從槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)變化看刑法中的認(rèn)識因素 引言 2016年“天津大媽”非法持有槍支案將槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)推上了公眾視野，引起了社會廣泛討論。究其關(guān)鍵全因2010年12月公安部對于《槍支彈藥性能鑒定規(guī)定》（以下簡稱[2010]61號《槍支性能規(guī)定》）進(jìn)行了修訂，對于非制式槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)從“射擊干燥松木板法”轉(zhuǎn)為“測定槍口比動能法”，槍支致傷力的鑒定標(biāo)準(zhǔn)直接下降近10倍，導(dǎo)致司法實(shí)踐中涉槍案件突增。 而“天津大媽案”二審判決（2017年1月）僅時隔兩年后，公安部又對槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改。 2019年12月，公安部頒布公通字[2019]30號《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱[2019]30號《工作規(guī)定》），將火藥為動力的非制式槍支、彈藥鑒定標(biāo)準(zhǔn)作出了根本性的變化。這一悄無聲息的修改，直接將以火藥為動力的非制式槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)降至最低，即只要能發(fā)射就是刑法意義上的槍支。這不僅僅只是一個標(biāo)準(zhǔn)的修改，更引發(fā)司法實(shí)務(wù)中的控辯審各方巨大分歧。 一、我國法律體系下槍狀物的具體分界標(biāo)準(zhǔn) 槍支作為具有極大殺傷性的武器，對不特定公眾的人身安全確實(shí)構(gòu)成嚴(yán)重威脅，世界多國對于槍支均實(shí)施嚴(yán)格管制。在我國建立了包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等在內(nèi)的槍支管理體系，運(yùn)用包括刑罰、行政處罰等在內(nèi)的各種法律手段。因此，科學(xué)的認(rèn)定槍支直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重。 在我國法律體系中，槍狀物包含槍支、仿真槍和玩具槍三大類。而槍支又可分為制式槍支與非制式槍支兩類。另外從推動力不同劃分，槍支又可分為火藥動力槍支與氣體動力槍支。 制式槍支和能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支一律認(rèn)定為槍支，這在司法實(shí)踐中并無爭議。同時若只是外形或者顏色與槍支相似但不能成功發(fā)射彈丸的，因不具有致傷力而屬于玩具槍或者仿真槍，也不會與槍支的界限發(fā)生混淆。因此，三者之間容易混淆界限的是不能發(fā)射制式彈藥的非制式“槍支”的性質(zhì)歸屬。 在[2019]30號《工作規(guī)定》頒布之前，槍支、仿真槍和玩具槍之間的區(qū)分關(guān)鍵在于槍口比動能，即用來衡量槍支“殺傷力”的參數(shù)。具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為槍口比動能≤0. 16 J/cm2的，為玩具槍；0. 16 J/cm2<槍口比動能< 1. 8 J/cm2的，為仿真槍; 槍口比動能≥1. 8 J/cm2的，為槍支。 但隨著[2019]30號《工作規(guī)定》的頒布，火藥動力的非制式槍狀物不再鑒定槍口比動能數(shù)值，而只要完成射擊試驗(yàn)就認(rèn)定為槍支。 二、非制式槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)的變化 1996年頒布的《槍支管理法》首次定義了槍支概念。根據(jù)《槍支管理法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他 物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！?/span> 因此，“足以致人傷亡或喪失知覺”是槍支認(rèn)定的關(guān)鍵要素，即槍支是否具有足夠的殺傷力。但對于槍支殺傷力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，1996年的《槍支管理法》并未作出明確規(guī)定。 直至2001年8月17日公安部發(fā)布[2001]68號文《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，規(guī)定對于不能發(fā)射制式 ( 含軍用、民用) 槍支子彈的非制式槍支，按照射擊干燥松木板的方法確定其是否具有殺傷力，作為認(rèn)定其是否屬于槍支的依據(jù)。 “射擊干燥松木板法”是指，將擬鑒定槍狀物的槍口至于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊。當(dāng)彈頭擊穿松木板，則足以致人死亡；當(dāng)彈頭或彈片卡在松木板上，則足以致人傷害。因此，具備以上兩種情形之一的槍狀物可認(rèn)定為槍支。 隨后2007年10月29日，公安部發(fā)布《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，以及2010年12月7日公安部發(fā)布修正后的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（以下簡稱[2010]《槍支性能鑒定標(biāo)準(zhǔn)》），根本性的改變了槍支殺傷力鑒定標(biāo)準(zhǔn)，廢除“射擊干燥松木板法”而采用了“鑒定槍口比動能法”。 “槍口比動能”是指，彈頭出槍口后在檢測點(diǎn)所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值，其中以火藥為動力發(fā)射的，以距槍口50厘米處為檢測點(diǎn)；以氣體為動力發(fā)射的，以距槍口30厘米處為檢測點(diǎn)。槍口比動能由彈頭質(zhì)量和出膛速度所決定，并與兩者之間成正比關(guān)系。而當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于 1. 8 J/cm2時，無論推動力是什么一律認(rèn)定為槍支。 根據(jù)我國刑事科學(xué)技術(shù)專業(yè)人員的實(shí)驗(yàn)結(jié)論，“射擊干燥松木板法”致傷力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“檢測槍口比動能法”標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)驗(yàn)結(jié)論，槍口比動能在16 J/cm2時才具備嵌入干燥松木板的能量臨界點(diǎn)。換句話說，采用“射擊干燥松木板法”鑒定的槍支槍口比動能值高于“檢測槍口比動能法”1.8 J/cm2標(biāo)準(zhǔn)近十倍。而這也是引起擺攤幾年的天津趙大媽被認(rèn)定非法持有槍支的根源所在。 而到了2019年12月9日，公安部再次修訂了槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)布 [2019]30號《工作規(guī)定》，直接規(guī)定“對以火藥為動力的非制式槍支，能發(fā)射制式或者非制式彈藥的，應(yīng)認(rèn)定為槍支。對火銃類槍支，其槍管、傳火孔貫通，且能實(shí)現(xiàn)發(fā)射功能的，應(yīng)認(rèn)定為槍支?！?/strong> 至此，我國火藥為動力的槍狀物基本列為槍支管控范圍中，無論這個所謂的火藥為動力的槍狀物是不是花里胡哨、五顏綠色；也無論這個東西是不是拼多多幾十塊錢包郵到家；更不需要查明這個槍型物體射出的彈丸、彈片能不能打穿你們家草紙。 [注：根據(jù) 2012 年 12 月公安部治安管理局對網(wǎng)上群眾咨詢的答復(fù)意見，同時符合下列三個特征的，認(rèn)定為玩具槍: 第一在外形上，與仿真槍存在較大差異; 第二在外觀顏色上，大多使用紅色、綠色等比較鮮艷的色彩，使用黑色面積小于全槍表面積的三分之一; 第三符合國家玩具標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，所發(fā)射彈丸的槍口比動能小于0. 16焦耳/平方厘米 (含本數(shù)) ] 三、涉槍案件認(rèn)識因素的考量與認(rèn)定 與故意殺人罪等自然犯不同，槍支犯罪是典型的法定犯，其刑法打擊范圍直接取決于國家對槍支管制程度，而對于槍支、仿真槍、玩具槍的區(qū)分方法，各國法律體系中均非僅從槍狀物的外部形態(tài)來判斷，而是直接從“殺傷力”程度來判斷。因此，相同的涉槍行為在不同的國家和地區(qū)存在重大差異。比如從槍口比動能標(biāo)準(zhǔn)來看，香港是 7.077 J/cm2， 臺灣是 20 J/cm2，俄羅斯是 19 J/cm2，美國是 21 J/cm2。 本文暫不討論我國槍口比動能的科學(xué)性、合理性，而從我國法律對于槍支“殺傷力”的鑒定標(biāo)準(zhǔn)則從“射擊干燥松木板法”到“測定槍口比動能法”，再到如今的火藥動力槍狀物一律認(rèn)定為非制式槍支的變化過程來看，這種變化直接體現(xiàn)了我國對于槍支管控的從嚴(yán)政策傾向。隨著管控標(biāo)準(zhǔn)提高、管控手段升級，確實(shí)體現(xiàn)了保障社會公共安全的價值選擇，但同時又多少帶著權(quán)力的傲慢與偏見。 2017年“天津大媽案”自不必再贅述，究其根源是公安機(jī)關(guān)對于非制式槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)變化，直接讓趙大媽長期生計來源的玩具槍“靜態(tài)升級”為槍口比動能達(dá)到1.8 J/cm2的真槍。司法機(jī)關(guān)僅憑事后的一紙鑒定就追究趙大媽的刑事責(zé)任，理由是違法性認(rèn)識不能作為犯罪故意的認(rèn)識內(nèi)容，更不能作為出罪的理由。 2019年12月針對火藥動力槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)的變化，又引起了新一輪的“躺著中槍”的案件。[2019]30號《工作規(guī)定》發(fā)布后，各地公安機(jī)關(guān)集中查處涉案案件，特別是網(wǎng)絡(luò)平臺銷售火藥類槍狀物的案件，追訴了淘寶、拼多多等購物平臺上多家銷售槍狀物的賣家，以及只花了100-200元便通能過物流包郵到家獲得槍狀物，且人數(shù)眾多的買家們。 這些所謂的槍支買賣行為、獲取行為大部分發(fā)生在[2019]30號《工作規(guī)定》發(fā)布前，甚至出現(xiàn)了被告人僅通過遺物繼承而持有的火藥動力“老古董”槍支案件。但是非常遺憾的是，司法機(jī)關(guān)仍然延續(xù)著“天津大媽案”的審理思路。 在何某貴非法持有槍支、彈藥罪（案號：（2020）魯0282刑初240號）一案中，辯護(hù)人提出鑒定時（2020年1月）[2019]30號《工作規(guī)定》未對外公布，不具有法律效力，不能作為鑒定的依據(jù)的辯解意見。一審法院直接回應(yīng)稱：“公安部于2019年12月9日以《公安部關(guān)于印發(fā)修訂后的<公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥鑒定工作規(guī)定>的通知》的形式已經(jīng)予以印發(fā)、發(fā)布”，因此辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。 司法機(jī)關(guān)簡單地認(rèn)為法律規(guī)范被制定頒布后便可以直接推定被公眾知曉，而案件嫌疑人、被告人當(dāng)然是包含在“公眾”之中。而事實(shí)是否如此，值得細(xì)究。 筆者通過Alpha數(shù)據(jù)庫檢索了2020年至今的非法買賣、非法持有槍支兩個罪名，發(fā)現(xiàn)4000多份文書中僅31份文書明確引用了[2019]30號《工作規(guī)定》。而31份文書中僅18份文書涉及火藥動力槍支，18宗案件中14宗案件被告人取得槍支時間均為2019年之前。這些案例中鑒定結(jié)論僅對涉案槍支是否可進(jìn)行有效射擊進(jìn)行鑒定，而在被告人取得這些火藥動力槍支時，這個槍狀物是否屬于當(dāng)時鑒定標(biāo)準(zhǔn)下的槍支問題，未作任何說明。 2021年1月，筆者親自辦理一宗涉槍案件，首次發(fā)現(xiàn)[2019]30號《工作規(guī)定》的存在。此時全網(wǎng)無任何官方網(wǎng)站、數(shù)據(jù)庫收錄了[2019]30號《工作規(guī)定》的全文，甚至檢索案例時發(fā)現(xiàn)審判機(jī)關(guān)在判決文書中引用鑒定標(biāo)準(zhǔn)時都會混淆[2019]30號《工作規(guī)定》與[2010]《性能鑒定規(guī)定》。 而時隔7個月后，筆者再次承辦了一宗涉槍案件，[2019]30號《工作規(guī)定》的全文僅能在Alpha數(shù)據(jù)庫、東人刑事法典數(shù)據(jù)庫中檢索到，兩個數(shù)據(jù)平臺中披露的文件發(fā)布時間并不一致。而在大眾搜索網(wǎng)站“百度”上，仍然無法檢索到[2019]30號文的正確結(jié)果。甚至即使在文件發(fā)布單位公安部官方網(wǎng)站上，[2019]30號《工作規(guī)定》仍然處于“查無此人”狀態(tài)。 我國刑法第十四條關(guān)于犯罪故意的定義規(guī)定為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，這意味著犯罪故意中的認(rèn)識因素最終指向的是行為的法益侵害性。行為人必須能夠認(rèn)識到自身行為對刑法保護(hù)法益具有危害性，而一旦行為人對行為缺乏認(rèn)識可能性，會產(chǎn)生阻卻犯罪故意的后果。那么涉槍案件中行為人是否能夠認(rèn)識到涉案槍狀物屬于刑法上的槍支是犯罪故意認(rèn)定關(guān)鍵，即至少需要對涉案槍支并不屬于玩具槍與仿真槍的事實(shí)具有認(rèn)識，否則應(yīng)當(dāng)出罪。 最高人民法院前大法官胡云騰曾在文章中談刑法適用問題，認(rèn)為刑法只能解決社會管理的個案問題、表層問題，而不能刑法優(yōu)先、刑法萬能，“因?yàn)樾谭ǖ呢?fù)面作用最大，它能解決矛盾也能掩蓋矛盾，還可能激化矛盾。刑法用得越多越猛，它的正作用會越用越小，而副作用會越用越大。” 我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件對槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、與仿真槍、玩具槍區(qū)分規(guī)則如此專業(yè)且冷門，絕大多數(shù)人民群眾是無法理解和掌握的，甚至不接觸、不辦理涉槍類案件的公、檢、法、律都無法明確知悉如此刁鉆的“冷知識”。簡單推定這樣的“冷知識”被公眾知曉是極為不負(fù)責(zé)任的。 在天津大媽持槍案審理期間，著名刑法學(xué)者車浩教授曾語重心長地表示：“如果刑法適用不考慮普通人的正義直覺，就會降低它的道德信譽(yù)，也會降低普通人守法約束的水平?！盵2019]30號《工作規(guī)定》頒布實(shí)行后，出現(xiàn)眾多通過正規(guī)途徑購買涉案槍狀物的嫌疑人、被告人。作為一般消費(fèi)者，如何預(yù)料到幾年前購買的玩具在家里“躺”成了殺傷性武器。而執(zhí)法者將超出認(rèn)識能力的注意義務(wù)賦予一般民眾，實(shí)屬強(qiáng)人所難。 畢竟我們每一個人都會是消費(fèi)者，都有機(jī)會購買到法律性質(zhì)可能變化的商品。那么我們每一個人都將有可能因?yàn)槟硞€法律認(rèn)定規(guī)則的變化，成為下一個刑事案件嫌疑人和被告人。 排版 | Bubles 校對 | Bubles 審核 | Jane
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