維碼賬戶替換為張某等人控制的二維碼賬戶，從而獲取顧客掃碼支付給商戶的錢款。截至案發(fā)，張某等人采用上述方式作案200余起，非法獲利2.9萬余元。
本期“實(shí)務(wù)·案例”主持人：
檢察日?qǐng)?bào)社理論部編輯 龔云飛
本期嘉賓：
中國人民大學(xué)教授、
博士生導(dǎo)師 田宏杰
江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院
檢察官 劉勛
江蘇省蘇州市人民檢察院公訴二處
處長(zhǎng) 王勇
上海市人民檢察院第一分院
檢察官助理 江奧立
該以何種罪名認(rèn)定偷換二維碼侵財(cái)行為？
分歧意見一：
立足本質(zhì)特征認(rèn)定為盜竊罪
張某等人的行為應(yīng)定性為盜竊罪。理由如下：
1.張某等人的取財(cái)方式不符合詐騙罪對(duì)“處分行為”的要求。在詐騙罪中，被害人是否系基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物是其核心要素。整體綜合分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，該案不論是將顧客還是商戶作為被害人均與詐騙罪所要求的構(gòu)成要件不符。首先，本案中顧客付款的真正原因并非基于行為人的“欺騙”，而是基于交易規(guī)則，在接受商戶提供的商品或服務(wù)后一種必然的對(duì)價(jià)支付行為。因此，該案中的顧客既未被騙，亦未基于被騙而處分財(cái)產(chǎn)。其次，從商戶的角度來看，雖然商戶有錯(cuò)誤指令顧客付款的客觀行為，但商戶對(duì)二維碼已被調(diào)換并不知情，更未在與行為人“交互”過程中陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物給行為人，其主觀上亦不符合詐騙罪對(duì)被害人處分意識(shí)的要求。綜上，不論是從顧客還是商戶角度均未被騙，更未因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，張某等人的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
2.張某等人秘密以平和的方式竊取商戶對(duì)顧客的應(yīng)收賬款符合盜竊罪的本質(zhì)特征。二維碼作為一種幾何形圖案，其本身并無財(cái)產(chǎn)價(jià)值，掃碼支付的本質(zhì)是代表資金的電子信息由第三方支付平臺(tái)在債權(quán)人和債務(wù)人賬號(hào)之間進(jìn)行的變動(dòng)或更改，該案中商戶之所以受損是因?yàn)樾袨槿藢⒍S碼所承載的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移鏈接數(shù)據(jù)偷偷進(jìn)行了更改，從而改變了錢款的本來路徑，使得錢款非法流入了行為人賬號(hào)之中。本案中顧客與商戶之間因貨物買賣或服務(wù)而形成了合同法之上買受人的支付價(jià)款義務(wù)和與之對(duì)應(yīng)的出賣人的收款權(quán)利，在這一民事法律關(guān)系中，顧客只負(fù)有按商戶指令履行支付價(jià)款的義務(wù)，其并不負(fù)有確保錢款進(jìn)入商戶賬戶的義務(wù)，因?yàn)樯虘敉耆欣碛芍噶铑櫩蛯㈠X款轉(zhuǎn)入任何其他賬戶。在本案中，顧客按照商戶指令履行了付款義務(wù)，雖然錢款最終未給付給商戶，但其過錯(cuò)或原因在二維碼的提供者商戶而非顧客，顧客在取得商品或服務(wù)并履行付款義務(wù)后并無損失，亦無需承擔(dān)再次付款的法律義務(wù)，而商戶提供了商品或服務(wù)卻未獲得對(duì)價(jià)錢款，亦無法享有對(duì)顧客再次付款的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其才是真正的財(cái)產(chǎn)受損失者即法律意義上的被害人。行為人偷換二維碼使得商戶喪失了對(duì)第三方支付平臺(tái)應(yīng)有的合法債權(quán)，其破壞的是商戶因自身業(yè)已提供的商品或服務(wù)而享有的對(duì)顧客應(yīng)收賬款這一財(cái)產(chǎn)性利益的占有權(quán)，其本質(zhì)上仍是一種平和的秘密竊取行為。
3.著眼于法秩序統(tǒng)一性等角度解決此類案件，不僅契合司法實(shí)務(wù)要求，也更有利于預(yù)防犯罪。司法實(shí)務(wù)中此類案件之所以定性紛爭(zhēng)不斷，除法律存在認(rèn)識(shí)分歧外，還有如何在刑民交叉案件中平衡民事交易雙方當(dāng)事人和第三人之間權(quán)益等問題。民事法律關(guān)系旨在通過公平設(shè)定財(cái)產(chǎn)損害分配規(guī)則來合理解決民事利益的分配沖突問題，其著眼于促進(jìn)社會(huì)整體財(cái)富的增長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)利益的最大化等目標(biāo)價(jià)值而制定了鼓勵(lì)交易、保護(hù)善意第三人等原則，而刑法作為維護(hù)法律秩序的“最后一道防線”，其在價(jià)值取向上更應(yīng)鞏固民法的財(cái)產(chǎn)損害分配制度而非背道而馳，因此刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定和解釋路徑亦不應(yīng)脫離乃至背離民法而進(jìn)行。該案中，顧客在掃碼時(shí)并不知曉該債權(quán)歸屬的真實(shí)狀態(tài)，其主觀上亦無故意或者重大過失，其基于對(duì)商戶的合理信賴按照指令付款，根據(jù)民法善意第三人等原則，該行為所產(chǎn)生的不利后果只能轉(zhuǎn)由商戶而非顧客承擔(dān)。（劉勛）
分歧意見二：
屬于三角詐騙，應(yīng)按詐騙罪論處
本案中，張某等人的行為應(yīng)以三角詐騙理論認(rèn)定詐騙罪。分析如下：
1.“偷換”屬于犯罪的預(yù)備行為還是取財(cái)行為？持盜竊說的觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人“采用秘密手段，掉換商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵。此種觀點(diǎn)立足點(diǎn)在于將二維碼視為財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益。但二維碼本身是一種收支媒介、指令，或者說是一種收款方式，與收條、借條、金融憑證等可隨時(shí)兌現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證不同，店主不可能直接從二維碼中獲取財(cái)物對(duì)價(jià)。準(zhǔn)確來看，其偷換行為只是為獲取財(cái)物創(chuàng)造條件，應(yīng)認(rèn)定為犯罪的預(yù)備行為。
2.被害人為顧客還是店主？第一，顧客不是被害人。從民事角度看，顧客掃碼支付錢款后獲得對(duì)價(jià)的商品，沒有損失。同時(shí)，由于店主對(duì)自己商店的管理疏忽導(dǎo)致二維碼被換，顧客基于對(duì)店主管理責(zé)任的信任掃描二維碼支付無過錯(cuò)，沒有退貨或者賠償責(zé)任。因此，顧客盡管被行為人冒用的二維碼所欺騙，并實(shí)施了支付行為，但沒有損失，不是本案的被害人。第二，店主是被害人，但不是盜竊罪的被害人。店主交付商品給顧客，但是未收到本應(yīng)屬于自己的商品對(duì)價(jià)貨款，有實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損失，可以認(rèn)定為被害人。但是，店主無法成為盜竊罪中的被害人。因?yàn)楸桓嫒瞬扇⊥祿Q二維碼的方式，而非采用在收銀箱下設(shè)置機(jī)關(guān)、收銀箱下掏洞、偷換收銀箱等傳統(tǒng)方式。傳統(tǒng)方式下，財(cái)物均在店主控制范圍內(nèi)，店主可以成為盜竊罪中被害人。但在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的財(cái)物轉(zhuǎn)移，顧客在使用二維碼支付財(cái)物后，財(cái)物直接轉(zhuǎn)移至行為人的支付寶賬戶中，店主沒有實(shí)際占有、控制財(cái)物的前提，不存在被盜竊的基礎(chǔ)。
3.本案屬三角詐騙，應(yīng)以詐騙罪論處。普通詐騙表現(xiàn)為：行為人向被害人實(shí)施欺騙行為，被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分自己占有的財(cái)產(chǎn)，最后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。在這種場(chǎng)合下，被騙人（財(cái)物處分人）與被害人具有同一性。但是如果被騙人（財(cái)物處分人）與被害人不是同一人，這種情況在理論上就成為三角詐騙。三角詐騙理論認(rèn)為，詐騙罪的本質(zhì)是基于他人的意思瑕疵而非法取得財(cái)物，只要具有基于處分權(quán)人的意思取得財(cái)物的事實(shí)即可成立詐騙罪，不局限于基于財(cái)物所有人或者占有人的意思取得財(cái)物的情形。因此，在被騙人和被害人并不同一的“三角詐騙”場(chǎng)合，可以成立詐騙罪。具體到本案，顧客在獲得了商品后，應(yīng)該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給店主的財(cái)物，顧客事實(shí)上處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是顧客，被害人是店主，屬三角詐騙，張某等人的行為可認(rèn)定為詐騙罪。（王勇）
分歧意見三：
應(yīng)定性為詐騙罪間接正犯
張某等人的行為成立詐騙罪的間接正犯，理由如下：
行為人的手段行為和貨款的占有狀態(tài)能夠排除盜竊罪的成立。關(guān)于盜竊罪的論證主要表現(xiàn)為兩個(gè)視角，即行為人盜竊的對(duì)象是消費(fèi)者的貨款或者消費(fèi)者支付給商家后的貨款。事實(shí)上，無論從哪個(gè)視角出發(fā)，都無法為盜竊罪的成立提供有力的支持。從手段行為看，偷換二維碼是行為人實(shí)施的唯一手段，該行為的目的在于替換收款通道，使得消費(fèi)者誤以為是商家的收款碼而自愿支付貨款，換言之，行為人的偷換行為無法直接轉(zhuǎn)移他人財(cái)物，行為效果表現(xiàn)為虛設(shè)收款通道，期待消費(fèi)者陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿交付貨款?？梢?，沒有消費(fèi)者的自愿交付行為，行為人根本無法實(shí)現(xiàn)犯罪目的，這顯然與盜竊罪中“非自愿性”的核心之意相去甚遠(yuǎn)。從貨款占有狀態(tài)看，消費(fèi)者將自身占有的貨款通過虛設(shè)的收款通道直接轉(zhuǎn)移至行為人，在整個(gè)犯罪流程中，商家自始至終沒有占有貨款。有觀點(diǎn)認(rèn)為，偷換二維碼取財(cái)?shù)男袨橄喈?dāng)于在商家錢柜下偷挖一個(gè)通道非法轉(zhuǎn)移錢款，可以認(rèn)定為是盜竊罪。這種觀點(diǎn)其實(shí)并不恰當(dāng)，在偷挖錢柜的情形中，錢款實(shí)際上已經(jīng)由商家收取并占有，此時(shí)成立盜竊罪并無疑問。在偷換二維碼取財(cái)?shù)膱?chǎng)合下，商家從未經(jīng)手貨款，針對(duì)商家構(gòu)成盜竊罪顯然不可能。
從本質(zhì)上看，行為人偷換二維碼取財(cái)是利用商家騙取消費(fèi)者財(cái)物的行為，應(yīng)成立詐騙罪的間接正犯。詐騙行為一般表現(xiàn)為行為人非法占有單一對(duì)象的靜態(tài)財(cái)物，偷換二維碼詐騙則是表現(xiàn)為行為人介入前置的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在合法的財(cái)物流轉(zhuǎn)過程中非法占有他人財(cái)物，這意味著，偷換二維碼成功取財(cái)?shù)那疤崾潜ＷC債權(quán)債務(wù)的順利進(jìn)行，尤其是促成消費(fèi)者自愿履行債務(wù)（交付貨款）。民事關(guān)系進(jìn)程的順利推進(jìn)離不開民事主體的共同參與，因此，在以合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提的詐騙行為中，單純使民事主體一方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并無法保證民事關(guān)系的順利開展，只有對(duì)民事主體雙方同時(shí)進(jìn)行欺騙，促使債權(quán)債務(wù)正常履行但不正常實(shí)現(xiàn)，行為人才能順利達(dá)到犯罪目的。既然消費(fèi)者和商家都是被騙的對(duì)象，是否意味著二者在犯罪流程中的地位是一樣的？對(duì)消費(fèi)者和商家而言，其作用效果是完全不一樣的。行為人實(shí)施的所有行為歸根結(jié)底是為了促成消費(fèi)者自愿履行債務(wù)（交付貨款），進(jìn)而非法獲取消費(fèi)者的錢款，消費(fèi)者是該犯罪行為的被害人。商家受騙是維系合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系的重要環(huán)節(jié)，受騙商家通過交付貨物或者承諾交付貨物的方式，使得消費(fèi)者相信民事關(guān)系合法存在并直接促成其債務(wù)的履行（交付貨款）。簡(jiǎn)言之，受騙商家在整個(gè)犯罪流程中充當(dāng)行為人獲取消費(fèi)者財(cái)物的工具。（江奧立）
專家學(xué)者評(píng)案
以前置法定性與刑事法定量原則
判斷行為性質(zhì)
自2016年首例偷換商戶二維碼取財(cái)案件報(bào)道以來，此類案件不僅頻頻見諸各類媒體報(bào)端，而且圍繞其定性處理在理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)的論爭(zhēng)紛至沓來，令人應(yīng)接不暇。
關(guān)于偷換二維碼侵財(cái)行為定性紛爭(zhēng)觀點(diǎn)。從理論研究和司法實(shí)踐來看，主要存在三類不同觀點(diǎn)。其中，第一類觀點(diǎn)采“盜竊罪說”，具體又分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”。“一般盜竊說”認(rèn)為，偷換二維碼的行為相當(dāng)于偷換商家收銀箱，商家讓顧客掃描支付，是商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包，非主觀上自愿向行為人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)。所以，此類案件系典型的一般盜竊案件?！氨I竊罪間接正犯說”則主張，行為人通過利用顧客的付款行為竊取了商家的財(cái)物，故顧客是被行為人利用來進(jìn)行盜竊的工具，行為人應(yīng)以盜竊罪的間接正犯論處。
第二類觀點(diǎn)持“詐騙罪說”，具體又有“非間接正犯詐騙說”和“間接正犯詐騙說”的進(jìn)一步論爭(zhēng)?！胺情g接正犯詐騙說”主張，行為人偷換二維碼既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，商家據(jù)此指示顧客掃二維碼，并因此遭受了財(cái)產(chǎn)損失，行為人的行為無疑構(gòu)成詐騙罪，至于是屬于“三角詐騙”“一般詐騙”還是“雙向詐騙”，又眾說不一?！霸p騙罪間接正犯說”則提出，此類案件中的店家和顧客都是被騙人，遭受財(cái)產(chǎn)損失的人則是店家或顧客。具體而言，在財(cái)產(chǎn)受損人為店家的場(chǎng)合，顧客是行為人利用的工具。而在財(cái)產(chǎn)受損人為顧客的場(chǎng)合，店家是行為人利用的工具。至于詐騙的客觀方面，則與“非間接正犯詐騙說”并無二致。
第三類觀點(diǎn)則主“侵占罪說”，認(rèn)為此類案件，首先不成立詐騙罪的關(guān)鍵在于，顧客只對(duì)商戶存在認(rèn)識(shí)，只有將支付款物轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識(shí)，不具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者地位；而商戶又不存在面向行為人的處分行為和處分意識(shí)。其次，亦不能成立盜竊罪。理由在于，顧客支付的款項(xiàng)自始至終沒有進(jìn)入商戶的賬號(hào)，而是直接進(jìn)入了行為人的賬號(hào)，商戶從來沒有占有過失付款，并不符合盜竊罪侵害占有、建立新的占有的行為本質(zhì)。根據(jù)罪刑法定原則和法益保護(hù)主義，此類案件可以解釋成立侵占罪。根據(jù)在于，行為人對(duì)非法取得的商戶財(cái)產(chǎn)負(fù)有返還義務(wù)，拒不返還的符合侵占罪本質(zhì)；盜竊罪或者詐騙罪后占有他人財(cái)物的，作為共罰的事后行為被包括在內(nèi)一并評(píng)價(jià)了，但是一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪，事后的侵占行為則有必要認(rèn)定為獨(dú)立犯罪。
面對(duì)令人眼花繚亂的上述各類學(xué)說主張，無論是作為社會(huì)公眾還是法律人，究竟應(yīng)當(dāng)相信誰？筆者以為，當(dāng)然是憲法價(jià)值秩序指引下的中國法體系中的刑事立法規(guī)定以及由此決定的司法適用規(guī)則。
“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制。雖然所有的法律文本都不可避免地具有開放的結(jié)構(gòu)，但開放的文本仍然有其不可逾越的適用樊籬和解釋邊界。這道適用樊籬和解釋邊界，就是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制。即刑事犯罪的危害本質(zhì)和違法實(shí)質(zhì)，其實(shí)取決于前置民商法或前置行政法的規(guī)定，而犯罪量的具備，即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限，則在于作為部門法之后盾與保障而存在于法體系中的刑法的選擇與規(guī)定。而刑法對(duì)于犯罪量的確定分兩次進(jìn)行：首先，通過違法類型的選擇，進(jìn)行犯罪量的第一次確定。社會(huì)危害本質(zhì)或者不法實(shí)質(zhì)相同，但行為樣態(tài)或者類型不同的前置法上的違法行為，違法程度和危害程度自有差異。刑事立法將前置法中危害程度嚴(yán)重的違法行為類型選取出來加以定型化，即形成該罪的犯罪構(gòu)成。違反前置民商法或前置行政法但卻不符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，即為前置法單獨(dú)規(guī)制的一般不法行為。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構(gòu)成的行為，才需進(jìn)行犯罪量的第二次審查篩選。刑法對(duì)于犯罪量的第二次確定，則是通過刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定完成的。即當(dāng)前置法中的不法行為類型被選擇確立為刑法上的犯罪行為類型后，以刑法總則第13條但書的規(guī)定，同時(shí)以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等作為分則犯罪構(gòu)成之外的罪量限制要求，再輔之以司法解釋等其他方式，對(duì)分則各罪的具體罪量進(jìn)行司法設(shè)定與權(quán)衡把握，以最終實(shí)現(xiàn)前置法上的不法與刑法上的犯罪的區(qū)分。
因之，刑事犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵在于行為違法本質(zhì)的確定，而行為的違法本質(zhì)乃在于對(duì)規(guī)制該行為的刑法所致力于保障的前置部門法所確立、所保護(hù)之法益的侵害。因而所有犯罪，均具有雙重違法性即前置法違法性和刑事違法性的統(tǒng)一，不僅行為之前置法違法性的具備是行為之刑事違法性得以產(chǎn)生的必要前提，而且行為之前置法不法實(shí)質(zhì)或者說前置法之法益侵害實(shí)質(zhì)，更是決定行為之刑事違法本質(zhì)的關(guān)鍵所在。正是在這個(gè)意義上，筆者主張，以“行政犯”取代傳統(tǒng)的法定犯之謂，以“民事犯”取代傳統(tǒng)的自然犯之名，在實(shí)現(xiàn)刑事法稱謂名正言順“濃縮的都是精華”的同時(shí)，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解釋和刑事司法的適用，具體犯罪的危害本質(zhì)或者說法益侵害實(shí)質(zhì)的認(rèn)定，絕不能僅僅局限于刑法文本的字面規(guī)定，相反，應(yīng)在法秩序統(tǒng)一的視野下，在法體系統(tǒng)一的疆域內(nèi)，秉持“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪定罪機(jī)制科學(xué)地展開。因?yàn)樵诜缮?，不僅除人身犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括財(cái)產(chǎn)犯罪和人身犯罪在內(nèi)的民事犯其實(shí)也并非天然具有刑事違法性的犯罪，其行為之民事不法性的有無和民事不法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，才是其刑事違法性產(chǎn)生的前提和把握的關(guān)鍵。
對(duì)于偷換二維碼取財(cái)行為的具體分析。具體就偷換二維碼取財(cái)案件來看。表面上，前述各說各執(zhí)一端，但其實(shí)仍然達(dá)成了理論共識(shí)，那就是此類案件涉嫌侵財(cái)，故其前置法當(dāng)系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法確立保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán)。而在民商法上，偷換二維碼案件中的被取之財(cái)雖系顧客支付，但這是顧客購買商品或者服務(wù)所應(yīng)當(dāng)履行的民商事法律義務(wù)，因而顧客并非所付款項(xiàng)的民商法上的權(quán)利人，當(dāng)然也就不是該權(quán)利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顧客既不能單獨(dú)提起民事侵權(quán)之訴，亦不能成為刑事附帶民事訴訟的適格原告。商家則不然，在其與顧客確立的合法有效的商品買賣或者服務(wù)提供之合同關(guān)系中，其義務(wù)是為顧客提供符合合同約定的商品或者服務(wù)，而其權(quán)利正是接受顧客所付之款項(xiàng)。因之，商家才是前置法上的顧客所付款項(xiàng)的權(quán)利主體，也就是行為人偷換二維碼取財(cái)之侵權(quán)行為的被侵權(quán)人和財(cái)產(chǎn)犯罪刑事案件的被害人。
而對(duì)作為被害人的商家而言，無論是對(duì)二維碼的被偷換還是其應(yīng)得之款項(xiàng)被行為人非法所有，均毫不知情，既沒有因?qū)π袨槿说那重?cái)行為發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而將顧客所付之款項(xiàng)主動(dòng)交付于行為人，亦沒有將顧客所付之款項(xiàng)交付行為人保管，或遺忘或埋藏于被行為人發(fā)現(xiàn)之所在。偷換二維碼取財(cái)之行為人對(duì)此不僅完全明知，而且正是其希望發(fā)生之法益侵害結(jié)果，即自認(rèn)為以不為被害人所知之方式，將被害人的財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為己有。而這，正是秘密竊取財(cái)物之盜竊罪的特征，而非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的詐騙罪抑或侵占罪的新型作案手法。而這也正是在理論界詐騙罪說、侵占罪說的聲音日益響亮的同時(shí)，司法實(shí)踐中較多均將此類案件以盜竊罪判處的根本原因所在。
由此決定，此類案件中的偷換二維碼行為，已系盜竊罪實(shí)行行為即“秘密竊取”之著手，而購買工具、仿制擬偷換的二維碼等行為，才是為秘密竊取財(cái)物而準(zhǔn)備工具、制造條件之盜竊罪的預(yù)備行為。至于偷換二維碼后，財(cái)物是否實(shí)際竊取到手，則是區(qū)分盜竊罪既遂和未完成形態(tài)中的未遂或?qū)嵭薪K了的中止的標(biāo)準(zhǔn)，于盜竊罪的成立及其已處于實(shí)行終了階段的認(rèn)定，不生影響。（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師 田宏杰）
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【案例1】
河北省某縣人民檢察院指控被告人王某某、鐘某某、鐘某某、鐘某某犯盜竊罪，于2018年5月14日向法院提起公訴。經(jīng)審理查明……被告人以買飲料為由轉(zhuǎn)移店主黃某注意，利用自制的二維碼將某副食店墻上二維碼覆蓋上，被害人損失人民幣×元。
法院認(rèn)為，被告人王某某、鐘某某、鐘某某、鐘某某盜竊他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪?？h人民檢察院對(duì)四被告人構(gòu)成盜竊罪指控事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控成立，適用法律正確，予以支持。根據(jù)被告人王某某、鐘某某、鐘某某、鐘某某犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)和對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)王某某依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……判決如下：被告人鐘某某犯盜竊罪……
【案例2】
江蘇省南京市某區(qū)人民檢察院指控被告人張某等犯盜竊罪，于2018年11月5日向區(qū)法院提起公訴。區(qū)人民檢察院指控，被告人乘夜晚無人之機(jī)，至菜市場(chǎng)等相對(duì)集中的地方，將商戶的微信或支付寶收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為四被告人控制使用的微信、支付寶二維碼賬戶……通過上述方式獲取錢款共計(jì)人民幣×元。
法院認(rèn)為，被告人張某等以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……之規(guī)定判決如下：被告人張某犯盜竊罪……
【案例3】
福建省某市人民檢察院指控被告人鄒某某犯詐騙罪，于2017年8月15日向法院提起公訴。經(jīng)審理查明……被告人先后到某市沃爾瑪商場(chǎng)等地，乘無人之機(jī)，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼換掉（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款共計(jì)人民幣×元……法院認(rèn)為，被告人鄒某某以非法占有為目的。其行為已構(gòu)成盜竊罪。
關(guān)于本案的定罪問題。法院認(rèn)為，首先，被告人鄒某某采用秘密手段，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。秘密掉換二維碼是其獲取財(cái)物的關(guān)鍵。
其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有。
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