主體的內(nèi)容都是枯燥的，它是最基本的知識，是執(zhí)行監(jiān)察法追究被調(diào)查人刑事責任時無法繞過去的一關(guān)。不同犯罪主體實施相同的犯罪行為可能會觸犯不同的罪名。而不同罪名的調(diào)查方向、證據(jù)體系構(gòu)成甚至證據(jù)的要求是有一定差別的。如果從調(diào)查開始就對調(diào)查對象在刑法中的主體身份有一個基本的預判，需要對被調(diào)查人追究刑事責任時，至少能避免走一些彎路。
《監(jiān)察法》（系草案，下同）管轄的主體有哪些？
《監(jiān)察法》第三條規(guī)定“監(jiān)察機關(guān)依照本法對行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察…”總體上講，監(jiān)察法確定的管轄主體范圍是“行使公權(quán)力的公職人員”。監(jiān)察法第十五條規(guī)定了六個具體的類別。分別是
第十五條 監(jiān)察機關(guān)對下列公職人員和有關(guān)人員進行監(jiān)察:
(一)中國共產(chǎn)黨的機關(guān)、人民代表大會及其常務委員會機關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關(guān)、民主黨派各級組織機關(guān)和各級工商業(yè)聯(lián)合會機關(guān)的公務員,及參照 《中華人民共和國公務員法》管理的人員;
(二)法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;
(三)國有企業(yè)管理人員;
(四)公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員;
(五)基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員;
(六)其他依法履行公職的人員。
刑法中的犯罪主體沒有使用“公權(quán)力”和“公職人員”一詞。對于職務犯罪，刑法中使用的是“從事公務”和“國家工作人員”一詞。
“從事公務”在刑法中有準確的定義。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》從事公務，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務活動、技術(shù)服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。
通過對比發(fā)現(xiàn)，監(jiān)察法中公權(quán)力嚴格區(qū)別于私權(quán)力，而刑法中的公務并不能完全區(qū)別于私務。在刑法中職務犯罪的主體可以簡單的分為兩個大類（區(qū)別于業(yè)務犯罪）。第一類是從事公務的人員，第二類是在非公單位從事管理工作的人員。前者規(guī)定在《刑法》第九十三條中，后者沒有明確的定義，分散于分則各個條文之中。因此監(jiān)察法管轄的主體范圍必然大于刑法中國家工作人員的范圍。當需要追究刑事責任的時候，國家工作人員主體的由監(jiān)察委管轄，非國家工作人員利用公權(quán)力實施的犯罪則可能作為線索移交給公安機關(guān)偵查。
我們用監(jiān)察法第十五條和刑法第九十三條的規(guī)定對比來說明監(jiān)察法管轄的主體和職務犯罪主體之間的關(guān)系。
第九十三條 本法所稱國家工作人員是指在國家機關(guān)中從事公務的人員。
國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。
刑法第九十三條規(guī)定了的主體統(tǒng)稱為國家工作人員，第一款稱為國家機關(guān)工作人員，第二款稱為狹義的國家工作人員。在刑法分則中，狹義的國家工作人員為主體的犯罪，國家機關(guān)工作人員當然成為犯罪主體。但是反過來不行。
第一種，國家機關(guān)工作人員。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》法釋[2012]18號的規(guī)定：本規(guī)定中的'國家機關(guān)工作人員',是指在國家機關(guān)中從事公務的人員,包括在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務的人員。在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務的人員,或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織中從事公務的人員,或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務的人員,在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時,視為國家機關(guān)工作人員。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務的人員,視為國家機關(guān)工作人員?！?/p>
對比《監(jiān)察法》第十五條，基本符合國家機關(guān)工作人員身份有第一款中的“中國共產(chǎn)黨的機關(guān)、人民代表大會及其常務委員會機關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關(guān)”的人員和第二款“法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員”。第二款所稱的組織，一般都是有行政管理權(quán)的國有事業(yè)單位，比如城管局、水文局、防疫站等等。只要執(zhí)行的是公務，當然是國家機關(guān)工作人員。國家機關(guān)工作人員的特點是：單位是“國”字號，人也是“國”字號。實踐中，我們把這種情況叫以身份定主體。
有的同志會問，監(jiān)察法第十五條第一款中的“民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)的公務員”為什么不是國家機關(guān)工作人員。我不給“民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)”定性，但是刑法中的國家機關(guān)是不包括“民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)”的，“民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)”也不存在“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)”和“受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)”的情形。所以在憲法和刑法修改之前，這些組織中的公務員不能成為國家機關(guān)工作人員。
第二種，狹義的國家工作人員。是九十三條第二款規(guī)定“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員， 以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！?/p>
我把這段分三部分。第一部分單位是“公”字號的，人是“公”字號；第二部分單位不是“公”字號的，人是“公”字號；第三部分不管單位是不是“公”字號甚至有沒有單位都行，只要行為是“法”字號的。
重點講后兩部分。舉立法例說明。《刑法》第二百七十一條第一款是職務侵占罪，第二款“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”。第二款規(guī)定在非國有公司中受國有單位委派的人，實施職務侵占行為，要按照貪污來處理。單位不是“公”字號的，人是“公”字號。委托從事公務的情形很多，委托的形式也很多，在個罪中的表現(xiàn)也不盡相同，在個罪中再講?！捌渌勒辗蓮氖鹿珓盏娜藛T”規(guī)定的較為寬泛，考察的重點不是單位，而是從事公務是否是依照法律。舉一個立法例：全國人民代表大會常務委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋2000年4月29日“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”：
（一）救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款（六）有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！蔽乙獜娬{(diào)一點，就是“依照法律”四個字。這里的法律只能是全國人民代表大會及其常委會制定的法律。也就是說執(zhí)行的公務的權(quán)力必須是法律授權(quán)給行為人的，不能做擴大解釋。實踐中，還有三種符合“其他依法”第一是人大代表在履行代表職務時。不考察這個人大代表的工作單位是哪里。第二是紅十字會的工作人員，在疫病控制等特殊的時期執(zhí)行職務的。第三是人民陪審員執(zhí)行職務的。
對比一下《監(jiān)察法》第十五條，哪些可以成為狹義的國家工作人員？
第一款“民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)的公務員” “民主黨派和工商聯(lián)”人員不一定是狹義的國家工作人員，加上“公務員”三個字，就是《刑法》九十三條第二款“國家機關(guān)委派到非國有社會團體從事公務的人員”；“參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員”是狹義的國家工作人員，因為這些人的單位一定是“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”，否則就不存在參公管理的問題。《監(jiān)察法》第十五條第一款中后兩類人員都符合刑法第九十三條第二款的規(guī)定，是狹義的國家工作人員。
參公管理的人員能不能成為國家機關(guān)工作人員呢？比較復雜了，有一個大致的判斷標準，如果他所在的單位屬于《監(jiān)察法》第十五條第二款規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務的組織”的話，加上“參公管理”那他就是國家機關(guān)工作人員。從這里看出《監(jiān)察法》第十五條的第一第二款在對的主體范圍的規(guī)定是有重疊的。
監(jiān)察法第十五條三款國有企業(yè)管理人員。“從事管理”基本等于“從事公務”，是狹義的國家工作人員。不再細講了。這里要說一點，現(xiàn)代企業(yè)制度不區(qū)分國有和私有，目前純粹的國有企業(yè)很少，幾乎所有的關(guān)乎國民生計的企業(yè)都是上市企業(yè)，盡管國家股占比很大，國有資產(chǎn)管理部門都會委派董事、經(jīng)理，但是監(jiān)察法對這類人沒有納入到監(jiān)察管轄主體中。監(jiān)察委沒有調(diào)查管轄權(quán)，與《刑法》九十三條第二款對接不上，相信在運行一段時間后，會用司法解釋的方式彌補。
《監(jiān)察法》第十五條第四款 “公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員”。與第三款類似。但是，要注意“管理”的理解不能過于寬泛。這種管理要涉及國有財產(chǎn)和公共事務，否則不能算公務。第三款中的“國有企業(yè)管理人員”一定管理國有財產(chǎn)，不涉及算不算公務的問題。但是第四款則不同。舉例，學校的教研組長，管理教學教案制作，教導其他教師授課的方法，這時他工作的內(nèi)容是業(yè)務不是公務，但是當他代表學校采購教材時，他就在管理公共事物，涉及國有財產(chǎn)，他就是狹義的國家工作人員。衛(wèi)生局聘任一名教授當醫(yī)院的總藥劑師，他管理的就是公共財產(chǎn)、工作內(nèi)容涉及人民健康，在任期內(nèi)，他就是國家工作人員。如果他發(fā)揮教授特長，培訓本院的藥劑師，就不是涉及公共事務，不是國家工作人員。具有可能成為狹義國家工作人員身份的人，是否確定為狹義的國家工作人員，要看他的行為內(nèi)容是不是從事公務。實踐中我們把這種執(zhí)行某種職務時才具有狹義國家工作人員身份的情形叫以職權(quán)定主體。這是主體判斷的難點，目前實踐中還有爭議。我在受賄罪中也要重點講以職權(quán)定主體的方法。
《監(jiān)察法》第十五條第五款“基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員”是狹義的國家工作人員還是非國家工作人員？這個有明確的規(guī)定。就是全國人民代表大會常務委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋。已經(jīng)講過了。這是以職權(quán)定主體。
《監(jiān)察法》第十五條第六款其他依法履行公職的人員。這是兜底條款。與刑法第九十三條第二款中“其他依照法律從事公務的人員”范圍相同，不再重復了。
“（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員；” 管理國有財產(chǎn)和公共事務時自然具有狹義國家工作人員的身份，但是管理非國有財產(chǎn)和非公共事務時不具備狹義的國家工作人員的身份，監(jiān)察法將其納入了監(jiān)察范圍，從理論上講就有了管轄權(quán)。在刑法的犯罪主體中，對應的是“非國家工作人員”。非國家工作人員在刑法中是采用除外法來認定的?！侗O(jiān)察法》第十五條第四款只管轄其中單位是公辦的；第五款更是指明基層群眾性自治組織。因此，監(jiān)察法管轄的非國家工作人員是刑法中犯罪主體中的“非國家工作人員”的一小部分。主要涉及職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪。在現(xiàn)行刑訴法中，非國家工作人員的犯罪是由公安機關(guān)立案管轄的，監(jiān)察法將其中一部分納入監(jiān)察范圍，在監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成犯罪，是向公安移交還是直接進行刑事調(diào)查，目前還不明確，等待刑訴法修改。
我們把《監(jiān)察法》第十五條管轄的六類人員與刑法第九十三條第二款規(guī)定的犯罪主體已經(jīng)做了對比?？偨Y(jié)一下：
“（一）中國共產(chǎn)黨的機關(guān)、人大機關(guān)、行政機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)；（二）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機關(guān)依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員”是國家機關(guān)工作人員?！埃ㄒ唬┟裰鼽h派和工商聯(lián)機關(guān)的公務員及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員，（三）國有企業(yè)管理人員”是狹義的國家工作人員?！埃ㄋ模┕k的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事集體事務管理的人員；”在履行公共管理或者管理公共財產(chǎn)的情況下，“（六）其他依法履行公職的人員?！笔仟M義的國家工作人員。（四）（五）款規(guī)定的人員管理非國有財產(chǎn)和非公共事務時身份為非國家工作人員。
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