第一部分
這幾年，市面上出現(xiàn)大量的書籍研究司法案例，總結(jié)裁判規(guī)則，也有通過研究司法案例而研究法官如何思考的。但這樣的書往往是抄上一份判決書，再從該判決書中摘錄出一段話，就告訴你這就是裁判規(guī)則，這就是法官的思考。就像最高人民法院，剛出一個司法解釋，隨之該解釋的理解與應(yīng)用就上市了，速度之快，書籍之厚度，令人咋舌。一看內(nèi)容，無非是各種拼湊，互相抄襲。最高人民法院就像各種司法解釋及其理解與使用的生產(chǎn)廠家一樣。因而，我們必須要有獨(dú)立思考的能力，建立自己的認(rèn)知體系，而非人云亦云。
法官是如何思考的，這對于經(jīng)常與法官發(fā)生交集的律師來說是至關(guān)重要的，當(dāng)然，這并非投其所好。我讀過最好的關(guān)于這個問題的作品要數(shù)波斯納的《法官如何思考》，如此體察細(xì)微之作，在中國的市場上少見。法官作為個體與法律職業(yè)共同體這樣的雙重角色，不同的角色會有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，這是這兩種角色支配之下的兩種思考方式的交織與互動。所以，法官如何思考事實(shí)上涉及多方面的問題，而不單是純粹的法律認(rèn)知的問題。
但是，在本文中，我們只能探討作為法律職業(yè)共同體的法官，這個群體是如何思考的，而且，我們只能說他們應(yīng)當(dāng)是如何思考。例如，我們可以從《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中獲得一些啟示，全國法院試圖為他們這個群體塑造什么樣的思考方式，這是他們的共性的一個抽象，我們可以循此途而思考。
第二部分
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中指出：“注意辯證理解并準(zhǔn)確把握契約自由、平等保護(hù)、誠實(shí)信用、公序良俗等民商事審判基本原則”。契約自由，平等保護(hù)、誠實(shí)信用、公序良俗等均為民法基本原則，是民法大廈得以建構(gòu)的基本觀念，這是貫穿于民法立法、司法、守法始終的理念，也是從民商事司法實(shí)踐中不斷總結(jié)、闡發(fā)與升華出來的東西。
這里非常強(qiáng)調(diào)的是“注意辯證理解并準(zhǔn)確把握”，法官在審判活動中依據(jù)的是具體規(guī)則，例如在三段論中的大前提指的就是具體規(guī)則，而具體規(guī)則實(shí)際上體現(xiàn)為“原則+例外”，對于“例外”均應(yīng)由具體規(guī)則確定，而對于“原則”則有的具體化為規(guī)則，有的則仍在原則之內(nèi)，這也就存在一個問題，即那些仍在原則之內(nèi)的就需要在審判活動中呈現(xiàn)出來。
再者就是在法律適用過程中必然存在法律解釋的問題，這實(shí)際上才是一個普遍的問題，也是體現(xiàn)法官如何思考這一問題的審判實(shí)踐。這些問題既是在具體案件的審判中產(chǎn)生，也要在具體案件的審判中解決。例如，我們所見的有關(guān)法學(xué)方法論的作品著力解決的就是法律適用的問題，尤其是法律適用過程中的法律解釋的問題。
法官思考的方向就是對于民事法律原則的“辯證理解并準(zhǔn)確把握”，每一項民事基本原則都有其適用的范圍與相對確定的法律內(nèi)涵，基本原則總是基本概念，基本原理，基本制度相關(guān)連的，它也正在通過民事立法實(shí)踐與司法實(shí)踐獲得相對的確定性。例如，誠實(shí)信用原則，公序良俗原則在民事審判中的不斷的發(fā)展與豐富，也將法官的思考與一般的社會觀念聯(lián)系起來，不斷地構(gòu)建一個良好的社會。
第三部分
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中指出：“注意樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維，通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權(quán)”，如果說上面的一部分還是停留在法官如何思考的理念的基礎(chǔ)上，那么這一部分便落實(shí)在法官如何思考具體思維的層面上。這里體現(xiàn)的是法官如何思考的思維具體運(yùn)作的自覺。
其一，“請求權(quán)基礎(chǔ)思維”被視為法律人必須掌握的思維工具，正如王澤鑒先生所言：“請求權(quán)基礎(chǔ)是每一個學(xué)習(xí)法律的人必須徹底了解、確實(shí)掌握的基本概念及思考方法”?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》要求在民事審判中，法官“注意樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維”，其目的在于“有效防止濫用自由裁量權(quán)”。這是因為請求權(quán)基礎(chǔ)思維，需要按照一定順序，通盤檢討各請求權(quán)基礎(chǔ)方可確定，這樣就可以防止專憑直覺任意尋找一個請求權(quán)基礎(chǔ)而草率了事。這樣可以養(yǎng)成深邃的思考習(xí)慣，避免遺漏任何一項請求權(quán)基礎(chǔ)，可以切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的利益。各個請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件、時效、舉證責(zé)任及法律效果，均有不同之處，主張哪一個，對當(dāng)事人的利益影響甚大。其實(shí)，對于請求權(quán)基礎(chǔ)思維更應(yīng)該作為律師的必備工具。
其二，“邏輯和價值相一致思維”，邏輯是與思維緊密相連的，所謂的邏輯思維就是人們在認(rèn)識過程中借助于概念、判斷、推理等形式能動的反應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的理性認(rèn)識的過程。這不就是法官審判案件所需要的認(rèn)識過程嗎？法律中充滿著各種各樣的概念、判斷、推理等理性形式，而它們統(tǒng)一轄攝于邏輯規(guī)則。但是，邏輯之外尚有價值的存在，在我看來價值主要還是體現(xiàn)在法官的審判經(jīng)驗之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。但是，結(jié)合我們的現(xiàn)實(shí)狀況，還是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對法官的邏輯思維的訓(xùn)練，只有嚴(yán)格的審視自身的思維運(yùn)行，保證審判在邏輯上的正確性。而要使得審判具備正當(dāng)性，就需要考量價值的意義。如此而來，實(shí)現(xiàn)邏輯與價值的統(tǒng)一。
其三，“同案同判思維”，其實(shí)，在任何一個法域之內(nèi)，同案同判都應(yīng)該是維護(hù)法制統(tǒng)一權(quán)威的當(dāng)然之理。但是在司法實(shí)踐中卻并非如此，同案不同判的情形比比皆是。其實(shí)，如果嚴(yán)格遵行請求權(quán)基礎(chǔ)思維，確定案件的請求權(quán)基礎(chǔ)，則其構(gòu)成要件、時效、舉證責(zé)任以及法律效果基本可以確定，同案同判的目標(biāo)也是不難實(shí)現(xiàn)的?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》的舉措為：“通過檢索類案、參考指導(dǎo)案例等方式統(tǒng)一裁判尺度”，當(dāng)然，這可能也是更具備操作性的，這要從法律規(guī)范與案件事實(shí)兩方面綜合考察“同案”或“類案”，才可以得出同樣的結(jié)論，即“同判”。
第四部分
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中指出：“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系；”“穿透式審判思維”是對日益復(fù)雜的民商事交易的的一個回應(yīng)。不斷復(fù)雜化的交易構(gòu)架，不斷翻新的交易模式，不同法律關(guān)系的疊加與組合，真實(shí)的意思表示通過多層外觀化而離“真實(shí)”愈來愈遠(yuǎn)，意思表示僅剩下一個虛偽的外殼，而失去了真正的價值。
尤其是如今的商事交易，有時為了規(guī)避監(jiān)管，采取多層嵌套，循環(huán)交易，虛偽意思表示等模式，出現(xiàn)“名實(shí)不符”的情形，這就人為的增加了查明案件事實(shí)，認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系的的難度。這就需要“穿透式審判思維”，在準(zhǔn)確把握交易模式的基礎(chǔ)上，層層分析與剝離法律關(guān)系，探求當(dāng)事人的真實(shí)交易目的，確定真實(shí)的法律關(guān)系。由此可見，“穿透式審判思維”仍然屬于法律適用的范疇，是法律規(guī)范在案件事實(shí)層面的投射，使得法律關(guān)系趨向于真實(shí)。
第五部分
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中指出：“，審判實(shí)務(wù)中要準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用。”“審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)具體法律規(guī)則進(jìn)行判斷，類推適用亦應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)則設(shè)定的情形、條件為基礎(chǔ)。”這實(shí)際上體現(xiàn)的是對成文法具體規(guī)則尊重的思維。外觀主義是建立在信賴保護(hù)原則的基礎(chǔ)上，但是信賴?yán)姹Ｗo(hù)往往體現(xiàn)的是外觀權(quán)利與實(shí)際權(quán)利的沖突的一種調(diào)和，犧牲實(shí)際權(quán)利而保護(hù)外觀權(quán)利，已到達(dá)維護(hù)交易安全的目的。所以，它本身體現(xiàn)的就是一種“原則”之外的“例外”，需要具體規(guī)則的規(guī)制。
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》十分正確地指出：“從現(xiàn)行法律規(guī)則看，外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀。”這實(shí)際上也在強(qiáng)化法律行為作為私法自治工具的法律地位，從意思表示的生成過程更為強(qiáng)調(diào)“意思”，將“表示”通過具體規(guī)則確定為“例外”。從各個方面探求與維護(hù)當(dāng)事人的“真意”，以達(dá)致對于真實(shí)法律關(guān)系維護(hù)的思維與價值取向。
第六部分
《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對于“法官如何思維”指明了方向。但是，在我看來，這也是律師如何思維的指南。例如對于請求權(quán)基礎(chǔ)思維，對于律師如何思維極端重要，起訴狀中重要的一部分就是確定“訴訟請求”，這就需要請求權(quán)基礎(chǔ)思維發(fā)揮作用，一旦出錯，后果可想而知。還比如同案同判思維，這就要求律師對于裁判文書進(jìn)行大量的研讀，對于自己所代理的案件的類案、同案進(jìn)行窮盡式的檢索，這些工作法官是不會去做的，這實(shí)際上應(yīng)該是律師的工作。
而且，我們在閱讀《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中對于民事審判理念的閱讀，我們會發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)，即民事審判趨向于探求“真實(shí)意思表示”，“真實(shí)法律關(guān)系”，“財產(chǎn)實(shí)質(zhì)歸屬”。這對于我們參與的民商事訴訟也具有方向性的指導(dǎo)意義。
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