作者：楊天泰、韋巍
“如果不受指責(zé)，我會(huì)談及自己的經(jīng)驗(yàn)，我經(jīng)常感到在履行司法職務(wù)的過(guò)程中，不可抗拒地被內(nèi)在于案子的正義所吸引，并帶著傾向——有時(shí)還有決心——將判決置于絕對(duì)公正之上。在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，我常常會(huì)感到一種堅(jiān)韌的自信：只要對(duì)案子的審理在道德上是正確和公正的，就一定會(huì)取得成功，即便會(huì)遇到很大的技術(shù)困難；而且，結(jié)果通常能支持那種自信?！?/span>
——Judge Dillon（摘自龐德：《法律與道德》，陳林林譯）
【按語(yǔ)】天津擺射擊攤的大媽被判刑，擊破了大多數(shù)普通人對(duì)法律的認(rèn)知底線(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖恼f(shuō)，各位讀者即使沒(méi)有玩過(guò)打氣球的射擊游戲，也基本上都看到過(guò)類(lèi)似的氣球射擊攤。如果這樣的攤販都能構(gòu)成犯罪，真不知道我們?nèi)粘５氖裁葱袨槭呛戏ǖ摹Ｋ痉ㄅ袥Q違背常情常理，不是立法出了問(wèn)題，就是執(zhí)法、司法出了問(wèn)題。下文是一篇稍微專(zhuān)業(yè)的分析，各位如有不同觀點(diǎn)，可在文后留言。
【案例】公號(hào)中回復(fù)“案例”，可以獲取根據(jù)刑法“但書(shū)”判決無(wú)罪的案例。
1.【背景概念】自然犯和行政犯
自然犯一般指違反絕大多數(shù)社會(huì)天然公理、倫理道德的犯罪，其變動(dòng)可能性小，在不同國(guó)家不同時(shí)期都認(rèn)為是犯罪。主要是“約法三章”中“殺人、傷人及盜”這種暴力、財(cái)產(chǎn)犯罪。該犯的判定往往可以直接訴諸公理、天良，不涉及國(guó)家專(zhuān)門(mén)行政管理法。
行政犯（法定犯）一般指國(guó)家為了貫徹行政政策、有效行政管理，而將某些嚴(yán)重行政違法行為法定為犯罪，對(duì)特定國(guó)家特定時(shí)期的政策依賴(lài)性大。該犯以違反行政管理法律規(guī)定為前提，故其判定需正確認(rèn)知專(zhuān)門(mén)行政管理法。
《刑法》第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”可見(jiàn)，本案罪名依賴(lài)槍支管理規(guī)定，有明顯行政犯特征。
2.“玩具槍”是否屬于槍支？
要回答這個(gè)問(wèn)題，首先需要厘清相關(guān)概念。
嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，玩具槍并非法律上的概念。但不管是玩具槍、仿真槍或是真槍?zhuān)紝儆跇屝挝铮恢屝挝锸欠駥儆凇缎谭ā飞系臉屩?，依行政犯特性，需要由槍支管理法認(rèn)定?！稑屩Ч芾矸ā返谒氖鶙l規(guī)定：“本法所稱(chēng)槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支?！?/span>
但是，該法沒(méi)有就什么是“足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)”作更細(xì)化的規(guī)定。同時(shí)該法規(guī)定，公安部主管全國(guó)的槍支管理工作，槍支管理證件由公安部制定，勉強(qiáng)可以看做授權(quán)公安部制定細(xì)則。
為加強(qiáng)管理，公安部發(fā)布了效力等級(jí)低于規(guī)章的規(guī)范性文件《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。值得一提的是，該規(guī)定經(jīng)過(guò)一次修改，槍支的鑒定標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生了重大變化。
【射擊干燥松木板法】2001年發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第3條規(guī)定：“對(duì)于不能發(fā)射制式（含軍用、民用）槍支子彈的非制式槍支，按下列標(biāo)準(zhǔn)鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，彈頭穿透該松木板時(shí)，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支。”根據(jù)該規(guī)定中提及的射擊干燥松木板法，有刑事科學(xué)技術(shù)專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行過(guò)實(shí)驗(yàn)得出：認(rèn)定具有致傷力而鑒定為槍支的臨界點(diǎn)大概為16焦耳/平方厘米。
【測(cè)定槍口比動(dòng)能法】2010年發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中規(guī)定：“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T718-2007）的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支?！?/span>
由此可見(jiàn)，經(jīng)過(guò)修改后的鑒定標(biāo)準(zhǔn)顯著下移。據(jù)了解，原有標(biāo)準(zhǔn)是以能否穿透人體一般皮膚為傷害標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有的以能否傷害人體最為脆弱的器官——眼睛，為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，使可能會(huì)被認(rèn)定為槍支的槍形物的范圍大大拓寬。該鑒定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵是槍口比動(dòng)能，也即是該槍形物的致傷力。不管是玩具槍、仿真槍或其他自制獵槍、氣槍等，只要符合該規(guī)定中的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，具有符合該規(guī)定情形的致傷力，即可認(rèn)定為槍支。
根據(jù)本案的相關(guān)報(bào)道，警方在大媽的攤位上查獲槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈，其中6支槍形物被鑒定為槍支。
3.如何從定罪方面為大媽辯護(hù)？
方案一：排除行政違法性（規(guī)范性文件審查）
對(duì)行政犯而言，沒(méi)有行政違法性，就沒(méi)有刑事違法性?！缎姓V訟法》的規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。參照上述規(guī)定，公安機(jī)關(guān)關(guān)于涉案之物為槍支的鑒定，如要被刑事法院采納，其必須合法，其依據(jù)的規(guī)范性文件新版《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》也必須合法。而該規(guī)定以能否傷害人體最為脆弱的器官為標(biāo)準(zhǔn)，與《槍支管理法》關(guān)于“足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)”的表述明顯不一致，不符合法律“授權(quán)”原意，應(yīng)予排除適用，故相應(yīng)鑒定結(jié)論亦排除使用。
【困難】該方案司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)過(guò)深，特別是在槍支管理的敏感領(lǐng)域，如果否定現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致管理空白，我國(guó)法院基本上不可能冒此風(fēng)險(xiǎn)。否則，敗訴的檢察機(jī)關(guān)可能會(huì)以徇私枉法罪追究法官。在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域，法官似乎為了避免風(fēng)險(xiǎn)，比民事行政領(lǐng)域更加傾向于司法機(jī)械主義。
方案二：排除犯罪故意（事實(shí)認(rèn)知錯(cuò)誤）
本案所涉罪名是故意犯罪，構(gòu)成該罪必須要求行為人有犯罪故意。本案中，考慮到生活中超過(guò)新版認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的玩具槍幾乎占據(jù)了玩具槍市場(chǎng)的絕大部分。在這種政府行政監(jiān)管缺位的情況下，對(duì)作為普通消費(fèi)者的民眾加諸超出其認(rèn)識(shí)能力的注意義務(wù)，實(shí)屬?gòu)?qiáng)人所難。作為消費(fèi)者，不可能對(duì)自己在玩具市場(chǎng)或者在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)的玩具槍進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的槍口比動(dòng)能鑒定。行為人誤將槍支當(dāng)做玩具，是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，自然可以阻卻犯罪故意，從而不能構(gòu)成非法持有槍支罪等犯罪。
【困難】該方案未考慮行政犯的特殊性。在自然犯中，將人誤以為是野豬予以射殺，是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。本案中，所涉為行政犯，應(yīng)僅要求行為人明知其持有的是有一定擊發(fā)傷害力的槍狀物（其客觀狀態(tài)）即可構(gòu)成故意，至于該物是否依行政管理法律認(rèn)定為槍支（其法律定性），屬于法律認(rèn)知問(wèn)題。大媽對(duì)涉案物體的認(rèn)知（有一定擊發(fā)傷害力的槍狀物）和該物的客觀狀況并無(wú)錯(cuò)位，不屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；僅僅因大媽不認(rèn)為其是槍支而發(fā)生了法律認(rèn)知錯(cuò)誤。根據(jù)目前中國(guó)的法律制度，法律認(rèn)知錯(cuò)誤不影響犯罪構(gòu)成。
方案三：排除犯罪本質(zhì)（訴諸刑法“但書(shū)”）
犯罪的本質(zhì)在于社會(huì)危害性，而且是嚴(yán)重的社會(huì)危害性?！缎谭ā返谑龡l規(guī)定：“一切......危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！弊詈笠痪渚褪侵男谭ā暗珪?shū)”。即根據(jù)刑法分則已經(jīng)完全符合犯罪主客觀構(gòu)成要件的，也可能因其情節(jié)顯著輕微危害不大，而不認(rèn)定為犯罪。雖然對(duì)該條能否實(shí)際應(yīng)用還有不同意見(jiàn)，但實(shí)踐中卻有極少的案例（公號(hào)中回復(fù)“但書(shū)”獲取），且最高人民檢察院研究室在對(duì)北京市院《關(guān)于涉槍案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》的答復(fù)意見(jiàn)中，也認(rèn)為：“關(guān)于如何認(rèn)定涉槍犯罪行為人的主觀故意問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)綜合全案情況正確判斷行為人的主觀故意，同時(shí)，還應(yīng)考慮其行為的社會(huì)危害性，對(duì)情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不作為犯罪處理?！保ㄓ谂骣?、于浩：《非法持有槍支主觀故意的認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2014年第10期）本案中，大媽基于社會(huì)共識(shí)從事經(jīng)營(yíng)，如果合法經(jīng)營(yíng)，未造成任何他人傷害，也未拒不執(zhí)行相關(guān)監(jiān)管的，似可以認(rèn)定顯著輕微。
【困難】該方案因前述司法實(shí)踐較少的原因，法院適用的積極性也不高。
4.判處老太三年半的有期徒刑是否量刑適當(dāng)？
撇開(kāi)定罪問(wèn)題不談，如果成立非法持有槍支罪，又該如何量刑？
《刑法》第一百二十八條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?該條規(guī)定中的“情節(jié)嚴(yán)重”如何界定？《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重：（一）非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的；……”
結(jié)合本案，如果大媽非法持有槍支罪名成立，其符合上述規(guī)定中的“持有以壓縮氣體為動(dòng)力的其他非軍槍支五支以上”，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。這樣看來(lái)，一審判決判處三年半有期徒刑似乎并無(wú)不當(dāng)。
然而量刑是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的工程，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合“犯罪事實(shí)情節(jié)”和“量刑情節(jié)”綜合確定宣告刑。司法實(shí)踐中，可能影響本罪量刑的因素包括初犯、偶犯、自首、坦白、立功、認(rèn)罪及悔罪態(tài)度、社會(huì)危害性等多種情節(jié)。本案之所以引發(fā)輿論高度關(guān)注，除了是否構(gòu)罪成疑，未考慮社會(huì)危害性的量刑失當(dāng)也是主要原因之一。
【數(shù)據(jù)】
檢索中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)可知，案由為非法持有、私藏槍支、彈藥的刑事判決書(shū)共有17282篇。其中，天津?yàn)?0篇，約涉及被告人94名；其中最低刑為免予刑事處罰，最高刑為有期徒刑五年；判處三年以上（含三年）有期徒刑且不適用緩刑的僅約7%；拋開(kāi)累犯等不適用緩刑的情形，其他案件適用緩刑的比例約為40%。
【提示】
司法實(shí)踐中，因購(gòu)買(mǎi)仿真槍而被判處非法持有槍支罪的不在少數(shù)；一般認(rèn)為，以火藥為動(dòng)力的槍支危害性高于以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、軍用槍支危害性高于非軍用槍支、制式槍支（真槍?zhuān)┪：π愿哂诜侵剖綐屩Вǚ抡鏄?、自制槍、改制槍?zhuān)?/span>
值得一提的是，《槍支管理法》附則第四十七條規(guī)定：“單位和個(gè)人為開(kāi)展游藝活動(dòng)，可以配置口徑不超過(guò)4.5毫米的氣步槍。具體管理辦法由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)制定。制作影視劇使用的道具槍支的管理辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院廣播電影電視行政主管部門(mén)制定。博物館、紀(jì)念館、展覽館保存或者展覽槍支的管理辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)制定。”該條規(guī)定特意強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐中游藝活動(dòng)槍支、道具槍支及展覽槍支等特殊情形，并授權(quán)公安部門(mén)與相關(guān)部門(mén)制定管理辦法，然而并沒(méi)有相關(guān)管理辦法的出臺(tái)。
【相關(guān)法條】
《中華人民共和國(guó)槍支管理法》
第二十二條：禁止制造、銷(xiāo)售仿真槍。
第四十六條：本法所稱(chēng)槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支。
第四十七條：?jiǎn)挝缓蛡€(gè)人為開(kāi)展游藝活動(dòng)，可以配置口徑不超過(guò)４.５毫米的氣步槍。具體管理辦法由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)制定。
制作影視劇使用的道具槍支的管理辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院廣播電影電視行政主管部門(mén)制定。
博物館、紀(jì)念館、展覽館保存或者展覽槍支的管理辦法，由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)制定。
《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》
本規(guī)定所稱(chēng)制式槍支、彈藥，是指按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或公安部、軍隊(duì)下達(dá)的戰(zhàn)術(shù)技術(shù)指標(biāo)要求，經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)或軍隊(duì)批準(zhǔn)定型，由合法企業(yè)生產(chǎn)的各類(lèi)槍支、彈藥，包括國(guó)外制造和歷史遺留的各類(lèi)舊雜式槍支、彈藥。
本規(guī)定所稱(chēng)非制式槍支、彈藥，是指未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)定型或不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的各類(lèi)槍支、彈藥，包括自制、改制的槍支、彈藥和槍支彈藥生產(chǎn)企業(yè)研制工作中的中間產(chǎn)品。
（一）凡是制式槍支、彈藥，無(wú)論是否能夠完成擊發(fā)動(dòng)作，一律認(rèn)定為槍支、彈藥。
（二）凡是能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支（包括自制、改制槍支），一律認(rèn)定為槍支。對(duì)能夠裝填制式彈藥，但因缺少個(gè)別零件或銹蝕不能完成擊發(fā)，經(jīng)加裝相關(guān)零件或除銹后能夠發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，一律認(rèn)定為槍支。
（三）對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T718-2007）的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。
《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》
槍?zhuān)╣un）：以火藥、氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射彈丸，口徑通常小于20mm的各類(lèi)身管射擊武器。
《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
第五條：具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定，以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：
（一）非法持有、私藏軍用槍支一支的；
（二）非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的；
（三）非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的；
（四）非法持有、私藏手榴彈一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的。
具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上的；
（三）非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的；
（四）非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；
（五）達(dá)到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有造成嚴(yán)重后果等其他惡劣情節(jié)的。
第七條 非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì)；非成套槍支散件以每三十件為一成套槍支散件計(jì)。
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