作為一種多發(fā)性傳統(tǒng)犯罪，故意傷害罪并沒有因?yàn)橄嚓P(guān)理論研究與司法經(jīng)驗(yàn)的積淀而在司法實(shí)踐中得以順利適用，相反，近年來(lái)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新問題使該罪的適用遇到了困難，這種困難因某些司法人員對(duì)該罪所存有的誤解而加劇，并隨著故意傷害案件的頻發(fā)而愈顯突出。有鑒于此，筆者擬對(duì)故意傷害罪在司法適用中存在的若干疑難問題加以分析，試圖消除實(shí)踐中存在的一些誤解，并希望引起理論界與實(shí)務(wù)界進(jìn)行更深入而全面的研究。
一、傷害的涵義
從文字上說，傷害的涵義是極為廣泛的，包括人身傷害與心理傷害。各國(guó)刑法因文化、傳統(tǒng)、價(jià)值諸要素的差異，對(duì)傷害行為的界定并不完全一致。在英美刑法中，傷害罪通常分為企圖傷害、毆擊與重傷三類。毆擊和企圖傷害是普通法中的兩個(gè)輕罪。毆擊罪可以簡(jiǎn)單地定義為對(duì)他人非法使用暴力，包括身體侵害（如對(duì)人體造成出血、骨折、青腫）和侵犯接觸（如將痰吐在他人臉上）。企圖侵害包括未遂的毆擊和故意恐嚇。所謂故意恐嚇，就是行為人有意使被害人產(chǎn)生立即受到傷害的害怕心理。毆擊與企圖傷害的區(qū)別在于：毆擊的構(gòu)成要求某種程度的身體接觸（身體傷害或者侵犯接觸），企圖傷害則缺乏身體接觸。如今，制定法上都增加了加重的毆擊和加重的企圖傷害兩個(gè)重罪。加重的毆擊大致是這樣一些情況：從目的上看，是出于謀殺、重傷、強(qiáng)奸、搶劫的故意所實(shí)施的毆擊；從方法看，是使用致命的或危險(xiǎn)的武器所實(shí)施的毆擊；從結(jié)果看，是產(chǎn)生了嚴(yán)重傷害的毆擊。加重的企圖傷害就是懷有殺人、重傷、強(qiáng)奸或搶劫目的的攻擊未遂，或者使用致命的或危險(xiǎn)的武器的攻擊未遂。兩者均按重罪懲罰。重傷指的是斷肢、殘廢和毀容三種情形，具體解釋由判例來(lái)體現(xiàn)。關(guān)于重傷，立法的趨勢(shì)是將它作為“加重的毆擊”的一種情節(jié)。{1}
大陸法系刑法通常把侵害人身的犯罪分為暴行罪和傷害罪。暴行罪是指對(duì)他人施加暴行而未致人傷害的犯罪。暴行有四層涵義：一是最廣義的暴行，包括不法行使有形力量的一切情況，對(duì)象可以是人，也可以是物。二是廣義的暴行，指不法對(duì)人行使有形力量，但不要求直接對(duì)人的身體行使。即使是對(duì)物行使有形力量，但因此對(duì)人的身體以強(qiáng)烈的物理影響時(shí)，也構(gòu)成暴行。三是狹義的暴行，指對(duì)人的身體不法行使有形力量。四是最狹義的暴行，指對(duì)人的身體行使有形力量并達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗的程度。暴行罪的暴行是指狹義的暴行。暴行的成立只要求對(duì)人的身體不法行使有形力量，在性質(zhì)上不要求足以發(fā)生傷害結(jié)果。{2}一般的傷害罪包括造成他人輕傷與重傷的傷害罪。關(guān)于傷害的涵義，理論上有三種學(xué)說：第一種認(rèn)為傷害是對(duì)身體外部完整性的侵害，如去掉他人發(fā)須、指甲；第二種學(xué)說認(rèn)為傷害是對(duì)人的生理機(jī)能的侵害，故去掉發(fā)須、指甲不屬于傷害；第三種是折中說，也是最有力的學(xué)說，認(rèn)為侵害人的生理機(jī)能以及導(dǎo)致身體外貌發(fā)生重要變化的才是傷害。{3}
由上可見，傷害行為與暴行、毆打不是等同概念。毆打是暴行的主要內(nèi)容，但暴行的外延廣于毆打；傷害常因毆打而引起，但毆打不是造成傷害的惟一途徑，毆打也不必然引起傷害的后果。譬如，故意以性行為方式使他人染上艾滋病等嚴(yán)重性病，以脅迫方法致人嚴(yán)重精神失常，這些傷害后果皆非毆打或暴行所引起。就傷害罪的傷害行為而言，無(wú)論是英美刑法還是大陸刑法，其意義都須進(jìn)行嚴(yán)格解釋，將單純的暴行（主要是毆打）排斥在外。
應(yīng)當(dāng)怎樣理解我國(guó)故意傷害罪中的傷害行為呢？筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)《刑法》中的故意傷害行為同樣需要嚴(yán)格解釋，這既符合《刑法》的規(guī)定，更是實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的要求。我國(guó)的通說認(rèn)為，傷害是非法損害他人身體健康的行為，包括兩種情形：一是破壞人體組織的完整性；二是破壞人體器官的正常機(jī)能。{4}將傷害的對(duì)象界定為人身是合理的，因?yàn)槲覈?guó)《刑法》已將嚴(yán)重侵犯他人名譽(yù)、人格尊嚴(yán)的行為獨(dú)立規(guī)定為侮辱罪與誹謗罪，從而將精神傷害排斥在故意傷害罪之外。{5}當(dāng)然，這并不意味著任何人身傷害都構(gòu)成犯罪。由于我國(guó)《刑法》的犯罪概念中含有定量因素，《刑法》僅對(duì)造成輕傷以上危害結(jié)果的傷害行為追究被告人的刑事責(zé)任，而造成輕微傷的行為則不構(gòu)成故意傷害罪（但這里存在故意傷害未遂的余地）。更不用說，未經(jīng)許可的身體接觸，即便行為人出于惡意，在我國(guó)也不構(gòu)成犯罪。這表明，在我國(guó)《刑法》中，傷害行為與毆打或暴行也不是一回事。一般的毆打行為并不必然造成傷害的后果；進(jìn)行傷害也并不一定需要進(jìn)行毆打。正因?yàn)槲覈?guó)《刑法》只懲罰相對(duì)嚴(yán)重的傷害行為，故而應(yīng)當(dāng)把行為本身與結(jié)果結(jié)合起來(lái)考察，不能惟結(jié)果論。尤其是對(duì)于被害人重傷或死亡的案件，在認(rèn)定為故意傷害罪時(shí)，應(yīng)以傷害行為具有高度的致害危險(xiǎn)為前提。司法實(shí)踐中的不少案件僅因?yàn)橹貍蛩劳鼋Y(jié)果的出現(xiàn)，就將被告人的行為定為故意傷害罪，這里存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。筆者認(rèn)為，我國(guó)許多人之所以將傷害與毆打等同起來(lái)，主要是因?yàn)槲覈?guó)《刑法》中沒有單獨(dú)的暴行罪，使人容易將毆打或其他暴力理解為傷害。實(shí)際上，生活用語(yǔ)中的傷害與《刑法》上的傷害的內(nèi)涵并不一樣。對(duì)《刑法》中的傷害案件進(jìn)行定性時(shí)，必須貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，考察行為是否具有產(chǎn)生傷害結(jié)果或者致人死亡的高度危險(xiǎn)，使罪行與法定刑相均衡。
二、互毆——正當(dāng)防衛(wèi)定性的誤區(qū)
從行為人與被害人的關(guān)系看，故意傷害案件大體可劃分為三種行為模式：其一，行為人積極傷害被害人，被害人未進(jìn)行有力反擊并受到傷害，這是典型的故意傷害類型；其二，雙方均出于傷害故意積極實(shí)施傷害對(duì)方的行為，結(jié)局或一方受傷或雙方均受傷，這就是通常所說的“互毆”；其三，行為人積極傷害被害人，但被害人進(jìn)行了有力反擊并使行為人受傷，這種情形屬于正當(dāng)防衛(wèi)。第一種行為類型是故意傷害的常態(tài)，不是本部分所討論的對(duì)象。這里需要說明的是，一些本應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件可能因辦案人員的誤解而被認(rèn)定為“互毆”，并依據(jù)結(jié)果來(lái)區(qū)分犯罪人與被害人，由此使互毆成為正當(dāng)防衛(wèi)案件準(zhǔn)確定性的誤區(qū)。
互毆不是一個(gè)刑法語(yǔ)詞，但在刑事審判實(shí)踐中的使用頻率很高。互毆的含義可作望文生義式的解釋——互相斗毆。這意味著雙方均在故意支配下積極實(shí)施傷害對(duì)方的行為，任何一方均沒有防衛(wèi)故意。由于互毆雙方實(shí)施的均是違法侵害對(duì)方的行為，故司法實(shí)踐中基本以結(jié)果來(lái)確定互毆案件中的被告人與被害人。譬如，甲與乙互毆，若甲致乙輕傷，則甲為被告人，乙為被害人；反之，則乙為被告人，甲為被害人；若甲與乙均致對(duì)方輕傷或一方輕傷另一方重傷，則甲與乙均為被告人。對(duì)此，日本學(xué)者有相同見解：“所謂斗毆者的毆斗行為，具有雙方同時(shí)互相進(jìn)行攻擊及防御的性質(zhì)。不應(yīng)理解為僅是其中一方的行為是不法侵害，而另一方的行為是為了防御。因此，斗毆者雙方的行為都完全不符合《刑法》第36條正當(dāng)防衛(wèi){6}的概念。在日本，自古以來(lái)就有‘懲辦斗毆雙方’的格言。{7}
可見，互毆與正當(dāng)防衛(wèi)在性質(zhì)上是完全相反的，將某一行為認(rèn)定為互毆，就意味著該行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，并可依據(jù)結(jié)果來(lái)確定被告人。然而，互毆與正當(dāng)防衛(wèi)在行為模式上又具有相當(dāng)程度的近似性，很容易混淆兩者的性質(zhì)。譬如，甲乙兄弟二人初次到某市場(chǎng)擺攤做生意，受到已經(jīng)在此做生意的丙的干涉。丙要求統(tǒng)一價(jià)格，被甲乙拒絕。丙離去后不久帶領(lǐng)四個(gè)人手持鐵棍等兇器返回，不由甲乙分說，上前就打。混亂中，甲拿起攤位上的菜刀砍中了丙的大腿，致丙重傷。對(duì)此案，一審法院認(rèn)定雙方互毆，以甲乙犯故意傷害罪均處4年有期徒刑；二審法院維持了該判決。二審宣判后，甲乙不服，認(rèn)為法院定性不準(zhǔn)，他們的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這便提出了究竟如何區(qū)分互毆與正當(dāng)防衛(wèi)的問題。我國(guó)刑法理論通常認(rèn)為，區(qū)別兩者的關(guān)鍵在于正當(dāng)防衛(wèi)具有目的上的正當(dāng)性，{8}即正當(dāng)防衛(wèi)的行為人是“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”而采取制止不法侵害的行為，故即便對(duì)不法侵害人造成損害，亦不負(fù)刑事責(zé)任。在司法實(shí)踐中，考察致人損害的行為人是否具有防衛(wèi)意識(shí)和防衛(wèi)目的，則需針對(duì)個(gè)案進(jìn)行全面而細(xì)致的分析，主要注意如下兩方面：第一，案件起因。任何行為都受制于人的主觀意識(shí)，對(duì)他人人身的傷害行為必然有某種原因，諸如侵害人受到被害人的辱罵、利益糾紛等。當(dāng)有證據(jù)表明是被害人有過錯(cuò)在先，就須更加謹(jǐn)慎地分析案件的性質(zhì)。一般而言，被害人言語(yǔ)上對(duì)侵害人的冒犯不是實(shí)施侵害行為的正當(dāng)理由。{9}只有在被害人開始實(shí)施或者即將開始實(shí)施傷害行為的情況下，才可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。{10}這意味著，侵害與防衛(wèi)在時(shí)間上的先后有時(shí)并不明顯，甚至可能是同時(shí)發(fā)生。在互毆案件中，雙方的行為都具有積極性和主動(dòng)性，盡管往往是一方先動(dòng)手；而在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)方往往是在一方已經(jīng)開始實(shí)施侵害行為之后被迫還擊的，防衛(wèi)方在還擊時(shí)可能有語(yǔ)言上的勸示，但也可能沒有這種勸示。不能以沒有語(yǔ)言上的勸示作為認(rèn)定互毆的依據(jù)?？梢哉f，互毆案件是雙方有過錯(cuò)，而正當(dāng)防衛(wèi)案件是侵害方有過錯(cuò)。第二，雙方力量對(duì)比。在雙方各為一人的情況下，雙方的力量對(duì)比基本是均衡的。在一方人數(shù)眾多，一方人數(shù)較少的情況下，如果是少數(shù)方致傷多數(shù)方，則有可能是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)槿藗兌加汹吚芎π睦?，在處于弱?shì)的情況下通常不會(huì)主動(dòng)進(jìn)攻強(qiáng)者。不過，力量對(duì)比可能發(fā)生轉(zhuǎn)變，力量弱者可能因?yàn)槿藬?shù)增加成為強(qiáng)者，而強(qiáng)者也可能因?yàn)槌蓡T逃跑成為弱者。這時(shí)，先前的強(qiáng)者可能從侵害方轉(zhuǎn)變?yōu)榉佬l(wèi)方，即互毆案件可能變成正當(dāng)防衛(wèi)案件。這一點(diǎn)是我國(guó)理論界的通說。
目前，司法界存在著一種與立法精神相悖的傾向：對(duì)處于正當(dāng)防衛(wèi)與故意傷害之間的案件做有罪認(rèn)定。我們知道，現(xiàn)行刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條件的規(guī)定，意在鼓勵(lì)公民同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)，即鼓勵(lì)一種私力救濟(jì)。屬于正當(dāng)防衛(wèi)的不負(fù)刑事責(zé)任，防衛(wèi)過當(dāng)者也應(yīng)減輕或免除處罰。對(duì)于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為的，即使造成不法侵害人傷亡，亦不負(fù)刑事責(zé)任。立法的精神在此有充分體現(xiàn)，但司法界做的并不讓人滿意。裁判者常常對(duì)被告人的行為理性提出過高要求，判決書中常用于譴責(zé)被告人的詞句如“目無(wú)國(guó)法”、“遇事本應(yīng)冷靜處理”、“無(wú)視他人身體健康”等。筆者認(rèn)為，對(duì)于主觀上確有過錯(cuò)的一方，進(jìn)行這種譴責(zé)是妥當(dāng)?shù)?，但在被害方有錯(cuò)且動(dòng)手在先的情況下，則不好這樣譴責(zé)被告人。刑法不能強(qiáng)人所難，不能要求被告人在緊急情況下“打不還手、罵不還口”，而直接去尋求公力救濟(jì)。實(shí)踐中的有罪認(rèn)定傾向使本不應(yīng)存有矛盾的正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)體性規(guī)定與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定之間產(chǎn)生了意外的矛盾：認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)者就不是罪犯，但為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的刑訴任務(wù)又使司法部門潛意識(shí)中將一些防衛(wèi)者認(rèn)定為犯罪人。{11}
三、出現(xiàn)介入因素的傷害行為
故意傷害案件常常出現(xiàn)被害人死亡的現(xiàn)象。如果死亡系傷害行為直接導(dǎo)致，那么將該死亡結(jié)果歸咎寧行為人是沒有疑義的。然而，當(dāng)傷害行為與死亡結(jié)果之間介入某種因素，并由該因素直接引發(fā)死亡結(jié)果時(shí)，該死亡結(jié)果是否依舊可歸責(zé)于行為人？譬如，甲為了掙脫因懷疑其使用假幣而抓住其胳膊的老人，趁老人不備一甩手，老人站立不穩(wěn)撞到墻上，因心臟病發(fā)作而亡。又如，保安員甲為制止乙闖入暫停營(yíng)業(yè)的市場(chǎng)，在乙對(duì)其毆打時(shí)出手還擊，乙因心臟病發(fā)作而亡。兩案中被害人皆因心臟病發(fā)作而亡，但行為人的“掙脫”或“還擊”都是誘因，能否將兩案中甲的行為均定為故意傷害致人死亡？（請(qǐng)注意：兩案中甲的行為是有差別，前甲的掙脫是一種消極行為，后甲的還擊是一種對(duì)人身的進(jìn)攻行為。）從司法實(shí)踐看，第一種情況會(huì)被認(rèn)定為過失致人死亡罪；第二種情況會(huì)被定為故意傷害（致人死亡）罪。{12}筆者認(rèn)為，這種因介入因素導(dǎo)致死亡結(jié)果的案件原則上不能定為故意傷害罪，甚至定過失致人死亡也大有可商榷的余地。將它們作為意外事件處理是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
中外刑法理論關(guān)于因果關(guān)系的學(xué)說有三大類：
1.大陸法系刑法理論的包括條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說和原因說。條件說認(rèn)為，只要在實(shí)行行為與結(jié)果之間存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關(guān)系，就具有刑法上的因果關(guān)系。用于批判條件說的常例是，根據(jù)條件說，殺人犯的母親也要對(duì)被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，{13}但這顯然是不公允的。為了限制條件的范圍，彌補(bǔ)條件說的不足，出現(xiàn)了原因說和相當(dāng)因果關(guān)系。原因說主張以某種規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)挑選出應(yīng)當(dāng)作為原因的條件，只有這種原因與結(jié)果之間才有因果關(guān)系。但在選擇標(biāo)準(zhǔn)上，又出現(xiàn)了最終條件說、異常行為原因說、優(yōu)勢(shì)條件說、最有力條件說、動(dòng)力原因說等等。盡管原因說的意圖是正當(dāng)?shù)?，但從眾多條件中選出一個(gè)條件作為原因，極為困難，亦不現(xiàn)實(shí)，況且結(jié)果往往是數(shù)條件共同導(dǎo)致，故該學(xué)說在大陸法系刑法理論中已經(jīng)沒有什么支持者。相當(dāng)因果關(guān)系說是指根據(jù)一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被視為相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，就認(rèn)定該行為與結(jié)果具有因果關(guān)系。至于如何判斷這種“相當(dāng)性”，又有客觀說、主觀說與折中說的對(duì)立?？陀^說認(rèn)為，應(yīng)以行為時(shí)存在的全部情況以及可能預(yù)見的行為后的情況為基礎(chǔ)判斷相當(dāng)性，但這可能對(duì)行為人過于苛刻，因而受到批判；主觀說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)到的以及可能認(rèn)識(shí)到的情況為基礎(chǔ)判斷相當(dāng)性，但這過于考慮行為人個(gè)人認(rèn)識(shí)能力，失之過窄；由此主張以行為時(shí)一般人可能認(rèn)識(shí)到的情況以及行為人特別認(rèn)識(shí)到的情況為基礎(chǔ)判斷相當(dāng)性的折中說成為相當(dāng)因果關(guān)系說中的通說。目前，條件說是德國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界的通說；在日本，理論上的通說是相當(dāng)因果關(guān)系說，但實(shí)務(wù)界通常采取條件說。{14}
2.英美法系雙層次因果關(guān)系理論。所謂雙層次原因，就是把原因分為兩層：事實(shí)原因與法律原因。事實(shí)原因由“but-for”公式來(lái)表達(dá)，即如果沒有A（BC）就沒有Z，則A（B C——）就是Z發(fā)生的事實(shí)原因。{15}
3.我國(guó)傳統(tǒng)的必然與偶然因果關(guān)系理論。必然因果關(guān)系說認(rèn)為，當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)并合乎規(guī)律地產(chǎn)生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是必然因果關(guān)系，只有這種必然因果關(guān)系才是刑法上的因果關(guān)系。偶然因果關(guān)系說認(rèn)為，當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但其在發(fā)展過程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間就是偶然因果關(guān)系，介入因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系；必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)前，持傳統(tǒng)見解的學(xué)者越來(lái)越傾向于在承認(rèn)必然因果關(guān)系的同時(shí)承認(rèn)少量的、補(bǔ)充的偶然性因果關(guān)系。但是，我國(guó)這種從哲學(xué)因果關(guān)系角度來(lái)研究刑法因果關(guān)系的做法遭受了不少學(xué)者的批判。有人指出：“我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中，在哲學(xué)上的因果關(guān)系的指導(dǎo)下，對(duì)事實(shí)因果關(guān)系進(jìn)行了深入的研究。然而，由于沒有從價(jià)值層面上研究法律因果關(guān)系，因而使因果關(guān)系理論糾纏在必然性與偶然性等這樣一些哲學(xué)問題的爭(zhēng)論上，造成了相當(dāng)?shù)幕靵y?！睂?shí)際上，“對(duì)于因果關(guān)系的考察，二元區(qū)分的觀點(diǎn)是引導(dǎo)我們擺脫因果關(guān)系必然性與偶然性的聚訟的惟一途徑?！眥16}
從上述論述不難看出，大陸法系的條件說與英美法系的事實(shí)因果關(guān)系說是基本一致的，而相當(dāng)因果關(guān)系說則相當(dāng)于法律因果關(guān)系說。兩大法系在因果關(guān)系問題上的趨同表明了人類思維的共性，也意味著雙層次因果關(guān)系理論具有較高的合理性。對(duì)于因果鏈條中出現(xiàn)介入因素時(shí)，近因說認(rèn)為關(guān)鍵要考慮兩個(gè)問題：第一，介入因素與先在行為之間的關(guān)系是獨(dú)立的還是從屬的？若介入因素從屬于先在行為，則先在行為就是結(jié)果的近因；反之，當(dāng)介入因素獨(dú)立于先在行為時(shí)，則先在行為不是結(jié)果的近因。譬如A違章開車（先在行為），B躲讓（介入因素），結(jié)果B車將C軋死。B行為是A行為的反映結(jié)果，從屬于A，故A行為是C死亡的近因。再如A將B打傷（先在行為），B在去醫(yī)院途中被C駕駛的汽車（介入因素）軋死，C行為獨(dú)立于A行為，故A行為不是B死亡的近因。第二，介入因素本身是否異常？若異常，則先在行為不是結(jié)果發(fā)生的近因；反之，則是結(jié)果發(fā)生的近因。譬如，A用刀把B刺成重傷，B在治療過程中死于破傷風(fēng)菌感染。由于破傷風(fēng)菌感染不是異?，F(xiàn)象，故A是B死亡的近因；若B是在住院過程中因醫(yī)院失火而被燒死，則A行為不是B死亡的近因。{17}大陸法系相當(dāng)因果關(guān)系說也表現(xiàn)了相同趣旨。譬如，外表上完全沒有異狀的被害人實(shí)際上患有腦梅毒病，腦組織異常，行為人向被害人頭部敲了一下，結(jié)果被害人死亡。折中說認(rèn)為，既然一般人不能認(rèn)識(shí)到被害人腦組織異常，就不應(yīng)認(rèn)為有相當(dāng)因果關(guān)系；若行為人知道，則認(rèn)為有相當(dāng)因果關(guān)系。{18}
由此回到本部分開始所舉的兩個(gè)例子。鑒于心臟病作為一種介入因素是獨(dú)立于先行行為的異?，F(xiàn)象，故不能認(rèn)定先行行為與死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系。{19}從行為人主觀上說，無(wú)論是行為人甲還是一般人，當(dāng)時(shí)皆無(wú)法預(yù)見到被害人有心臟病，故不能就死亡結(jié)果歸責(zé)于行為人。犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為，既然不能從主觀上譴責(zé)行為人，就不應(yīng)令其承擔(dān)死亡結(jié)果的刑事責(zé)任。這兩個(gè)案件均應(yīng)作為意外事件處理。至于是否承擔(dān)民事賠償責(zé)任，則依公平原則確定。倘若第一個(gè)例子中的老人是因?yàn)樽驳綁ι虾笾轮囟蕊B腦損傷而死亡，第二個(gè)例子中的被害人乙是被甲用鐵棍擊打致命部位（如心臟、腦部）而直接致死，則認(rèn)定二被告人的行為構(gòu)成過失致人死亡罪或者故意傷害（致人死亡）罪就沒有問題。
當(dāng)前，司法實(shí)踐中存在著將事實(shí)因果關(guān)系等同于法律因果關(guān)系，同時(shí)又忽略行為人主觀罪過的現(xiàn)象，導(dǎo)致了刑罰處罰范圍的擴(kuò)大。尤其令人擔(dān)憂的是，這種對(duì)因果關(guān)系與刑事責(zé)任關(guān)系的誤解在司法部門較為廣泛地存在，其結(jié)果是使不少被告人受到與其罪行不相稱的處罰。由于行為人對(duì)這種因介入因素而引發(fā)的危害結(jié)果主觀上沒有罪過，故而司法的強(qiáng)硬立場(chǎng)不僅延續(xù)了重刑主義的觀念，也使改造罪犯幾乎成為一句空話。試想：行為人始終認(rèn)為危害結(jié)果的發(fā)生“純屬意外”，又怎么可能通過剝奪自由的方法來(lái)使之認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤？即便經(jīng)歷了數(shù)年的監(jiān)獄生活，他出獄后就能避免“意外”發(fā)生么？誠(chéng)然，司法部門在處理這類案件時(shí)有自己的“苦衷”，因?yàn)槿绻唤o予被告人以處罰，被害人家屬以及許多群眾都會(huì)反對(duì)，家屬甚至?xí)椒ㄔ簛?lái)“鬧事”，但問題就在于我國(guó)司法受民眾影響太多，而對(duì)民眾的理性引導(dǎo)較少，后者實(shí)際上是司法無(wú)可旁貸的歷史使命！雖然法律本于人情，但法律依舊有其獨(dú)立于“人情”的專業(yè)性；司法機(jī)關(guān)不能為順應(yīng)不合理的“民意”而犧牲法律與司法本身自在的專業(yè)性。當(dāng)前，我國(guó)民眾中尚普遍存有源自于客觀歸罪的報(bào)應(yīng)主義情緒，司法應(yīng)當(dāng)努力發(fā)揮其移風(fēng)易俗的時(shí)代功能。就故意傷害案件而言，認(rèn)定行為構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，應(yīng)以傷害行為本身具有致人死亡的高度危險(xiǎn)為前提。常見的故意傷害致人死亡的例子如行為人用刀扎被害人腹部、用石塊擊打被害人頭部等。這些行為本身包含著致人死亡的高度危險(xiǎn)，認(rèn)定為故意傷害致人死亡是妥當(dāng)?shù)?。{20}反之，“如果行為人只具有一般毆打的意圖，并無(wú)傷害的故意，由于某種原因或條件引起了被害人死亡的，就不能認(rèn)定為故意傷害致人死亡；如果行為人主觀上對(duì)死亡結(jié)果具有過失，就應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪?！眥21}
四、共同傷害與同時(shí)傷害
首先，故意傷害案件的參與者往往人數(shù)眾多，當(dāng)其中數(shù)人實(shí)施傷害行為并導(dǎo)致出現(xiàn)嚴(yán)重后果（致人重傷或死亡）時(shí)，能否將該結(jié)果也歸責(zé)于其他參與者？其次，若現(xiàn)有證據(jù)能證明被害人是其中某一個(gè)人致傷，但查不清是誰(shuí)，該怎樣追究刑事責(zé)任？再次，對(duì)中途退出的參與者應(yīng)否按既遂犯處罰？為了回答這些問題，我們先來(lái)看一個(gè)案例。村民甲誤認(rèn)為工人王某、李某和劉某三人搬運(yùn)村小學(xué)的鐵柁沒有合法手續(xù)，便進(jìn)行阻攔。村民乙恰好路過，便幫助甲阻攔。甲趁機(jī)回村里喊來(lái)丙、丁、戊、己等四人。丙與丁先毆打王某，戊與己毆打李某，后乙、丙又毆打劉某。己在打完李某后離去辦事。王某、李某被毆打成輕傷，劉某則因被人持石塊反復(fù)擊打頭部致顱腦損傷而死亡。但在案證據(jù)不能明確證明究竟是誰(shuí)持石塊擊打了劉某的頭部。證明是乙持石塊擊打劉某的證據(jù)有同案犯丙和丁的供述及一證人的間接證言。丙稱其按照乙的要求阻攔劉某離開現(xiàn)場(chǎng)，乙持石塊擊打了劉某的后腦部一下（劉某當(dāng)時(shí)站著）；丁稱其看見乙用石塊擊打躺倒在地的劉某的頭部；證人趙某稱其看見砸人的上身穿格子襯衫，乙的母親（當(dāng)時(shí)在現(xiàn)場(chǎng)）也承認(rèn)乙當(dāng)天穿格子襯衣。被告人乙則始終不承認(rèn)用石塊擊打了被害人劉某，稱其當(dāng)時(shí)在勸架，他看到砸被害人劉某的人是戊；之所以其他被告人不指認(rèn)戊，是因?yàn)槠渌桓嫒伺c戊基本是親戚或朋友關(guān)系，互相包庇。{22}
?。ㄒ唬┕餐瑐Φ恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于共同犯罪，我國(guó)《刑法》第25條有法定定義，即二人以上共同故意犯罪。該定義得到了理論界的普遍贊同，被認(rèn)為是“科學(xué)地概括了共同犯罪的內(nèi)在屬性，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一原則，為有效地懲治共同犯罪提供了法律武器，為理論上研究共同犯罪指明了方向”。{23}該定義說明共同犯罪的成立條件有三：（1）主體為兩人以上；（2）主觀上須有共同故意；（3）客觀上須有共同行為。人們對(duì)（1）的爭(zhēng)議不多，而（2）與（3）則引發(fā)了許多爭(zhēng)議。
就共同行為而言，由于人們普遍接受“部分行為，全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原理，故共同犯罪并不要求每個(gè)犯罪人均實(shí)行一致的實(shí)行行為；相反，共同犯罪的特點(diǎn)恰恰在于數(shù)人分工合作、互相配合，共同完成犯罪。因此，共犯人在共犯中的分工與地位往往不一致。關(guān)鍵的問題在于共同故意的認(rèn)定。一般而言，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)，危害社會(huì)的后果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；同時(shí)，要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。當(dāng)數(shù)人共同傷害一人時(shí)，共同傷害的故意是明顯的；當(dāng)數(shù)人預(yù)謀后按照各自的分工分別毆打不同的對(duì)象時(shí)，共同傷害的故意也是明顯的。但是，當(dāng)數(shù)人臨時(shí)起意，依據(jù)現(xiàn)場(chǎng)形勢(shì)變化隨意配合地毆打不同對(duì)象時(shí)，共同犯罪的故意能否認(rèn)定？聯(lián)系到本案，能否認(rèn)定六被告人具有共同犯罪故意，并均對(duì)一死二傷的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，答案是否定的。理由在于：（1）本案中六被告人并沒有就犯罪行為進(jìn)行預(yù)謀，人員組合及毆打?qū)ο蟮倪x擇都是現(xiàn)場(chǎng)形勢(shì)決定的，不能認(rèn)為未參與毆打劉某的人也具有傷害劉某故意。案件的發(fā)生出于一時(shí)意氣，行為本身具有分散性，不能互相代表。（2）六被告人均是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民，初衷在于阻止工人運(yùn)鐵砣，其過錯(cuò)在于未能尋求正常渠道解決問題（向村委會(huì)報(bào)告，以求得真相），而是縱容自己的想法，并導(dǎo)致危害后果的發(fā)生。這種實(shí)例在社會(huì)生活中較為常見，若均定為共同犯罪，則會(huì)擴(kuò)大打擊面，不利于社會(huì)穩(wěn)定。筆者的基本立場(chǎng)是，對(duì)這種因民間糾紛而產(chǎn)生的多人參與的傷害案件，原則上不認(rèn)定為共同犯罪；除組織者，教唆者外，僅將針對(duì)同一對(duì)象的直接實(shí)施傷害行為者認(rèn)定為共犯，如乙、丙。
對(duì)乙、丙共同傷害的認(rèn)定隱含著這樣一個(gè)前提：在故意傷害致人死亡的罪過構(gòu)造中，行為人對(duì)傷害行為本身是直接故意，對(duì)結(jié)果與其說是過失，不如說是一種放任故意。對(duì)這種解釋，肯定有人會(huì)說，既然行為人對(duì)被害人死亡持放任故意，那該行為就構(gòu)成故意殺入罪，而不是故意傷害罪。問題在于，在共同傷害致人死亡案件中，行為人在實(shí)施傷害行為時(shí)，其主觀上對(duì)死亡結(jié)果究竟是放任故意還是過失，在不少場(chǎng)合是無(wú)法查明的。倘若堅(jiān)持故意傷害罪的行為人對(duì)死亡結(jié)果主觀上只能是過失，則對(duì)于客觀上互相配合共同實(shí)施傷害行為者（如乙、丙）不能按共同犯罪處罰，卻又要都對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)故意傷害致人死亡的責(zé)任。這種處理在很大程度上背離了實(shí)際情況。也許有人會(huì)建議對(duì)這種情形按故意殺人的共犯處理，但在主觀罪過難以查明的場(chǎng)合，從實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的角度出發(fā)，還是應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的認(rèn)定，即認(rèn)定為故意傷害致人死亡。在筆者看來(lái)，這里實(shí)際上對(duì)我國(guó)刑法理論中結(jié)果加重犯的罪過構(gòu)造提出了挑戰(zhàn)。比較好的解決方案是承認(rèn)結(jié)果加重犯的罪過構(gòu)造除了故意+過失的模式外，還有故意+故意、過失+過失。{24}就故意傷害致人死亡案件而言，由于行為人所實(shí)施的傷害行為具有致人死亡的高度危險(xiǎn)，因此行為人對(duì)死亡持有的是一種接近于間接故意的罪過。在當(dāng)前我國(guó)刑法理論中將罪過僅劃分為四種形態(tài)（直接故意、間接故意、過于自信的過失與疏忽大意的過失）的情況下，只能將這種罪過認(rèn)定為間接故意。
（二）傷害者無(wú)法查實(shí)的同時(shí)傷害案件的處理
之所以使用“同時(shí)”而不使用“共同”，意在表明這種情形不屬于共同犯罪。倘若可以認(rèn)定為共同犯罪，則不論誰(shuí)為直接致害人，其他參與者皆承擔(dān)全部責(zé)任。這里的“同時(shí)傷害”指的是同時(shí)犯的情形。所謂同時(shí)犯，指的是兩人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象但彼此之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況。如甲、乙二人趁商店失火之際，不謀而合地同時(shí)到失火地點(diǎn)竊取商品。由于甲乙兩人主觀上沒有互相聯(lián)絡(luò)，因而不構(gòu)成共同犯罪。{25}故意傷害案件中存在著數(shù)人先后或同時(shí)傷害某人，但不知傷害后果由誰(shuí)直接或最終引起的情形。如甲先后被乙、丙扇一耳光，回家后感覺左耳疼痛并逐漸喪失聽力。又如甲、乙出于各自報(bào)復(fù)目的同時(shí)用木棍毆打丙，丙被擊中頭部后死亡，但無(wú)法查清是甲還是乙擊打了丙的頭部。對(duì)于這種同時(shí)犯該怎么處理，我國(guó)《刑法》沒有明文規(guī)定。從理論上講，在兩人以上同時(shí)傷害他人，卻無(wú)法查清何人直接造成損害后果時(shí)，均不能成立故意傷害罪，因?yàn)槎ㄗ锏那疤嵩谟谟写_實(shí)充分的證據(jù)。既然沒有證據(jù)證明是何人的行為導(dǎo)致了危害結(jié)果，就不能追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。然而，保障被告人權(quán)益不能以犧牲被害人的身體健康與生命為代價(jià)。同時(shí)傷害者之間雖無(wú)犯意聯(lián)絡(luò)，卻也常常認(rèn)識(shí)到自己是與他人共同實(shí)施傷害行為；客觀上同時(shí)傷害的危害性通常也大于單獨(dú)傷害，故而對(duì)同時(shí)傷害不能不加以處罰。正是出于這種理由，《日本刑法》第207條規(guī)定：“二人以上實(shí)施暴行傷害他人的，在不能辨認(rèn)各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)，即使不是共同實(shí)行的，也依照共犯的規(guī)定處斷。”{26}
明確的法律規(guī)定，為司法機(jī)關(guān)解決這類問題提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國(guó)《刑法》并沒有這種明文規(guī)定，我們能否依照共犯原則來(lái)處罰同時(shí)犯？對(duì)此，學(xué)者指出，我國(guó)《刑法》沒有類似《日本刑法》的特殊規(guī)定，故對(duì)同時(shí)傷害不能認(rèn)定為共同傷害，而應(yīng)按照下列原則處理：1.同時(shí)傷害行為沒有造成傷害結(jié)果的，都不承擔(dān)刑事責(zé)任；2.同時(shí)傷害行為造成了輕傷結(jié)果，但證據(jù)表明該輕傷由一人行為所致，但不可能辨認(rèn)該輕傷為何人造成時(shí)，也不能追究任何人的刑事責(zé)任；3.同時(shí)傷害行為造成了重傷結(jié)果，但證據(jù)表明該重傷由一人行為所致，卻不能辨認(rèn)該行為為何人造成時(shí)，可以對(duì)各行為人追究故意傷害未遂的刑事責(zé)任；4.同時(shí)傷害行為造成了輕傷或者重傷，而能認(rèn)定誰(shuí)的行為造成了何種傷害時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別追究刑事責(zé)任。{27}對(duì)于第一點(diǎn)與第四點(diǎn)，筆者完全贊同，但認(rèn)為第二、三點(diǎn)值得商榷。首先，同樣是《刑法》禁止的傷害結(jié)果，為何造成了重傷就應(yīng)追究刑事責(zé)任，造成了輕傷就不需追究？難道僅僅因?yàn)橹貍奈：π源笥谳p傷？如果說，由于重傷后果具有大于輕傷的社會(huì)危害性，而不得不在打擊犯罪與保障無(wú)辜之間做出權(quán)衡與取舍；那么，由于重傷的法定刑高于輕傷，未直接造成重傷者會(huì)受到與其罪行不相稱的刑罰處罰，這在一定程度上是不是也可以說是沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)辜者的保障？可以說，只懲罰造成重傷后果的同時(shí)傷害犯，而不懲罰造成輕傷后果的同時(shí)傷害犯，并不能避免枉及無(wú)辜。既然如此，就須要同樣追究造成輕傷后果的同時(shí)犯的刑事責(zé)任。其次，為什么在造成重傷后果時(shí)只追究故意傷害未遂的刑事責(zé)任？顯然，其中一人致人重傷，其傷害罪已經(jīng)達(dá)到既遂狀態(tài)，其他傷害者的傷害行為則未直接造成該結(jié)果。倘若追究故意傷害未遂的責(zé)任，既與案件事實(shí)相悖，也沒有理論上與刑法上的依據(jù)。論者得出這一結(jié)論的根據(jù)大概仍在于尋求打擊犯罪與保障無(wú)辜之間的平衡。因?yàn)檫@樣既可懲罰致人重傷者，又不至于過于懲罰其他同時(shí)犯。但這是不能讓人信服的，因?yàn)槌袚?dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于罪行，既然追究刑事責(zé)任，就不能以改變既遂狀態(tài)的做法來(lái)彌補(bǔ)證據(jù)上的困境。
那么，對(duì)這種同時(shí)傷害犯怎么處理呢？筆者認(rèn)為，既然司法實(shí)踐中傷害者無(wú)法查實(shí)的案件不可避免，以無(wú)法查清致害者為由放縱罪犯是不可取的，所有同時(shí)傷害犯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)輕傷或重傷后果的刑事責(zé)任。這是因司法活動(dòng)的先天缺陷而“被迫”做出的“次優(yōu)”選擇。只不過，為了在打擊犯罪時(shí)不至于使其他同時(shí)犯受到與其罪行不相當(dāng)?shù)膽土P，可以在輕傷或重傷的法定刑幅度內(nèi)從輕處罰，即選擇接近起刑點(diǎn)的刑罰處刑，如致人死亡的處10年有期徒刑。
也許有人會(huì)批評(píng)筆者采取的是“疑罪從輕”而非“疑罪從無(wú)”的原則，但現(xiàn)實(shí)是，這種能確定致傷者范圍的同時(shí)犯情形與單被告犯罪而證據(jù)不足的情形有很大區(qū)別。對(duì)單被告?zhèn)ψ铮C據(jù)不足意味著不能證明是該被告人實(shí)施了犯罪行為，而對(duì)同時(shí)犯，證據(jù)不足意味著不能確定數(shù)人中的具體致傷者，但證據(jù)可以證實(shí)是數(shù)人中的一人，由此便確定了案犯的范圍。鑒于每個(gè)人都同時(shí)實(shí)施了傷害被害人的行為，這些行為皆包含致被害人的傷害的高度危險(xiǎn)，故追究他們的刑事責(zé)任并不違反“疑罪從無(wú)”的原則。當(dāng)然，在量刑時(shí)，可以根據(jù)證據(jù)指向來(lái)區(qū)分各被告人的宣告刑。聯(lián)系到前面所舉的例子，戊也應(yīng)對(duì)劉某的死亡承擔(dān)同時(shí)傷害的刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)，其責(zé)任可輕于丙，丙又輕于乙。
（三）脫離的共同傷害犯
故意傷害案件中常有一部分人主動(dòng)中止自己犯罪行為，而其他人的傷害行為仍造成《刑法》禁止的傷害結(jié)果的情形。依照共犯處罰原則，這些中止犯罪行為者依舊按照既遂犯來(lái)處罰，但這可能過于嚴(yán)厲，于是出現(xiàn)了脫離共犯的概念。脫離共犯是大陸法系刑法理論中的一個(gè)概念。由于德、日《刑法》將共犯（即任意共犯）分為共同正犯、教唆犯與幫助犯，脫離共犯因此也有三種類型。這里只討論脫離的共同正犯關(guān)系。所謂脫離的共同正犯關(guān)系，是指在共同正犯著手實(shí)行犯罪后，達(dá)到犯罪既遂前，共同正犯者中的一部分人切斷與其他正犯者之間的相互利用、補(bǔ)充關(guān)系，從共同正犯關(guān)系中出去。脫離者對(duì)脫離前的共同實(shí)行行為固然不能免除責(zé)任，但對(duì)脫離后其他正犯者的實(shí)行行為及其結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，即對(duì)脫離者比照共同正犯的障礙未遂處理。{28}可見，對(duì)脫離的共同正犯的處理與傳統(tǒng)上“部分行為，全部責(zé)任”的共犯處罰原則在一定程度上是矛盾的。因?yàn)楦鶕?jù)共犯中止的原則，當(dāng)所有共同正犯都中止犯罪時(shí)才成立共犯的中止，如果只有一部分正犯中止犯罪，但其他正犯的行為導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生時(shí)，就不成立中止。然而，對(duì)于主動(dòng)中止自己犯罪且付出誠(chéng)摯努力去阻止其他共犯人犯罪的人，即使未能有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，但刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為予以肯認(rèn)，并在刑事責(zé)任上體現(xiàn)出來(lái)。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的“部分行為全部責(zé)任”原則，對(duì)該共犯人的懲罰就顯得過于嚴(yán)厲，未能體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待思想與實(shí)質(zhì)的平等性。提出脫離共犯概念，就是為了解決這部分共犯人的刑事責(zé)任。
《德國(guó)刑法》中有類似脫離共犯關(guān)系的規(guī)定，其中第24條第2項(xiàng)規(guī)定：“數(shù)人共同加工于犯罪，其中因己意而防止犯罪之完成者，不受未遂犯之處罰。{29}
有規(guī)定者從其規(guī)定，無(wú)規(guī)定者則需尋求理論上的支持。我國(guó)《刑法》中沒有脫離共犯的概念，理論上認(rèn)為，中止犯罪者如果未能防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，不能以犯罪中止處理；但中止行為和行為人為防止犯罪結(jié)果發(fā)生所作的誠(chéng)懇努力，可以在量刑時(shí)作為酌定從輕情節(jié)予以考慮。{30}這種觀點(diǎn)是值得肯定的，但即使作為酌定從輕情節(jié)，也需要透過理論尋找到法律上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，由于我國(guó)對(duì)共犯人分類采取的是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即從地位與作用角度劃分為主犯、從犯與脅從犯，有利于解決共犯人的刑事責(zé)任，故而可以原則上將中止自己的犯罪行為并努力阻止其他共犯卻未成功者認(rèn)定為從犯，從而“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。譬如甲、乙共謀傷害丙，在傷害過程中，乙自動(dòng)停止自己的傷害行為，并努力阻止甲用石塊砸丙的頭部，但由于力量不及甲，甲的石頭仍砸到丙的頭部，造成丙重傷。如果判處甲6年有期徒刑，對(duì)乙則可處3年有期徒刑，甚至宣告緩行。當(dāng)然，這樣做必須嚴(yán)格條件，以免使脫離正犯成為犯罪人減免處罰的工具：第一，放棄共犯故意；第二，必須主動(dòng)中止自己的罪行；第三，必須為阻止其他犯罪人的傷害行為付出誠(chéng)摯努力。
五、與近似罪的區(qū)分
?。ㄒ唬┕室鈧χ氯怂劳雠c故意殺人、過失致人死亡
在司法實(shí)踐中，故意傷害致人死亡的案件是非常多的；由于它與故意殺人極為近似，因此準(zhǔn)確區(qū)分兩者極為重要。從實(shí)際處理情況看，某些司法人員對(duì)故意傷害致人死亡存有誤解，導(dǎo)致出現(xiàn)將過失致人死亡認(rèn)定為故意傷害致人死亡或者將故意傷害致人死亡認(rèn)定為故意殺人。由于不同罪名決定不同刑罰，正確區(qū)分的意義尤其重大。
關(guān)于故意殺人與故意傷害致人死亡的區(qū)分，我國(guó)理論界主要有三種觀點(diǎn)：{31}1.目的說，認(rèn)為區(qū)分故意傷害與故意殺人的界限在于犯罪目的不同，故意殺入罪的目的是非法剝奪他人生命，故意傷害罪的目的是損害他人的身體健康。2.故意說，認(rèn)為二罪的根本區(qū)別在于故意內(nèi)容。明知自己的行為會(huì)引起他人死亡并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的就具有剝奪他人生命的故意，只具有傷害他人身體健康的故意，即使造成被侵害人死亡的結(jié)果，也只能認(rèn)定為故意傷害致人死亡。這是多數(shù)人的觀點(diǎn)。3.工具或打擊部位說，認(rèn)為應(yīng)以案件的客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，例如用可以致人死亡的工具打擊人的致命部位就可以認(rèn)定為故意殺人。
在上述三種觀點(diǎn)中，工具或打擊部位說是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)槟軌蛑氯怂劳龅牟课欢际侵旅课?，這不足以區(qū)分故意傷害致人死亡與故意殺人。目的說也值得商榷，因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為間接故意犯罪無(wú)犯罪目的，但間接故意仍可致人死亡。應(yīng)當(dāng)說，從實(shí)體上進(jìn)行區(qū)分，故意說是合理的，它堅(jiān)持定罪的主客觀相統(tǒng)一原則，在客觀方面近似的情況下，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)也只能在故意的內(nèi)容上。尤其需要說明的是，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)與對(duì)故意內(nèi)容的認(rèn)定是兩個(gè)概念。承認(rèn)故意傷害與故意殺人的區(qū)別在主觀方面并不意味著解決了后繼問題；可以說，更為復(fù)雜的是對(duì)故意內(nèi)容的認(rèn)定。由于人的行為是受其主觀意識(shí)支配的，而意識(shí)的形成又取決于特定的人格、經(jīng)歷、現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境等因素，并反映在行動(dòng)上，故在認(rèn)定故意的內(nèi)容時(shí)須綜合全案進(jìn)行分析。尤其要考慮發(fā)案原因、行為人與被害人的關(guān)系、作案時(shí)間、地點(diǎn)與環(huán)境、犯罪工具、打擊部位與強(qiáng)度、犯罪行為有無(wú)節(jié)制、犯罪有無(wú)預(yù)謀及如何預(yù)謀、行為人對(duì)被害人是否搶救、行為人對(duì)死亡結(jié)果表現(xiàn)出來(lái)的態(tài)度等等。譬如，甲男與乙女談戀愛并同居。一天晚上兩人因感情問題吵架，均動(dòng)手打了對(duì)方耳光。甲在沖動(dòng)之下使勁掐乙脖子，致女方窒息死亡。又如，甲因孩子教育問題與其妻子乙發(fā)生爭(zhēng)吵，并于當(dāng)晚趁乙熟睡時(shí)掐乙的脖子，致乙窒息死亡。一般而言，通過掐脖子的方法致人死亡需要相當(dāng)大的力量與較長(zhǎng)時(shí)間，因此人們傾向于認(rèn)為這樣致人死亡屬于故意殺人。此外，用槍支射擊、放火、投毒也是典型的殺人方法，人們通常不會(huì)認(rèn)為使用這類方法的行為人主觀上僅有傷害故意。但是，使用棍棒擊打、用刀扎人，就不好一概而論。例如甲平時(shí)常打罵乙，乙為報(bào)復(fù)終于在某一天趁甲不注意扎其腹部一刀，轉(zhuǎn)身就跑，甲因失血過多而死亡。此案從傷害部位（腹部，致命性稍次于腦部、胸部）、行為方式（只扎了一刀）、傷害目的（無(wú)直接證據(jù)證明是殺人）等因素來(lái)看，就宜定為故意傷害致人死亡而不是故意殺人。這個(gè)案件引發(fā)出一個(gè)問題：當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確定行為人究竟是殺人還是傷害致人死亡時(shí)，怎么做出選擇？從刑法謙抑及疑罪有利于被告人原則出發(fā)，定傷害致死是妥當(dāng)?shù)摹?span>也就是說，對(duì)于證據(jù)在客觀上無(wú)法做到充分的案件，可以按照輕罪即故意傷害致人死亡處理。這種做法在當(dāng)前司法實(shí)踐中已有體現(xiàn)。
當(dāng)行為本身包含著致人死亡的高度危險(xiǎn)時(shí)，存在著傷害致死與故意殺人的區(qū)別問題；但是，當(dāng)行為本身并不具有致人死亡的高度危險(xiǎn)時(shí)，就需要區(qū)別傷害致死與過失致人死亡，而且這是當(dāng)前更為重要的一個(gè)問題。來(lái)看三個(gè)例子。例1.被告人甲、乙為幫助姐姐丙教訓(xùn)喝醉酒就打人的姐夫丁，趁丁酒醉睡熟后用繩子捆住丁的雙腿、雙手，并將丙的脖子捆在床柱上。約十來(lái)分鐘后，丙發(fā)現(xiàn)丁的臉色發(fā)青，就趕緊解開繩子，但丁此時(shí)已窒息死亡。例2.被告人甲因受到乙的辱罵，一拳打在乙的胸部，引起乙的心臟病發(fā)作，經(jīng)搶救無(wú)效而亡。例3.工人甲認(rèn)為午間休息時(shí)樓下無(wú)人經(jīng)過，便從五樓往下拋磚塊，結(jié)果正好砸在路經(jīng)此處的乙的頭部，致乙重度顱腦損傷死亡。對(duì)于例3，絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為甲的行為屬于過失致人死亡罪，因?yàn)榧讻]有盡到忠實(shí)的注意義務(wù)，故主觀上存有過失。對(duì)于例2，分歧會(huì)比較大，爭(zhēng)議在于是定故意傷害致人死亡還是過失致人死亡抑或意外事件。對(duì)于例1，多數(shù)人認(rèn)為是故意傷害，少數(shù)人認(rèn)為是過失致人死亡。
究竟如何區(qū)分故意傷害致人死亡與過失致人死亡？從理論上說，兩者在客觀上都造成了被害人死亡的結(jié)果，主觀上對(duì)死亡結(jié)果均出于過失；區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有傷害的故意。過失致人死亡時(shí)，行為人主觀上既無(wú)殺人的故意，也無(wú)傷害的故意，但具有某種注意義務(wù)。當(dāng)行為人應(yīng)當(dāng)履行且能夠履行該注意義務(wù)而不去履行，以致于發(fā)生了被害人死亡的結(jié)果時(shí)，行為人便構(gòu)成過失致人死亡罪。例3是適例?！?/span>刑法》分則中過失致人死亡的具體罪名很多，交通肇事致人死亡、失火致人死亡、生產(chǎn)、銷售假藥致人死亡等等。對(duì)這些犯罪，依照特殊法優(yōu)于普通法的原則定相應(yīng)罪名，不再定為過失致人死亡罪。
一般的過失致人死亡行為本身沒有對(duì)被害人人身的攻擊行為，當(dāng)行為具有攻擊性，甚至造成了一定的損失時(shí)，是否就構(gòu)成故意傷害致人死亡？答案是否定的。例1中甲乙實(shí)施了捆綁被害人身體（尤其是頸部）的行為，例2中甲擊打了乙的胸部一拳，但不能據(jù)此就認(rèn)為兩案中被告人犯有故意傷害（致人死亡）罪，因?yàn)樾谭ㄖ械膫εc毆打或暴力不是等同概念。這一點(diǎn)前文已有論述。區(qū)分故意傷害致人死亡與過失致人死亡，尤其需要注意如下兩點(diǎn)：1.如果僅具有毆打意圖，只是希望或放任造成被害人暫時(shí)的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，即使造成被害人重傷或死亡，也不能定故意傷害或致人死亡罪，有過失的可定過失致人重傷或死亡罪，如例1。2.如果行為人只具有一般毆打故意，并無(wú)傷害意圖，由于某種原因或條件的介入引起了死亡的結(jié)果的，也不能認(rèn)定為故意傷害致人死亡罪；若有過失，則定過失致人死亡罪，若連過失都沒有，則屬于意外事件，如例2。在認(rèn)定行為人是否存有過失時(shí)，應(yīng)采取主觀與客觀相結(jié)合的綜合方法。如果行為人當(dāng)時(shí)已預(yù)見到其行為可能造成被害人死亡的后果，輕信不會(huì)發(fā)生者，可定過失；若按一般人標(biāo)準(zhǔn)不可能預(yù)見的，行為人本人亦未預(yù)見的，則為意外事件。
?。ǘ┫嚓P(guān)法條的適用
根據(jù)《刑法》規(guī)定，某些犯罪在出現(xiàn)重傷或死亡結(jié)果時(shí)不再依據(jù)該條罪名定罪，而定為故意傷害罪。這些罪名有非法拘禁罪、第刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管入罪、聚眾斗毆罪、非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪。總體而言，依故意傷害罪定罪要注意兩大問題：第一，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則；第二，注意法定刑對(duì)定罪的制約。
堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則意味著在出現(xiàn)被害人重傷或死亡結(jié)果時(shí)，不能機(jī)械理解相關(guān)條文的規(guī)定，惟結(jié)果論。應(yīng)當(dāng)注意，罪質(zhì)較輕的行為之所以能夠攀升為罪質(zhì)較重的行為，一個(gè)重要條件就在于在實(shí)施輕罪的過程中出現(xiàn)了某種嚴(yán)重后果，使前行為與后結(jié)果相結(jié)合的罪質(zhì)等同于重罪。這是就實(shí)質(zhì)角度而言的。從形式上說，行為性質(zhì)由輕罪轉(zhuǎn)化為重罪也要從犯罪構(gòu)成上尋找到合理解釋，立法者不可能僅為了表明對(duì)某罪行的禁止而任意設(shè)置條件提高其罪質(zhì)。對(duì)于這些條文的轉(zhuǎn)化性規(guī)定的性質(zhì)，有學(xué)者作了深入分析，指出：注意規(guī)定是在《刑法》已有相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員忽略的規(guī)定；注意規(guī)定的設(shè)置并沒有改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使沒有該規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)。特別規(guī)定則不同，它指明即使某種行為不符合相關(guān)規(guī)定，但在特殊條件下也必須按相關(guān)規(guī)定論處。上述條文屬于特別規(guī)定，因?yàn)檫@些條文規(guī)定之罪（即刑訊逼供等犯罪）不僅具有多發(fā)性，而且具有嚴(yán)重性，但《刑法》對(duì)這些犯罪規(guī)定的法定刑卻較輕（如刑訊逼供、暴力取證罪的最高刑為3年有期徒刑）；為了有效地保護(hù)公民的人身權(quán)利，避免對(duì)侵犯人身權(quán)利的犯罪處罰過輕，對(duì)實(shí)施刑訊逼供等行為造成他人傷殘的，即使沒有傷害的故意也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。如果理解為注意規(guī)定，則對(duì)行為人沒有傷害故意卻造成了重傷結(jié)果的行為只能定為過失重傷罪，這顯然是不合理的；而且，如果理解為注意規(guī)定，則上述規(guī)定喪失了應(yīng)有意義。{32}學(xué)者的分析有一定的道理，卻也有可商榷之處。眾所周知，刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人雖是刑事法治中令人深惡痛絕的現(xiàn)象，但其多發(fā)性與侵權(quán)性不是該罪行受到違反責(zé)任主義的懲罰的理由。這種犯罪的發(fā)生率不可能超過公民間的普通故意傷害案件，而后者同樣甚至更嚴(yán)重侵犯了公民權(quán)利。前者的特殊之處在于實(shí)施的主體是司法工作人員。對(duì)此類犯罪的嚴(yán)懲可以通過量刑時(shí)從重處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)，完全沒有必要對(duì)行為人沒有傷害故意卻造成重傷結(jié)果的行為定為故意傷害罪。一旦這樣做，現(xiàn)代刑法所確立的責(zé)任主義原則又被打破了，客觀歸罪將重新滋長(zhǎng)。誠(chéng)然，沒有這些規(guī)定，司法者依舊可以通過理論上確立的原則（如想象競(jìng)合從重處罰）將上述情形定為故意傷害罪或故意殺入罪，但明確作出這類規(guī)定的目的就在于提醒司法工作人員注意對(duì)這類情形的正確定性。這種注意性規(guī)定本身已表明了立法者對(duì)這些行為的關(guān)注與否定性評(píng)價(jià)。在筆者看來(lái)，理解上述轉(zhuǎn)化性規(guī)定必須嚴(yán)格堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則，只有當(dāng)行為人故意傷害，即明知其傷害行為會(huì)造成他人受傷甚至死亡的結(jié)果而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的，其行為才應(yīng)當(dāng)定為故意傷害罪或故意殺入罪，否則，行為性質(zhì)便不發(fā)生轉(zhuǎn)化。譬如，某看守所監(jiān)管人員甲為了讓女犯罪嫌疑人乙不再喊叫（乙擔(dān)心自己被羈押后家中母親無(wú)人照顧），讓同號(hào)犯人用毛巾塞住乙的嘴巴。隨后，甲臨時(shí)有事離開，半小時(shí)后回來(lái)發(fā)現(xiàn)乙已經(jīng)窒息死亡。顯然，甲并沒有殺害乙的故意，甚至連傷害的故意也沒有。如果將用毛巾塞嘴解釋為一種“體罰”，則對(duì)甲的行為可定為虐待被監(jiān)管人員罪，適用“情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑”（3—10年）。這里的法定最高刑重于第233條過失致人死亡罪（3—7年），只要在7—10年的幅度內(nèi)量刑，就完全可以體現(xiàn)立法的嚴(yán)懲立場(chǎng)。倘若定為故意殺入罪，則甲面臨的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)將是死刑，這對(duì)甲而言顯然是不公正的。
量刑關(guān)系是刑法中的最基本、最主要的范疇。在該范疇中，人們習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)定罪對(duì)量刑的制約，較少?gòu)姆ǘㄐ痰慕嵌然蛘哒f從實(shí)現(xiàn)罪刑均衡角度來(lái)強(qiáng)調(diào)法定刑對(duì)定罪的制約。實(shí)際上，法定刑的配置影響著我們對(duì)構(gòu)成要件的解釋。犯罪侵害的法亦有輕重之分，法定刑自應(yīng)有高低之別。立法技術(shù)的局限性及語(yǔ)言文字的模糊性必然要求對(duì)法律條文進(jìn)行解釋。解釋的一條基本標(biāo)準(zhǔn)就是使罪質(zhì)與法定刑均衡。{33}
在本部分所討論的條文中，第238條第2款規(guī)定的轉(zhuǎn)化條件是“使用暴力致人傷殘、死亡”，第247條、第248條使用的是“致人傷殘、死亡”，第292條第2款使用的是“致人重傷、死亡”，第333條使用的是“對(duì)他人造成傷害”。區(qū)別在于有的措辭為“傷殘”，有的為“重傷”，這些用語(yǔ)的含義是否一致？從邏輯上說，在出現(xiàn)上述結(jié)果的條件下按照故意傷害罪或故意殺入罪定罪處罰的目的在于實(shí)現(xiàn)與罪質(zhì)均衡的懲罰；若按照本罪便可實(shí)現(xiàn)重懲就沒有轉(zhuǎn)化的必要。從法定刑上看，故意傷害致人輕傷的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。而上述條文之本罪的法定刑皆不低于故意傷害致人輕傷的法定刑，這就排除犯這些罪致人輕傷時(shí)定故意傷害罪的必要性。因此，這些條文中的“傷殘”與“傷害”指的是重傷以上的傷害后果，不包括輕傷在內(nèi)。但是，并不是上述所有條文在出現(xiàn)重傷或者死亡時(shí)就須轉(zhuǎn)化。具體而言，1.非法拘禁罪。第238條第2款規(guī)定，犯本罪致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的，處10年以上有期徒刑。這里的法定刑與第234條第2款的規(guī)定大體相當(dāng)，因而不需按故意傷害罪定罪。只有當(dāng)行為人“使用暴力”致人傷殘或死亡時(shí)才應(yīng)按故意傷害罪或者故意殺入罪定罪處刑。2.刑訊逼供與暴力取證罪。由于該罪法定最高刑為3年，與致人輕傷時(shí)的故意傷害罪的法定最高刑一致，故當(dāng)行為人故意采用暴力致人重傷或死亡時(shí)，便須按故意傷害罪或者故意殺入罪定罪處刑。3.虐待被監(jiān)管入罪與聚眾斗毆罪。由于這兩罪的法定最高刑為10年，與故意傷害“致人重傷”的法定刑一致，故而兩罪中的“傷殘”、“重傷”指的是需要在10年以上處刑的情況，即致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。4.非法組織賣血罪與強(qiáng)迫賣血罪。就非法組織賣血罪而言，通常情況下（包括致人輕傷）處5年以下有期徒刑，并處罰金；若致人重傷，則須按故意傷害罪定罪。就強(qiáng)迫賣血罪而言，一般性致人重傷的依舊定本罪，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，因?yàn)樵摲ǘㄐ谭仍诠室鈧χ氯酥貍?—10年）的法定刑幅度之內(nèi)，且起刑點(diǎn)較高，按本罪定罪處刑可實(shí)現(xiàn)罪刑均衡；若致人死亡或使用特別殘忍手段致人傷殘的，則須按故意傷害罪或者故意殺入罪定罪處刑，處10年以上徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。
注釋:
{1}儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年3月版。
{2}《日本刑法》第208條規(guī)定。意大利刑法第581條規(guī)定。《瑞士刑法》第116條規(guī)定。
{3}張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版。
{4}肖中華、張建：《傷害犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年6月版。
{5}但這一點(diǎn)尚需進(jìn)一步探討。
{6}《日本刑法》第36條規(guī)定。
{7}[日]木龜村二主編：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版。
{8}高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上），中國(guó)法制出版社1999年版。
{9}但在量刑時(shí)可以作為對(duì)被告人從輕處罰的情節(jié)。
{10}但是，究竟怎樣理解《刑法》第20條規(guī)定的“不法侵害”，是需要進(jìn)一步研究的。除了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的“其他權(quán)利”究竟指何種權(quán)利？
{11}司法實(shí)踐中存有一種令人費(fèi)解的現(xiàn)象：對(duì)犯罪人不恰當(dāng)?shù)貜闹靥幜P，只是工作方法問題；而對(duì)犯罪人不恰當(dāng)?shù)貜妮p處罰，則可能說明辦案人員在打擊犯罪方面存有立場(chǎng)上的問題。
{12}前甲被判處4年有期徒刑，后甲被判處10年有期徒刑。
{13}野村稔：《刑法總論》，法律出版社2001年3月版，第129頁(yè)。
{14}張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第117—127頁(yè)。
{15}儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年3月版，第64—75頁(yè)。
{16}陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第280—281頁(yè)。
{17}儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年3月版，第69頁(yè)。
{18}張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。
{19}對(duì)于出現(xiàn)介入因素的傷害案件，鑒定部門通?？梢源致缘毓烙?jì)出各因素在導(dǎo)致危害結(jié)果中的地位與作用，即作出“參與度鑒定”。
{20}這表明，故意傷害致人死亡與故意殺人在客觀上非常近似，區(qū)別起來(lái)相當(dāng)困難，后文作進(jìn)一步討論。
{21}張明楷：“故意傷害罪探疑”，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。
{22}對(duì)本案，一審法院（某中級(jí)法院）以被告人乙、丙犯故意傷害罪，分別判處有期徒刑15年和13年，均剝奪政治權(quán)利3年。維持原判。
{23}張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年9月版。
{24}由于該問題極為復(fù)雜，本文限于篇幅無(wú)法進(jìn)一步說明，擬另撰文詳細(xì)探討。
{25}張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版。
{26}張明楷：《日本刑法典》，法律出版社1998年9月版。
{27}張明楷：“故意傷害罪探疑”，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。
{28}張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版。
{29}張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版。
{30}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年6月版。
{31}肖中華、張建：《傷害犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年6月版。
{32}張明楷：“故意傷害罪探疑”，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。
{33}《法學(xué)研究》2002年第2期。
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