周光權(quán)：故意傷害罪與特殊體質(zhì)（傷害行為的認定、故意的認識內(nèi)容、故意與過失的區(qū)分）
2007年8月8日晚21時左右，朱某酒后與馮某因金錢間題發(fā)生糾紛，黃某（系馮某的丈夫）當時在家看電視，得知其妻被人欺負后，急忙趕出去。到現(xiàn)場后，黃某發(fā)現(xiàn)朱某滿身酒氣，走路東倒西歪，遂雙手抓住朱某的肩膀，用膝蓋在朱某的腹部頂了一下。朱某被頂后轉(zhuǎn)身離開，搖搖晃晃走了十幾米后倒下，送醫(yī)院搶救無效死亡。尸檢報告證實，朱某生前患有較嚴重的動脈粥樣硬化癥，并伴有腹主動脈瘤形成；死亡原因是腹主動脈瘤破裂致大失血而死，腹部外傷是造成腹主動脈瘤破裂的誘發(fā)因素。1.被告人黃某的行為應(yīng)認定為一般毆打行為還是傷害行為？2.被告人黃某的上述行為與被害人朱某的死亡結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系？能否將被害人朱某的死亡結(jié)果歸責于被告人黃某的上述行為？3.被告人黃某主觀方面應(yīng)認定為故意還是過失？本案應(yīng)以故意傷害罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪抑或無罪論處？（二）因果關(guān)系與結(jié)果歸責的判斷分析本案時，首先應(yīng)初步判斷被告人黃某可能涉嫌哪些犯罪，然后再逐個審查。根據(jù)案情，故意殺人罪顯然是最先被排除的，因為故意殺人罪的構(gòu)成要件行為要求是殺人行為，即具有致人死亡的緊迫危險性的行為，被告人黃某只是用膝蓋頂被害人的腹部一下，這不可能被視為殺人行為。于是，本案涉及的罪名就可能是故意傷害罪、故意傷害（致死）罪、過失致人死亡罪。下面對這些罪名予以逐一審查。需要說明的是，對于此類案件的分析，必須嚴格遵循從客觀到主觀、從違法到責任的犯罪認定過程，即首先認定被告人的行為性質(zhì)，其次考察該行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系與結(jié)果歸責問題，最后分析被告人的主觀罪過，這樣才能對案件予以準確定性。故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體健康的行為。以傷害造成的后果為標準，傷害分為輕傷、重傷、傷害致死三種情況，而故意傷害致人輕微傷不構(gòu)成犯罪。因此，理論界和實務(wù)界致力于區(qū)分一般毆打行為和傷害行為，認為一般毆打行為雖然有的也表現(xiàn)出暴力行為，但這種行為只是造成他人暫時性的肉體疼痛，或者使他人精神受到輕微刺激，沒有破壞他人身體組織的完整性和人體器官的正常機能。這一區(qū)分當然具有快速識別構(gòu)成要件行為的意義，能夠先將生活中很多輕微暴力行為排除于“傷害行為”的范疇之外。例如，推搡身體、掌摑臉部、拳打后背、腳踢大腿等行為，多數(shù)情況下只是造成他人暫時性的肉體疼痛或輕微傷害，根本不會作為犯罪處理，將其認定為一般毆打行為之后，大大提高了犯罪審查效率。但關(guān)于一般毆打行為的認定，并不能“放之四海而皆準”，嚴重的暴力行為當然很好識別，可以直接認定為傷害行為，但有的輕微暴力行為看似屬于一般毆打行為，其實仍歸為傷害行為（例如，輕微毆打他人的耳朵部位，可能造成耳膜穿孔）。就本案而言，被告人黃某用膝蓋在朱某的腹部頂了一下，這一行為看起來似乎只是一般毆打行為，但朱某確實因腹部外傷引起腹主動脈瘤破裂。此種場合，關(guān)于“用膝蓋頂腹部一下”的行為，究竟應(yīng)認定為一般毆打行為還是傷害行為，就并非不言自明了。區(qū)分一般毆打行為與傷害行為，應(yīng)當綜合考慮犯罪工具或手段，打擊的部位、頻次與力度，被告人與被害人的體質(zhì)、體能差異，具體的時空環(huán)境等多種因素，立足于行為時社會一般人的認識能力和水平，進而判斷該行為是否有損害他人生理機能的現(xiàn)實危險性。（1）犯罪工具或手段。行為人是否使用犯罪工具，使用何種犯罪工具，對暴力行為的定性具有參考意義。例如，使用管制刀具、鋼管、水果刀等足以在短時間內(nèi)致人傷害的工具，則傾向于認定為傷害行為；沒有使用任何工具，采取掌摑、推搡、扭打等方式，則傾向于認定為一般毆打行為。（2）打擊的部位、頻次與力度。行為人打擊身體的哪個部位，打擊猛烈還是間斷，下手輕重等，對暴力行為的定性具有參考意義。例如，如果打擊的是人體要害部位，例如太陽穴、頸部、心臟、下體等處，動作猛烈，進攻性強，同時下手很重，對他人生理機能的損害越大，則越傾向于認定為傷害行為。反之，如果不是針對要害部位，只朝四肢、后背、臀部等非要害部位下手，且并非連續(xù)重擊，則傾向于認定為一般毆打行為。（3）被告人與被害人的體質(zhì)、體能差異。雙方的年齡差異、體能狀態(tài)等，對暴力行為的定性具有參考意義。例如，被害人已經(jīng)上了年紀，輕微程度的暴力行為就會對其造成較重傷害；被告人如果是健身教練、跆拳道高手等，在體能上占據(jù)明顯優(yōu)勢，所實施的暴力行為就更可能造成較重傷害；被害人如果處于極度疲憊狀態(tài)或者因醉酒處于神志不清狀態(tài)等，對暴力行為的抵抗能力減弱，更可能遭受較重傷害。（4）具體的時空環(huán)境。暴力行為所發(fā)生的具體時空環(huán)境，對該行為的定性也具有參考意義。例如，行為人埋伏路邊突然攻擊被害人毫無防備這種有預(yù)謀的暴力行為更可能認定為傷害行為。原因是突然襲擊是在被害人無法作出及時身體反應(yīng)的情況下進行的，此時其處于弱勢地位，生理機能更容易受到較重損害。本案中，被告人黃某并未使用工具，只是用膝蓋頂了被害人的腹部一下，此后這個動作就停止了，對此可能有觀點認為，被告人的行為應(yīng)認定為一般毆打行為。這樣，被告人的行為連傷害行為的標準都達不到，當然也就不構(gòu)成故意傷害罪。這種說法雖有一定的道理，但說服力還遠遠不夠。原因在于：一方面，被告人打擊的部位是人體的腹部，使用的手段是用膝蓋頂，膝蓋比較堅硬，而小腹非常柔軟，按照社會上一般人的認識能力和水平，這已經(jīng)是比較嚴重的暴力行為了。如果力度稍微大一點，很可能會造成某些生理機能的損害。另一方面，被害人當時處于醉酒狀態(tài)，走路東倒西歪，在體能上并非很好的狀態(tài)，而打擊腹部的行為很容易因胃內(nèi)食物返流呼吸道，造成異物堵塞氣管而出現(xiàn)窒息，這種打擊的客觀危險性是存在的。因此，被告人黃某的行為應(yīng)認定為刑法意義上的傷害行為。（二）因果關(guān)系與結(jié)果歸責的判斷要判斷因果關(guān)系，必須先明確本案的“結(jié)果”。本案除打擊腹部可能引起的外傷結(jié)果之外，還存在腹主動脈瘤破裂致大失血的死亡結(jié)果，先來判斷被告人的行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。根據(jù)尸檢報告，死亡原因是腹主動脈瘤破裂致大失血而死，腹部外傷是造成腹主動脈瘤破裂的誘發(fā)因素。按照條件說，如果沒有被告人的行為所形成的外力作用，腹主動脈瘤就不會破裂，被害人就不會因失血過多而死亡，故被告人的行為與被害人的死亡結(jié)果之間具有條件因果關(guān)系。不過，具有條件因果關(guān)系并不代表被告人就需要對死亡結(jié)果負責，此時還需繼續(xù)考察死亡結(jié)果能否歸責于被告人的行為。故意傷害罪的基本犯只是造成輕傷，如果造成死亡，則屬于結(jié)果加重犯。而結(jié)果加重犯的歸責要求更高，故意傷害（致死）罪的成立需傷害行為與死亡結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。亦即，要么是傷害行為直接造成死亡結(jié)果，要么是傷害行為造成了傷害結(jié)果，進而由傷害結(jié)果引起死亡。這兩種情形都必須是傷害行為所包含的致人死亡危險的直接現(xiàn)實化。①結(jié)合本案，可以發(fā)現(xiàn)被告人的傷害行為并未包含致人死亡的危險，既不可能認為用膝蓋頂小腹一下直接造成死亡結(jié)果，也不可能認為該行為造成了傷害結(jié)果，進而由傷害結(jié)果引起死亡。因此，本案中被告人的傷害行為與被害人的死亡結(jié)果之間并不符合直接性要求，被告人無需對死亡結(jié)果負責。排除了死亡結(jié)果的歸責，被告人黃某只可能成立一般的故意傷害罪，此時再審查故意傷害罪的因果關(guān)系問題。故意傷害罪要求傷害結(jié)果至少是輕傷，輕微傷不構(gòu)成犯罪。本案并不清楚被告人黃某用膝蓋頂被害人小腹一下是否造成輕傷及以上傷害結(jié)果。如果只是造成身體暫時疼痛或者輕微傷害（如淤血、紅腫等），由于不存在故意傷害罪的構(gòu)成要件結(jié)果，根本不需要考察因果關(guān)系；如果造成了輕傷及以上傷害結(jié)果，則該傷害結(jié)果當然可以歸責于被告人的行為。成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意。故意傷害罪中的“故意”與一般生活意義上的“故意”有明顯區(qū)別。故意傷害罪中的“故意”具有特定的內(nèi)容，具體表現(xiàn)為行為人對自己實施的傷害行為及傷害結(jié)果的認識與希望或者放任的態(tài)度；而一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識地實施某種行為。本案中，被告人確實有意識地用膝蓋去頂被害人的腹部，但是否屬于故意傷害罪中的“故意”還需要仔細審查。故意包括直接故意和間接故意，要求行為人對傷害結(jié)果具有認識，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，無論哪種故意，前提都是行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會發(fā)生傷害結(jié)果，不要求行為人對傷害的具體程度有認識，只要行為人認識到自己的行為會發(fā)生輕傷以上的傷害結(jié)果并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生即可。這一認識只要求是一般性的認識即可，即只要行為人認識到自己的行為會造成并非輕微的傷害結(jié)果即可。如果行為人只是具有一般毆打的意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，則不能認定為有傷害的故意。顯然，本案中，被告人黃某事先并不清楚被害人朱某患有較嚴重的動脈粥樣硬化癥，對這種特殊體質(zhì)并不明知。被告人黃某在用膝蓋頂被害人小腹之前，并沒有認識到自己的行為會發(fā)生輕傷以上的傷害結(jié)果并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而不會預(yù)見到其輕微暴力行為會導(dǎo)致被害人死亡的后果。況且本案中被告人的輕微暴力行為是否客觀上造成輕傷以上的傷害結(jié)果還不清楚，更談不上被告人提前就明知的情況。因此，被告人主觀上并不存在傷害的故意，只具有一般毆打的意圖。綜上所述，被告人黃某的輕微暴力行為應(yīng)認定為一般毆打行為還是傷害行為存在爭議，但結(jié)合本案具體情況，認定為傷害行為更具說服力。被告人的輕微暴力行為雖然屬于傷害行為，但并不清楚這一行為是否造成輕傷及以上傷害結(jié)果。結(jié)合被告人主觀上并不存在傷害的故意，故意傷害罪并不成立。由于被告人的輕微暴力行為能夠認定為刑法意義上的傷害行為，自然也就說明被告人存在注意義務(wù)的違反。對醉酒的被害人實施暴力行為，本來就應(yīng)當特別注意，無論是打擊部位、頻次還是力度，都應(yīng)當慎重。被告人黃某雖然在打擊次數(shù)上有所節(jié)制，打擊了一次就停止了，但其打擊的部位是小腹，使用的手段是用膝蓋去頂，按照社會一般人的認識能力和水平，這很有可能會對被害人造成傷害。因此，被告人存在注意義務(wù)的違反。事實上，近年來，由于不良的生活習慣和飲食習慣、環(huán)境變化等因素的影響，各種特殊疾病的發(fā)病率日益增高，心臟病、心血管病等隱性疾病有時候甚至被害人自己都不清楚。受工作、學業(yè)或生活壓力的影響，很多人處于亞健康狀態(tài)。這就要求，即便是對他人實施一般毆打行為，也應(yīng)當格外注意，因為不確定普通毆打行為會不會引發(fā)對方生理機能的某些隱患。在不清楚對方是否患有特殊疾病、是否屬于特殊體質(zhì)的情況下，行為人應(yīng)當恪守相應(yīng)注意義務(wù)，避免自己的輕微暴力可能對他人身體健康乃至生命安全造成危險。再來看被害人的死亡結(jié)果能否歸責于被告人的注意義務(wù)違反行為。可以肯定的是，被告人黃某用膝蓋頂被害人朱某小腹的行為與朱某的死亡結(jié)果之間存在條件關(guān)系，沒有黃某的注意義務(wù)違反行為，就不會有朱某的死亡結(jié)果。因此，黃某的注意義務(wù)違反行為與朱某的死亡結(jié)果之間具有條件關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，被告人的注意義務(wù)違反行為所制造的危險進一步被現(xiàn)實化了。本案中，朱某患有較嚴重的動脈粥樣硬化癥，并伴有腹主動脈瘤形成，腹部只要遭受一定程度的物理撞擊，便會導(dǎo)致腹主動脈瘤破裂，引起失血過多，甚至可能導(dǎo)致死亡。也因此，被告人黃某用膝蓋頂朱某小腹的行為客觀上具有引起朱某腹主動脈瘤破裂從而失血死亡的危險，這種危險在隨后的物理撞擊中得到了現(xiàn)實化?？梢哉f，被害人的死亡結(jié)果是能夠歸責于被告人的注意義務(wù)違反行為的。本案中，被告人黃某對被害人的特殊體質(zhì)并不明知，沒有認識到自己的行為會發(fā)生輕傷及以上的傷害結(jié)果，因此不存在傷害的故意，只具有一般毆打的意圖。但主觀上不存在故意，并不代表不可能存在過失，過失只要求行為人對損害結(jié)果具有預(yù)見可能性即可。過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，前者是指行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度；后者是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。很明顯，本案中，被告人黃某沒有預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生輕傷及以上的結(jié)果，因此，不屬于過于自信的過失。而疏忽大意的過失要求“應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見”，被告人黃某應(yīng)當能夠想到用膝蓋頂醉酒的被害人腹部，力度稍微大點，可能會損害對方生理機能，但其仍然實施此種行為。如果行為人只是施加非常輕微的動作，比如輕微的推操、輕微的頂腹，在這種情況下，可以認為行為人沒有預(yù)見可能性，作為意外事件處理。但本案中，被告人的打擊手段、力度都難言適當，可以說具有疏忽大意的過失。被告人黃某只具有一般毆打的意圖，并無傷害他人的故意，不構(gòu)成故意傷害罪。但黃某存在違反注意義務(wù)的行為，死亡結(jié)果可歸責于該行為，且被告人主觀上存在疏忽大意的過失，其行為成立過失致人死亡罪。1.嚴重的暴力行為可以直接認定為傷害行為，有的輕微暴力行為看似屬于一般毆打行為，其實仍應(yīng)歸為傷害行為。區(qū)分兩者時，應(yīng)當綜合考慮犯罪工具或手段，打擊的部位、頻次與力度，被告人與被害人的體質(zhì)、體能差異，具體的時空環(huán)境等多種因素，立足于行為時社會一般人的認識能力和水平，進而判斷該行為是否有損害他人生理機能的現(xiàn)實危險性。2.故意傷害（致死）罪的成立要求傷害行為與死亡結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。亦即，要么是傷害行為直接造成死亡結(jié)果，要么是傷害行為造成了傷害結(jié)果，進而由傷害結(jié)果引起死亡。這兩種情形都必須是傷害行為所包含的致人死亡危險的直接現(xiàn)實化。3.故意傷害罪中的“故意”與一般生活意義上的“故意”有明顯區(qū)別。故意傷害罪中的“故意”具有特定的內(nèi)容，具體表現(xiàn)為行為人對自己實施的傷害行為及傷害結(jié)果的認識與希望或者放任的態(tài)度；而一般生活意義上的“故意”，只是表明行為人有意識地實施某種行為。4.行為人的輕微傷害行為，在被害人存在特殊體質(zhì)或者患有特殊疾病的情況下，誘發(fā)被害人死亡，不宜認定為故意傷害（致死）罪，否則會出現(xiàn)罪刑失衡。如果行為人當時只有一般毆打、推操的意圖，并無傷害的故意，也不宜認定為故意傷害罪。如果行為人對死亡結(jié)果具有過失，應(yīng)認定為過失致人死亡罪；反之，則屬于意外事件。原文載《如何解答刑法題》，周光權(quán)主編，北京大學出版社，2021年10月第一版，P252-259。整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。
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