作者簡介：鄭彧，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授。
摘要：以邏輯嚴(yán)謹(jǐn)為標(biāo)志的潘德克頓法學(xué)將民事法律關(guān)系打造成一個以法律概念為起點的邏輯關(guān)系閉環(huán)，其對問題的認識、爭議的解決都是在這個邏輯閉環(huán)中完成。基于相對穩(wěn)定、固態(tài)的民事關(guān)系，民法學(xué)者能夠提取法律規(guī)范的公因式并構(gòu)成具備完整自證鏈條的民法邏輯體系。但就商法的世界而言，商事交易始終處于變化之中，商事交易的結(jié)構(gòu)、交易的范式變化是一種常態(tài)，這導(dǎo)致很難從一個定義為基礎(chǔ)去展開并構(gòu)建一個從點到面的邏輯論證閉環(huán)，這就使得商法規(guī)范看上去顯得分散、龐雜且各等規(guī)范之間很難有共同的規(guī)律，因此不少商法學(xué)者提倡應(yīng)通過商法思維來解決商事交易的糾紛。但問題由此而來：何為商事思維，它如何有別于民事邏輯，商事思維應(yīng)該如何運用于商事審判？本文希望通過沿循民法邏輯和商法思維的基礎(chǔ)性比較，呈現(xiàn)出有別于民法邏輯的商法思維特點，并以此說明在商事審判過程中將商法與民法按照“一般法與特別法”的關(guān)系進行理解和適用并不是審判科學(xué)化的一個合適選擇。
關(guān)鍵詞：民法邏輯；商法思維；民法典編纂；法律適用
民法在以“對人的保護”為其人文關(guān)懷的價值基礎(chǔ)上發(fā)展成為以“人”為邏輯起點的“‘人’——‘物’——‘權(quán)利’”三者相互關(guān)系的民法體系，從潘德克頓法學(xué)角度出發(fā)，這是一個邏輯的閉環(huán)，對于權(quán)利的保護需要從權(quán)利主體是否擁有權(quán)利、何時擁有權(quán)利、擁有什么樣的權(quán)利出發(fā)，不同的權(quán)利對應(yīng)不同的救濟方法。但發(fā)源于商事習(xí)慣法的商法無論是在主體規(guī)范、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商業(yè)責(zé)任方面都存在著與民法大相徑庭的價值觀，在民法思維已經(jīng)根深蒂固的司法審判實踐中，如果以民法的邏輯方式處理案件看似符合對于個體的諸如“公平”、“等價”和“有償”的要求，但卻可能在更大程度上損害了商業(yè)活動的正常流轉(zhuǎn)和商事主體對交易自由設(shè)定的需要，因為“將具有特殊財產(chǎn)能力和特殊生存環(huán)境需求的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權(quán)利并承擔(dān)同等義務(wù)和責(zé)任，是以表面的公平造成了實際的不公平”。
一、民法邏輯與商法思維：民法邏輯的體系化與商法思維的分散性
民法邏輯是依據(jù)概念同一性和差異性為基礎(chǔ)，由上位概念與下位概念的相互聯(lián)系所形成民法規(guī)范或者民法制度之間的內(nèi)在連接，在本質(zhì)上是通過定義、歸納和總結(jié)的方法將普遍存在的民事生活的共性上升為概念和定義，并通過概念和定義以形式推導(dǎo)的方式獲得民事爭議的解決路徑。民法邏輯的重要體現(xiàn)在于其通過概念而形成的民法體系化。民法科學(xué)自古以來就在研究和討論著龐大的民法規(guī)范的體系化問題，尤其是民法規(guī)范、制度、體系及其邏輯這些基本問題。在此背景下，拋開法學(xué)方法論上對于有關(guān)概念法學(xué)“概念崇拜”的批判不談，就民法本身的特點來說，其作為成文法的主要特點追求立法和司法的邏輯縝密性，強調(diào)法律邏輯的一貫性、體系性，通過分析、歸納及演繹等方法導(dǎo)出一般原理原則，“構(gòu)成一個上下之間，層次分明、邏輯嚴(yán)密的法律秩序體系”。 在這個體系中，法律本身被編制成有內(nèi)在邏輯的體系，這個內(nèi)在邏輯通過一個個可以成系統(tǒng)的概念聯(lián)結(jié)起來，構(gòu)成抽象的概念法學(xué)體系，且“非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不得設(shè)置例外”。在這樣的邏輯體系下，歐洲大陸的重要民法典雖然在不同時期生效，但其核心內(nèi)容卻表現(xiàn)了極大的統(tǒng)一性，即圍繞“人”、“權(quán)利”和“法律行為”這三個基本概念實現(xiàn)民法“平等、保護個體權(quán)利和自由”的三大基本原則。類似地，我國民法體系的建設(shè)和發(fā)展也是沿著“從權(quán)利主體（人）出發(fā)，設(shè)立權(quán)利客體（物）、權(quán)利的行使規(guī)定，構(gòu)成民事法律關(guān)系制度” 這樣一種 “人”-“權(quán)利”-“法律行為”的邏輯框架展開，從民法的基本價值之一——意思自治（個人自由）出發(fā)，推演到合同自由、所有權(quán)自由、婚姻自由、遺囑自由、社團自由乃至過錯責(zé)任，從合同自由又可推演到合同訂立自由和合同內(nèi)容自由等，圍繞著意思自治形成由三大基本原則---所有權(quán)神圣、合同自由和過錯責(zé)任組成的價值網(wǎng)絡(luò)。 在此過程中，民法體系在意思表示上強調(diào)“人”的意思自治，在行動上以“法律行為”濃縮引起人的權(quán)利、義務(wù)變化的法律事實，并根據(jù)不同法律行為的性質(zhì)導(dǎo)出不同類型的民事法律責(zé)任。為了回應(yīng)自由意志論所遭遇的現(xiàn)實困境，現(xiàn)代民法又以“所有權(quán)的社會化修正所有權(quán)神圣原則，以契約正義修正契約自由，以無過失責(zé)任修正過失責(zé)任” 而對前述三大基本原則做出修正。這樣，在邏輯上呈現(xiàn)出層次遞進的民法體系在形式上看似完美地解決了民事生活中圍繞“人”而產(chǎn)生的“人”（主體資格）、事（權(quán)利）、物（所有權(quán)）關(guān)系及其保護的問題。
民法這種以人為本，圍繞權(quán)利展開的邏輯路徑卻并不適用于商法。商法從其最初的“商人法”一開始就帶著與民法產(chǎn)生不同的背景，無論是最初作為行規(guī)的商人法還是后來被立法機關(guān)和司法機關(guān)所承認的商法規(guī)范，其價值視角是保護商人的“營利性需求”和“商業(yè)秩序的可被預(yù)期性”，商人可享有的“人格”權(quán)利其實并不是商法的價值基礎(chǔ)。由于“民法面對的僅是人類基本需求，其較諸商法面對的商業(yè)世界的需求，變數(shù)要小得多”，因此如果說民法可以基于穩(wěn)定的民事關(guān)系而通過概括、提煉民法概念的方式予以體系化的話，那么在面對復(fù)雜多變和利益多元的真實商業(yè)世界面前，商法形成穩(wěn)定的、環(huán)環(huán)相扣的概念體系的機會要遠比民法小得多。在缺少具有嚴(yán)謹(jǐn)邏輯層次的定義時（比如有關(guān)“商人”的定義就存在“主觀說”、“客觀說”和“折衷說”等爭議），商法往往在法律適用與解釋層面更強調(diào)基于商法思維而對商法規(guī)范進行理解和分析，其并不存在諸如民法那樣可被統(tǒng)一適用的“商法邏輯”。由此，不難理解，當(dāng)我們考慮到法律思維只是一種微觀分析的思維方式，強調(diào)對于事物的具體分析，不是體系性或演繹性的，而必須圍繞難題根據(jù)恰如其分的尺度來考量難題與價值的方方面面的特點時，商法思維只能是一種主觀性的觀念，是法律解釋者對商法原則和規(guī)則的主觀理解，并非對商事主體行為模式的客觀規(guī)范。商法思維的作用在于為法律職業(yè)者在從事商法職業(yè)的決策過程中的思考、分析、解決問題提供思維模式，它是一種用以解決復(fù)雜商事糾紛的“路徑地圖”。就此區(qū)別而言，我們可以看到“民法具有倫理的特點，更偏重于追求俊美的特征，商法更強調(diào)追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠”；民法是以民事主體之間的“平等性”和交易的“公平性”為邏輯出發(fā)點，民法邏輯看重的是單個交易對于雙方主體實體性的公平或平等，較少考量整體交易機制或者交易習(xí)慣的機理、背景與要求，其特征是通過尋求個體的“絕對公平”來實現(xiàn)社會的“整體公平”；而商法思維卻是以整個商業(yè)社會的整體交易規(guī)則為保護對象，它重視保護已達成的交易對于其它交易或者當(dāng)事人的影響，強調(diào)交易本身的效率、迅捷和安全，由此衍生出商法思維存在的邏輯前提是在整個交易機制效率的考量下兼顧個體的公平，其特征是通過尋求商業(yè)社會的“整體公平”來實現(xiàn)個體的“相對公平”。因此，這決定了商法在商業(yè)活動糾紛認定與解決機制上應(yīng)有著區(qū)別于民法、經(jīng)濟法或者行政法的方式與路徑。
二、民法邏輯與商事審判：民法邏輯對商業(yè)實踐的不吻合性
當(dāng)以“公平”、“誠實信用”為基礎(chǔ)的民法邏輯判定商事糾紛或者商人之間特殊的制度安排的時候，其可能產(chǎn)生的問題是“維護實質(zhì)公正、財產(chǎn)的靜態(tài)安全被更多地予以強調(diào)，商事交易的營利性、便捷、效率等特性未能得以充分凸顯，甚至出現(xiàn)了民事案件過度商化和商事案件過度民事化兩種現(xiàn)象并存、對‘人’的關(guān)懷不足和對‘商’的專業(yè)、效率尊重不夠兩種傾向并存的情形”，如果民法典意圖將商事活動納入其規(guī)范的范疇，那么在現(xiàn)有大民事審判的審判分類布局下，我國商事審判實踐中“無法可用、“有法不宜用”和“有法不好用”的司法困境仍將繼續(xù)存在：
民法邏輯中的“人”不能解釋商業(yè)活動中“設(shè)立中的公司”的地位與法律責(zé)任
民法上的“法人”作為一種虛擬的人，其權(quán)利能力與行為能力自其設(shè)立之日起獲得。在歐洲民法理論上，“每一個法人都應(yīng)當(dāng)建立自己的組織形式。法人機關(guān)一般應(yīng)實現(xiàn)三種功能，即意思形成的功能、領(lǐng)導(dǎo)功能和監(jiān)督功能”；在德國，《德國民法典》第22條規(guī)定“在沒有特別的聯(lián)邦法律規(guī)定的情況下，以經(jīng)濟上的營業(yè)經(jīng)營為目的的社團因國家的授予而取得權(quán)利能力”。 因此，“設(shè)立中的公司”是沒有任何權(quán)利能力的，它不能為任何法律行為，也不能以自己的名義擁有財產(chǎn)?？梢姶箨懛ㄏ档母鱾€國家對于設(shè)立中的公司都否認了其在民法上的“法人”人格地位。
但是在實際生活中，從公司籌備到公司設(shè)立完成并不是天然渾成的無縫連接過程，多數(shù)公司需要經(jīng)過一定的時間才能最終完成法律意義上的設(shè)立，由此形成現(xiàn)實的“設(shè)立中的公司”。雖然“設(shè)立中的公司”尚未注冊或者登記，不具備法人資格，也不具有法律所賦予的權(quán)利能力和行為能力，但它卻可能實實在在地為公司設(shè)立完成后的營業(yè)而開展相應(yīng)的營業(yè)性活動（不僅僅是設(shè)立的準(zhǔn)備活動，而是涉及到具體的經(jīng)營活動，比如為了獲得政府發(fā)標(biāo)的土地，在公司設(shè)立完成之前以公司的名義進行土地投標(biāo)）。對于“設(shè)立中的公司”在公司設(shè)立完成前的行為屬性與效力，民法體系無法用“人”的理論進行概括與歸納，因為大陸法系學(xué)說認為“設(shè)立中的公司尚未登記取得人格，故不得享有權(quán)利能力和行為能力”。為了彌補“人”的定義無法解釋“設(shè)立中的公司”行為效力這個問題，民法理論提出“設(shè)立中的法人，在各階段中，由設(shè)立人取得權(quán)利，負擔(dān)義務(wù)，可以準(zhǔn)用合伙的規(guī)定；在法人設(shè)立成功時，因為設(shè)立中的法人與事后取得權(quán)利能力的法人之間因為存在著同一性，所以設(shè)立中的法人形成的權(quán)利與義務(wù)，都直接地移轉(zhuǎn)于成立后的法人”。但問題也正由此而生：對于自然人，其權(quán)利能力自出生之日起存在，行為能力依據(jù)法律的規(guī)定進行認定。對于限制行為能力的自然人，民法是以監(jiān)護人的“選擇追認”來最終確定限制行為能力人所發(fā)生的法律關(guān)系的效力，限制行為能力人的民事行為在“追認”與“未追認”之間形成的“要么有效、要么無效”的平行關(guān)系，這種“選擇追認”的法律效果與行為能力效果在邏輯上保持了的一致性和連貫性；而以“準(zhǔn)用合伙關(guān)系”解釋設(shè)立中的公司，它無法在邏輯上解釋為什么前一秒設(shè)立中的公司是“股東的合伙責(zé)任”而后一秒就變成“公司的無限責(zé)任”（換句話說就是“股東的有限責(zé)任”），因為它們之間的責(zé)任轉(zhuǎn)換是“跳躍式”而非自然承接。而且我們還應(yīng)注意公司設(shè)立一旦完成，完成的公司作為法人對作為設(shè)立中的公司的“責(zé)任承接”是一種完完全全不以法人意志為選擇的法定責(zé)任效果，即無論設(shè)立完成后的公司是否愿意，它都必須接受設(shè)立中的公司的行為的法律后果，它不具備像準(zhǔn)治產(chǎn)人那樣以監(jiān)護人“追認選擇”產(chǎn)生法律效力的邏輯效果。
（一）由“人”所演進的“人格權(quán)”不能充分保護商業(yè)主體的營業(yè)利益
人格權(quán)制度是有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度，它是民法在“人”的概念基礎(chǔ)之上，圍繞“人”的權(quán)利的應(yīng)有之義。在“現(xiàn)代民法的終極價值是對人的關(guān)懷，民法的最高目標(biāo)就是服務(wù)于人格的尊嚴(yán)和人格的發(fā)展”的背景下，民法對于人的保護主要在于對于“人”的人格權(quán)利的保護。雖然人格權(quán)利的形式涵蓋姓名、名譽、榮譽、隱私等，但從權(quán)利保護的模式上看，人格權(quán)保護還是受限于侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則，有關(guān)損害的故意或者過失（主觀要件）、侵權(quán)行為的存在（客觀要件）、損害結(jié)果和損害行為之間的因果關(guān)系仍然是人格權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)要件。由于人格權(quán)保護的是“人格”不因侵犯而受到“人格減損”的權(quán)利，所以，沿著依據(jù)權(quán)利來源尋求對應(yīng)法律救濟的民法邏輯，人格權(quán)在民法上的保護體系是首先保證彌補因為侵權(quán)所造成的人格減損，由此民法上呈現(xiàn)以“賠禮道歉”的方式實現(xiàn)“恢復(fù)名譽或榮譽”的侵權(quán)責(zé)任效果?；凇叭烁駲?quán)”保護的對象是人格而非作為人格減損而產(chǎn)生的精神損害，因此在現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法中雖有對于人格權(quán)的精神損害補償，但考慮到精神損害的無形性和附隨性，因精神受損而可獲得的金錢賠償注定金額不高，并且只是充當(dāng)了輔助的法律救濟手段。
在此背景下，作為商業(yè)組織的商人在法人制度下雖然也可享受到“法人人格權(quán)”的民法保護，但問題由此而生：單純對于商人的名譽權(quán)、榮譽權(quán)或者名稱權(quán)的名譽保護沒有任何實際的意義，因為在商業(yè)社會，對于這些權(quán)利進行保護的本質(zhì)在于保護商人通過這些名譽、榮譽和名稱而可能獲得的利益，也即商業(yè)信譽（“商譽”）的利益。所以理論上商譽不只是一種單純的人格權(quán)，而是兼有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重含義。對于商主體的人格減損其實體現(xiàn)是基于“商譽減損”而帶來的利益減損（包括直接利益和間接利益），對于商人的人格權(quán)的侵害不能僅僅是要求侵權(quán)人恢復(fù)商人“名譽”那么簡單，因為簡單的恢復(fù)名譽不會使得商人已經(jīng)受損的商譽減損的價值自動得以恢復(fù)。但傳統(tǒng)民法上因為法人只是法律上的擬制人，所以其不具備對于侵犯其法人人格權(quán)的行為要求進行“精神損害賠償”的基礎(chǔ)，這也是為什么《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條中只是提到只有“自然人”才可提出精神損害賠償?shù)母驹颉：苊黠@，在人格權(quán)的權(quán)利主體為“人格”的邏輯下，現(xiàn)有對于商人“法人人格權(quán)”損害的賠償措施只是一種象征性補償而不是直接的救濟手段，由此造成在現(xiàn)有民法的“法人人格權(quán)”保護下對于商人商譽價值的保護嚴(yán)重不足。
（二）圍繞“物”而生成的物權(quán)規(guī)則也不能適用現(xiàn)代商業(yè)社會的權(quán)利認定標(biāo)準(zhǔn)
物權(quán)規(guī)則的意義在于通過產(chǎn)權(quán)的界定以實現(xiàn)“定分止?fàn)帯钡墓δ?。在民法邏輯上，只有符合真實意思表示的法律行為才可能獲得合法、有效的物權(quán)。因此在所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)界定方面，無論是我國行政機關(guān)還是司法機關(guān)都是沿著 “誰投資、誰所有”的意思表示真實原則確定企業(yè)產(chǎn)權(quán)的真實所有人。但商業(yè)實踐中，基于各種各樣復(fù)雜的原因，股權(quán)代持成為實際出資人躲避監(jiān)管或者信息披露的常用手段，而我們對于股權(quán)代持行為項下的權(quán)屬認定存在巨大的邏輯矛盾：一方面，從公司法的角度而言，“股東”是指擁有公司股份的人，特別是在有限責(zé)任公司中，基于“人合”與“資合”的兩合性，股東只以股東名冊上所記載為準(zhǔn)，不會存在“名義股東”和“隱名股東”之分，此乃商法外觀主義的表現(xiàn)；但另一方面，在 “誰出資、誰所有”的民法邏輯項下，股權(quán)的真正所有權(quán)通常又會被認定歸屬于實際出資的人所有，此乃民法的公平主義。在商法的“外觀主義”和民法的“公平主義”的沖突下，雖然《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）在其表述中只支持隱名股東向名義股東主張“投資權(quán)益”，并未賦予隱名股東參與決策和選擇管理者等股東權(quán)利，這似乎承認了“名義股東”是公司層面的真正股東，但另一方面，民法中善意取得制度適用的前提是處分人無權(quán)處分，因此從該解釋以參照《物權(quán)法》中的善意取得制度處理名義股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力判斷，解釋似乎又在間接推定實隱名股東才是公司股權(quán)的真正所有人。這導(dǎo)致就在股權(quán)所有權(quán)及其處置問題上，債權(quán)、物權(quán)、公司制度這三種法律關(guān)系間未能做到協(xié)調(diào)與銜接，民法邏輯與公司法概念的矛盾由此產(chǎn)生。
此外，在民法體系中，物權(quán)行為獨立于產(chǎn)生物權(quán)的原因行為（如債權(quán)），也即在一項債的安排下所產(chǎn)生物權(quán)的變動效果，如果希望恢復(fù)原狀需要以另一個獨立的物權(quán)行為返還原物，而不能簡單地以終止合同恢復(fù)原狀的方式撤銷物權(quán)。這樣，無論是在物權(quán)變動（如轉(zhuǎn)讓）還是物權(quán)設(shè)限（如抵押）中，物權(quán)的效力均有別于債權(quán)的效力與結(jié)果。因此，針對相同交易主體所做的兩個標(biāo)的物一致但交易方向相反的“一買一賣”的行為，其在民法上被視為兩個獨立的意思表示，成為兩個不同的法律行為。基于兩個不同法律行為所做出的物的交付的效果也不一樣，作為前一法律關(guān)系的買方收到貨物后成為后一法律關(guān)系的賣方，后者如果在收到貨物后不履行承諾的交付貨物義務(wù)也僅是承擔(dān)合同義務(wù)上的違約責(zé)任，因為前一法律關(guān)系的賣方對于已經(jīng)出售的貨物因為失去物的所有權(quán)，不能再直接向買方行使物的追及權(quán)利。但在商業(yè)活動中，這樣的“前買后賣”的安排往往是前一法律關(guān)系的賣方以暫時向買方讓渡所有權(quán)的方式而做出的“讓與擔(dān)保”，它的法律意圖不是兩個分別的“一買一賣”的交易，而是名義賣方向名義買方所做出的“擔(dān)保形式”。基于“物權(quán)法定”的要求，讓與擔(dān)保不被認可為法定的物權(quán)擔(dān)保形式。比如，在讓與擔(dān)保不被法律所認可的情形下，現(xiàn)有的買斷式國債回購交易就存在一個根本性的系統(tǒng)風(fēng)險：一旦出現(xiàn)證券市場出現(xiàn)大規(guī)模的波動，在現(xiàn)有的民法體系認定標(biāo)準(zhǔn)下，接受融券方（提供融資方）對債券融資方（融資方）僅負有合同的返還（回售）義務(wù)，在接受融券方挪用債券且無力償還的情況下，融資方無法依據(jù)物權(quán)的追及效力追回原本意在“質(zhì)押”的債券，這就有違買斷式債券回購交易的本質(zhì)，并會引發(fā)一系列的金融交易有效性的認定問題。
（三）圍繞“債”產(chǎn)生的違約責(zé)任不能充分保護商人的契約利益
依據(jù)債產(chǎn)生的原因，民法上的債權(quán)責(zé)任包括了因契約、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理而產(chǎn)生的責(zé)任。但無論基于何種原因產(chǎn)生的債，囿于民法原本的功能在于以公平原則彌補當(dāng)事人的損失，因此民法上的違約責(zé)任是沿著對于實際損失的“補償論”路徑進行規(guī)范和裁判，比如《德國民法典》第343條就規(guī)定對于承諾了支付契約違約金的普通人來說，法院仍可根據(jù)債務(wù)人的申請判決將違約金減至“適當(dāng)數(shù)額”。我國違約責(zé)任制度也是以“補償論”為其理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院甚至直接要求“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”。很明顯，我們在司法審判實踐中的違約金規(guī)則明顯是一種補償性措施而非懲罰性措施。而在商事交易實踐中，當(dāng)事人為促使合同得到實際履行，有時會自愿設(shè)定較高的違約金，這種違約金設(shè)置機制可能并不是為了獲得利益，而是為了約束當(dāng)事人切實履行合同的特殊形態(tài)的擔(dān)保方式。這在民事法官看來，過分的合同自由會帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，放任違約金條款會使之異化為一方壓榨另一方的工具；而在商事法官看來，違約金制度的設(shè)計就是為了保障商事糾紛的快捷處理和營利預(yù)期，免除守約方對損失的舉證責(zé)任。如果司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)動輒認定當(dāng)事人之間約定的違約金過高而進行“合理干預(yù)”，無疑是不當(dāng)?shù)亟槿氲疆?dāng)事人之間的經(jīng)營關(guān)系之中，替代經(jīng)營者的經(jīng)營判斷，而以自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)來尋求所謂實質(zhì)正義。
三、商法思維與商事審判：商法思維與民法邏輯的差異性
（一）商法側(cè)重于商主體的類型化研究而非主體存在的人格意義
在傳統(tǒng)的大陸民法中，傳統(tǒng)的民事主體理論集中于對“人”和“法人”的權(quán)利能力和行為能力展開研究，討論的重點在于自然人或者“擬制人”的人格意義、法律地位和意思表示，并且在責(zé)任方式上對民事主體形成“無限責(zé)任”和“有限責(zé)任”這兩種非此即彼的區(qū)分方式。但是在商事法律制度中，對于商主體的研究是基于對商業(yè)實踐中商人責(zé)任范圍不同訴求的回應(yīng)，因此基于商事行為種類多樣化和商人對風(fēng)險承擔(dān)意愿及能力的不同，商事法律研究的是商事主體的類型及其法律責(zé)任。對于某些商人而言，商事登記并非他們獲得商人資格的必要條件，即使他們沒有履行商事登記的義務(wù)，基于他們的營利性活動仍可以獲得商人的資格，只要他們在行為時符合上述商人應(yīng)當(dāng)具備的積極要件即可。正是因為前述研究路徑的不同，從法律制度的發(fā)展史上看，才會在傳統(tǒng)民法的“自然人”、“合伙”和“法人”概念之外，為滿足商業(yè)社會不同主體的不同利益訴求而出現(xiàn)了能夠結(jié)合各類主體法律特征的新型主體：比如以作為“法律行為”的契約為核心的商業(yè)信托已經(jīng)在不少國家被視為商主體而得到法律的承認和認可。在美國法上，商事信托已經(jīng)擁有無庸置疑的強式法律人格和有限責(zé)任，它將內(nèi)部組織的各類事項交給信托組織的治理文件(章程)來具體規(guī)定，通過章程條款的妥當(dāng)安排，可以按照類似于公眾公司的方式來創(chuàng)建商事信托，信托的受益人承擔(dān)著類似于股東的角色。因此，就商法意義上的主體制度而言，它已經(jīng)不再局限于對“自然人”或者虛擬的“法人”法律人格(及由其產(chǎn)生的行為能力和權(quán)利能力)的研究，商法已經(jīng)跨越民法對于民事主體人格意義的討論，而在更大范圍的層面上研究和討論能夠承載并反映商業(yè)活動客觀訴求的主體制度。
（二）商法對于所有權(quán)的保護與認定規(guī)則有別于傳統(tǒng)民法的“所有權(quán)規(guī)則”
總體而言，民法上的所有權(quán)規(guī)則更強調(diào)對于“靜態(tài)”的財產(chǎn)權(quán)的保護，其定分止?fàn)幍亩攘砍叨仁且栽紮?quán)利人為出發(fā)點，權(quán)利保護的重點在于原始權(quán)利人，“善意取得制度”下的善意第三人只是作為一種利益平衡的例外性保護措施；但在商法上，基于“商品”的流動性和周轉(zhuǎn)頻率，商法的所有權(quán)規(guī)則更側(cè)重于解決物在“動態(tài)流轉(zhuǎn)”過程中的權(quán)利再分配規(guī)則，由此傾向于在最大程度上保護交易的結(jié)果而非原始的權(quán)利人。比如，如果一張票據(jù)遺失，沒有經(jīng)過特定的公示催告程序，票據(jù)本身仍將具有效力，只要票據(jù)持有人能夠證明票據(jù)書的連續(xù)性，票據(jù)簽發(fā)人和票據(jù)的所有前手仍然按照票據(jù)上體現(xiàn)的金額請求權(quán)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，而無論票據(jù)持有人與票據(jù)義務(wù)人之前是否存在交易，或者票據(jù)持有人對于票據(jù)義務(wù)人而言是否存在“惡意”或者“善意”的主觀動機，這就與傳統(tǒng)民法上對物的權(quán)利認定存在不同。又比如在商業(yè)實踐過程中，對于在傳統(tǒng)保理基礎(chǔ)之上衍生出來的“有追索權(quán)保理”也與傳統(tǒng)民法上“債權(quán)讓與債權(quán)只及于債務(wù)人”的特征和法律后果完全不同，有追索權(quán)保理在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)之上附加了一個未來債權(quán)回轉(zhuǎn)的條件，這個條件不是轉(zhuǎn)讓生效的條件也非合同履行的條件，而是債權(quán)轉(zhuǎn)讓后債權(quán)無法全部履行后的債權(quán)回轉(zhuǎn)，這種交易結(jié)構(gòu)的安排完全打破了傳統(tǒng)民法項下“風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的邏輯規(guī)則，對于此種安排應(yīng)該視為一個新的債權(quán)（視同債權(quán)人讓與人其它債權(quán)人一樣的權(quán)利）還是賦予一個具有“準(zhǔn)物權(quán)效力”的對原來支付款項的“追及權(quán)”就成為擺在司法裁判實踐面前一個棘手的問題。如果完全按照傳統(tǒng)民法的所有權(quán)認定規(guī)則處理這類的商業(yè)交易安排，則很多已經(jīng)在西方市場經(jīng)濟中被廣泛運用且普遍適用的商業(yè)實踐在我國民法體系下將根本無所適從。
（三）商法上對于第三人的注意義務(wù)要求顯著弱于民法要求
民法上的善意取得制度對善意第三人行為和主觀要件的認定與商法上的善意第三人規(guī)則是有所不同的：民法上的善意取得要求第三人需通過合法方式以公平價格取得“物”的占有才能構(gòu)成善意取得，進而才能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，否則第三人已經(jīng)占有的物可以被物主追及物權(quán)或者行使撤銷權(quán)；但在商法上，出于對標(biāo)的物和商事流轉(zhuǎn)結(jié)果保護的考慮，其對交易過程中第三人的注意義務(wù)和對價義務(wù)的要求就遠遠沒有傳統(tǒng)民法理論來得那么高。一個比較明顯的公司法例子就是目前引起廣泛關(guān)注且存在巨大爭論的《公司法》第16條有關(guān)內(nèi)部決策程序缺失對于公司對外擔(dān)保效力影響的問題，這實際上涉及到在商事交易中內(nèi)部決策有效性與外部契約有效性應(yīng)該優(yōu)先保護何者的問題。如果從商法思維角度觀察這種爭議，我們可以很明顯地看到《公司法》在商法體系中屬于組織法性質(zhì)，其主要目的在于保護圍繞以“公司”這種組織形式而開展經(jīng)營活動的公司參與人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。因此，作為組織法性質(zhì)的《公司法》，對其成員的資格、行為能力的限制性要求不應(yīng)過多地轉(zhuǎn)換為要求外部第三人具有“知曉”的義務(wù)(即使在企業(yè)信用可通過互聯(lián)網(wǎng)進行公示的條件下，因為企業(yè)信息公示的目的本來就旨在增加交易相對人對企業(yè)信用的了解，而不是向交易相對人施加注意的義務(wù))，如果公司成員違反公司章程，從西方公司法的處理方式而言，董事、高級管理人員對公司具有特定的忠實和勤勉義務(wù)，那些因為違反忠實和勤勉義務(wù)而擅自對外提供擔(dān)保的董事或經(jīng)理會對由此產(chǎn)生損失的股東承擔(dān)賠償義務(wù)，由此牽制并確保公司董事、經(jīng)理嚴(yán)格履行公司章程或者公司內(nèi)部規(guī)章的約束，從而起到公司法平衡股東與股東、股東與董事、董事與公司之間權(quán)益的效果。因此由于《公司法》第16條并沒有表明“違反本條規(guī)定的對外擔(dān)保無效”，且其第147條規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”，第149條規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”， 所以在商法思維的推導(dǎo)下，如果第三方已經(jīng)與公司達成具備合法形式的對外擔(dān)保的意思表示和合意，公司內(nèi)部的審批程序?qū)τ诤贤ЯΦ挠绊憫?yīng)無關(guān)緊要，且在法律沒有施加對第三人注意義務(wù)的情形下，第三人的注意義務(wù)應(yīng)僅限于該等對外擔(dān)保是否已經(jīng)由公司依據(jù)法定或慣常的意思表示形式作出，而非特別注意該等意思表示所需的公司內(nèi)部程序是否已經(jīng)完備。
（四）商法對于私權(quán)的“平衡保護”有別于民法的“絕對保護”
作為對權(quán)利人保護的方式，民法對于民事主體所享有的個體私權(quán)采取的是絕對的保護主義，也即“私權(quán)的神圣不可侵犯”，民法存在的意義就是要界定民事主體的各種權(quán)利邊界，進而依據(jù)權(quán)利邊界的界定實現(xiàn)對民事主體不同類型的權(quán)利保護不論是物權(quán)還是債權(quán)，傳統(tǒng)民法對于權(quán)利的變動都要基于權(quán)利人的意思表示方能有效(如物權(quán)讓與、債權(quán)讓與的表示)，在沒有權(quán)利人意思表示的情況下，需要滿足法定的條件才能產(chǎn)生權(quán)利變動的效果(如法定繼承、國家征收等)。由此，在民法語境下，“默示”是不可以作為“同意”(或“承諾”)的意思表示，任何人無權(quán)在當(dāng)事人未作出明示“同意”的條件下而以“默認同意”為標(biāo)準(zhǔn)自行確定對他人物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)，除非這種默示是依據(jù)約定俗成的交易習(xí)慣或者一方當(dāng)事人的行為而可被合法地推定為默示同意，這是民法對于民事主體私人財產(chǎn)權(quán)利“絕對保護”原則的一種重要表現(xiàn)。但從商事法律的角度，交易的流轉(zhuǎn)性和復(fù)雜性導(dǎo)致了商事主體在從事商業(yè)活動的過程中會與不同的其它商事主體或民事主體發(fā)生不同種類的法律關(guān)系(比如公司與股東的投資關(guān)系、公司與政府的稅收關(guān)系、公司與債權(quán)人的債務(wù)關(guān)系、公司與員工的勞動關(guān)系等)，由于這些法律關(guān)系的多元性和復(fù)雜性，商法會更加傾向于各類法律關(guān)系當(dāng)事人的利益平衡，即強調(diào)風(fēng)險和利益的均衡保護原則，而未必就是私權(quán)意義上的絕對公平。比如，同樣是緘默，商法的合同法領(lǐng)域就可能承認雙方以約定的形式或者通過法律明確列舉的方式將“緘默”視為同意，以促成商事主體的責(zé)任或者提高交易的效率。抑或在破產(chǎn)法領(lǐng)域，當(dāng)公司面臨破產(chǎn)重整時，股東或者債權(quán)人可以通過“股東多數(shù)決原則”和“債權(quán)人多數(shù)決原則”方式?jīng)Q定對于全體股東或全體債權(quán)人普遍適用的“以股抵債”、“以債轉(zhuǎn)股”、“送股償債”等破產(chǎn)重整方案，而不論少數(shù)異議股東或者少數(shù)異議債權(quán)人對這種以多數(shù)表決方式處置個體私權(quán) (無論是“股權(quán)”還是“債權(quán)”) 的反對，這都是商法在私權(quán)保護和處置原則方面明顯有異于民法絕對保護原則的特殊之處。
四、民法典編纂與商事審判：商法思維的適用路徑
雖然就現(xiàn)有民法立法的形式外觀而言，無論是《民法通則》還是《民法總則》在立法技術(shù)上都從未出現(xiàn)民商合一或者民商分立的描述，但主流的民法學(xué)者認為“在民法典中，民法總則是統(tǒng)領(lǐng)整個民法典并且普遍適用于民商法各個部分的基本規(guī)則….民法總則的制定連接了民法和商法之間的關(guān)系，它將統(tǒng)領(lǐng)整個民商事立法” ，“民法總則應(yīng)當(dāng)可以統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系，統(tǒng)轄商事特別法” ；在“特別法與一般法”的關(guān)系項下應(yīng)當(dāng)先優(yōu)先適用特別法，再適用民法總則。 但本文卻認為，基于商法思維的特殊性和其與民法邏輯的有別性，按“特別法”與“一般法”的關(guān)系將不能正確進行商事糾紛的審判，理由如下：
（一）將民法與商法限定于“特別法”與“一般法”的關(guān)系無法正確回應(yīng)商業(yè)規(guī)則的訴求與本質(zhì)
發(fā)源于市民社會的民法其最初是作為“市民法”而意圖在于解決市民社會中對于人的權(quán)利和財產(chǎn)歸屬規(guī)則的界定，所以民法在總體上呈現(xiàn)出單一的、點對點的“靜態(tài)”保護的特點。由于民法所要解決的糾紛不會涉及過多的主體或者多元的法律關(guān)系，因此它的價值判斷緯度比較單一，主要以“公平性”作為刻度標(biāo)準(zhǔn)進行“定分止?fàn)帯?；而在商業(yè)活動中，商業(yè)社會的活動始終呈現(xiàn)以“連續(xù)性交易”為特征的圖譜，這種連續(xù)性交易過程導(dǎo)致了商法相對于民法而言在面對糾紛時要面對更加多元化的主體之間的利益平衡。雖然在商事交易中也講究對于交易主體的個體保護，但商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行需要更多的考慮到整體商業(yè)主體的利益平衡，即使某一商業(yè)規(guī)則在運行的過程中其結(jié)果可能損害到個別參與主體的利益，商人們也必須遵守和執(zhí)行此等商業(yè)規(guī)則所帶來的商業(yè)交易的結(jié)果，也即商法需要通過保護商業(yè)規(guī)則的權(quán)威性以確保參與商事交易的主體對于商業(yè)規(guī)則運行的結(jié)果有著明確的預(yù)期。在此等意義上，對于商事交易的“保護交易結(jié)果”原則是商法思維的首要邏輯，商事糾紛解決規(guī)則的側(cè)重點可能并不在于是否因為對于參與主體單個個體的公平而撤銷交易，而是在保護交易結(jié)果邏輯下對于利益受損的特定商事主體在“利益平衡”原則下以其它的救濟途徑平衡保護當(dāng)事人的受損利益。以證券交易中的所有權(quán)過戶時間問題為例，雖然名義上《證券法》第一百六十七條 “證券登記結(jié)算機構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)要求結(jié)算參與人按照貨銀對付的原則，足額交付證券和資金，并提供交收擔(dān)保。 在交收完成之前，任何人不得動用用于交收的證券、資金和擔(dān)保物”的規(guī)定看似界定了有關(guān)證券所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間（交收完成之時）以及交收完成之前的“擔(dān)保狀態(tài)”，但問題在于此條規(guī)定只是限定二級結(jié)算中作為一級凈額結(jié)算過程中的券商交付責(zé)任，并沒有明確在二級結(jié)算中客戶對于券商的證券交付時間及交付的“擔(dān)保狀態(tài)”問題。在此背景下，如果按照民法與商法的“特別法與一般法”的解釋路徑，傳統(tǒng)民法的所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則是“ 標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，這也意味著在民法的解釋方法論下，即便客戶在證券交易階段的交易已經(jīng)得到確認（相當(dāng)于合同已經(jīng)訂立），但在證券交收完成前（相當(dāng)于貨物交付之前），賣方的證券所有權(quán)并沒有實際發(fā)生轉(zhuǎn)移，已達成交易但尚處待交收狀態(tài)下的證券仍有可能被視為是賣方的財產(chǎn)而被司法機關(guān)追及。但問題在于，為了確保訂單的可執(zhí)行性，交易訂單一旦被系統(tǒng)撮合交易成功，除了在證券交收階段的“銀貨未能對屹”外，交易過程已經(jīng)是不可逆的結(jié)果，對于已經(jīng)確認交易但尚未過戶的證券必須確保已經(jīng)達成交易結(jié)果的證券交付的確定性，而這種確定性又不能用現(xiàn)有的以“交付”作為權(quán)屬和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的“所有權(quán)規(guī)則”進行界定和適用，傳統(tǒng)民法的所有權(quán)變動解釋規(guī)則和所有權(quán)追及規(guī)則已經(jīng)明顯不適應(yīng)證券交易中的雙方平衡保護功能，這也是目前證券登記結(jié)算機構(gòu)在協(xié)助司法凍結(jié)、劃撥過程中碰到的一個難點和無法明確解釋的問題。因此，以“特別法與一般法”的關(guān)系作為商事糾紛與爭議的解決路徑不僅不能正確解釋商業(yè)安排的本質(zhì)，基于民法項下的審判邏輯反而會對商業(yè)安排及其規(guī)則的合法性產(chǎn)生沖擊，進而影響商事主體對于商業(yè)規(guī)則結(jié)果的明確預(yù)期。
（二）以民法作為商法“一般法”的邏輯無助于正確理解和解決商事實踐紛爭的本質(zhì)
在任何現(xiàn)行法律規(guī)范均無法窮盡未來一切糾紛的背景下，以民法作為商法的“一般法”在很大程度上會曲解并錯誤引導(dǎo)商事糾紛的處理與解決。這種民法邏輯與商法理念的矛盾與沖突已經(jīng)不是學(xué)者紙面上的“自說自話”，現(xiàn)有針對合同法的適用與解釋上已經(jīng)凸顯該等問題。以商事代理問題為例：我國并無特別的專門針對“商事代理”的商法規(guī)范，有關(guān)代理關(guān)系的法律規(guī)范是體現(xiàn)在作為傳統(tǒng)民法勢力范圍的“合同法”中。合同法第二十一章通過“委托合同”這一有名合同界定了委托人與受托人之間的代理關(guān)系，其總體邏輯是“受托人依據(jù)委托人的委托代表委托人與第三人簽訂合同，該等合同的最終效果應(yīng)由委托人承擔(dān)”，這是一種典型的受托人充當(dāng)委托人與第三方之間合意橋梁的“民事代理”進路。由此路徑，民事代理所產(chǎn)生的后果是“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”（第四百零二條）或者“第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人……. 第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！保ǖ谒陌倭闳龡l第三款），前述條款的邏輯歸根結(jié)底都呈現(xiàn)出委托人或者對代理人或者對第三人承擔(dān)的“兜底責(zé)任”。但現(xiàn)代商業(yè)社會上所呈現(xiàn)的商事代理(agent)模式已經(jīng)不是民事代理所呈現(xiàn)的“代理人代表委托人從事法律行為，其法律后果歸屬于委托人”這樣一種狀態(tài)。商事代理雖然用了“代理”一詞，但在現(xiàn)實語境下它其實本質(zhì)上是一種就某項產(chǎn)品或者服務(wù)而從授權(quán)方獲得的一種銷售或者提供商品/服務(wù)的權(quán)利，在本質(zhì)上是一種“銷售權(quán)利的授權(quán)”。以汽車銷售為例，汽車銷售過程中的地區(qū)代理商是否理解為區(qū)域性的商家以顯名代理或者隱名代理的方式代表汽車生產(chǎn)商與客戶達成汽車購買協(xié)議進而由汽車生產(chǎn)商承擔(dān)汽車銷售合同的最終責(zé)任呢？答案顯然是否定的，因為在這種區(qū)域代理模式下，銷售商是以自已的名義從生產(chǎn)商購得汽車并轉(zhuǎn)賣給客戶，銷售合同的責(zé)任是由銷售商而非生產(chǎn)商最終承擔(dān)（生產(chǎn)商承擔(dān)的是產(chǎn)品責(zé)任法項下的生產(chǎn)商產(chǎn)品責(zé)任而非合同責(zé)任），銷售商與生產(chǎn)商不是單純的因居間代理而收取代理費的關(guān)系，銷售商是從生產(chǎn)商處獲得合法授權(quán)以有權(quán)購買并且銷售特定品牌的汽車而已。因此，現(xiàn)代商事代理的概念已經(jīng)大大有別于民事代理，以一般法上的“民事代理”歸責(zé)理論去規(guī)制最終客戶與生產(chǎn)商的關(guān)系并不符合商業(yè)模式的本質(zhì)與商人們對于合同責(zé)任關(guān)系的切分。也正是因為沒有認識到這種商事代理與民事代理的根本區(qū)別，在面對合同法第四百一十條“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定時，學(xué)界和司法裁判圍繞民事權(quán)利項下的代理概念而就當(dāng)事人是否可以解除合同、是否需要補償以及如何給予補償在履行利益、信賴?yán)妗⒅苯訐p失等方面展開分析，結(jié)論各異且爭議不斷。對此，只有跳出傳統(tǒng)“民事代理”框架，在以各自營利為目的的“商事代理”立場下理解商事代理的合同有可能充分保護商人們之間在訂立合同時的自我保護機制（比如不可解除權(quán)、違約賠償?shù)龋?，避免傳統(tǒng)民法在違約責(zé)任上只保護“直接損失”而不保護“期待利益”的缺陷。
（三）商事審判應(yīng)依賴于不斷細化的商事法律規(guī)范和對商事習(xí)慣的直接承認
在商法思維的獨立性與特殊性得以承認的前提下，商事法律必須關(guān)注到市場的易變性、營利性的訴求。為了向商事交易提供一個穩(wěn)定的交易結(jié)果預(yù)期，我們不能僅僅局限于原則性立法，這要求我們的立法者必須了解商業(yè)交易的本質(zhì)、商人的訴求，做到商事法律規(guī)范盡量的細致化和技術(shù)化，在最大程度上能夠給司法裁判者提供詳細的法律規(guī)范的支持，避免審判者在缺省法律規(guī)范的前提下通過“自由心證”的方式做出裁決。除此以外，受限于立法本身天然的滯后性和不完整性，為了更好地實現(xiàn)商事審判的目的與宗旨，我們應(yīng)該直該明確“經(jīng)司法查明的商事習(xí)慣可以直接作為裁判的法律淵源”的制度。不可否認，對于習(xí)慣的承認與適用即便是在民法范疇也仍存爭議，比如雖然《民法總則》首次明確了“習(xí)慣”作為法律淵源的效力，但“此間習(xí)慣究竟何指也是一個不確定的問題。是比較法上的習(xí)慣法還就是普通的習(xí)慣？是通行全國性的習(xí)慣還是地方習(xí)慣就可以？習(xí)慣又如何具體認定和確定？仍都存疑”。因此，就民事審判層面而言，真正能夠運用習(xí)慣作為法律淵源進行裁判的案例并不多見，在某種程度上因為民事關(guān)系呈現(xiàn)出較為穩(wěn)定的法律結(jié)構(gòu)，其人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的保護相對簡單，再加上我國民事法律在學(xué)習(xí)和借鑒德、法現(xiàn)行成文法基礎(chǔ)上法律條文相對比較成熟，只有在極少數(shù)的領(lǐng)域或者極為特殊地區(qū)才有可能適用跟現(xiàn)行成文法相背的風(fēng)俗習(xí)慣。相反，在商事領(lǐng)域，基于商事交易的復(fù)雜性和易變性，商事法律規(guī)范在某種程度上更顯滯后性，在缺少直接的商事成文法的支持和不宜直接引用民事規(guī)則的前提下，將商事慣例直接作為法律淵源引入商事糾紛的裁判相對于民事習(xí)慣在民事糾紛處理中的作用可能會顯得更為急迫與必要。為使商事習(xí)慣上升為商事習(xí)慣法從而具有法的強制效力，司法審判過程對商事習(xí)慣法的確認和承認要注意對于商事習(xí)慣法客觀要件和主觀要件的審核:首先，在客觀上，作為法源的習(xí)慣法要有習(xí)慣之存在，即多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間反復(fù)而為同一行為，但這種習(xí)慣所涉及的并不是社會常規(guī)的、外在的禮儀或?qū)徝绬栴}（比如清明的掃墓，端午節(jié)的劃龍舟），它應(yīng)是重要的社會事務(wù)，是為確保令人滿意的社會整體生活而必須完成或服從的工作，這種習(xí)慣是經(jīng)過統(tǒng)治階級的篩選和認可后可能被融合和編入法律體系中的；其次，在主觀上，這種習(xí)慣法應(yīng)是商人主體之間有確信服從于該習(xí)慣約束的心理狀態(tài)，僅有反復(fù)實施的行為而無主觀上的法的確定力，只為事實上的、單純的習(xí)慣不能約束法律關(guān)系的當(dāng)事人；最后，可作為商法淵源的習(xí)慣法還有很重要的一個有效要件就是該等習(xí)慣的合理性因素，即習(xí)慣法作為商法淵源的適用必須以合理性作為其價值判斷的依據(jù)。合理性乃是習(xí)慣作為法的淵源的有效要件，法院不能確定一種不合理或者荒謬的習(xí)慣影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。在滿足對于商事習(xí)慣這些主、客觀要件的前提下，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)允許司法審判部門將習(xí)慣上升為習(xí)慣法以作為商事成文法可靠、有力的法源補充。
五、結(jié)論
就民商分立或民商合一的爭論，無法是瑞士民法典的民商合一模式還是法國、德國的民商分立模式，都只是各自歷史的產(chǎn)物，可能未必有深刻的理論隱藏其中，但在民法典和商法典各自路徑分明地發(fā)展、演繹了上百年后，“民商究應(yīng)合一還是分立就由一個歷史形成的事實問題發(fā)展成為一個理論上的問題，最終吸引了以后的法學(xué)家和立法者去探討、去研究”。商法與民法在邏輯體系上的差異是有目共睹的，國內(nèi)也有不少學(xué)者已經(jīng)充分意識并論證到商法思維對于我國司法實踐的重要性，提出了“在審判工作中應(yīng)注意發(fā)現(xiàn)商法的特殊性，尊重商法的特殊性，把蘊藏在商法中的理念、思維通過商事審判弘揚出來，形成商事審判的理念和思維”、“商法將促進商業(yè)和增加財富作為核心的制度價值，從而提出在商事審判中需樹立商法理念”等觀點。因此，如果具體到我國商事審判而言，基于民法基本邏輯與價值導(dǎo)向的不同，民法典編纂過程中對于商事規(guī)范的涵蓋可能會偏離商事法律原本的規(guī)范價值與意圖，導(dǎo)致實務(wù)審判在援引民法典進行裁決的“南轅北轍”。也正因為此，本文希望透過呈現(xiàn)商法思維有別于民法邏輯的特殊性，借此主張我國民法典的編纂應(yīng)該遵循傳統(tǒng)民法在歷史上所形成的邏輯體系進行編纂和解釋，無論是在立法模式還是立法思維上都應(yīng)該拋棄那些試圖將民法典的編纂作為“萬金油”調(diào)整一切經(jīng)濟、商事法律關(guān)系的“大一統(tǒng)”模式。在立法層面，民法典還應(yīng)被嚴(yán)格的解釋為民事法律規(guī)范的總稱，在碰到具體的糾紛時，由法官來判定涉訴案件的本質(zhì)是否屬于民事法律關(guān)系而受民法典的調(diào)整。否則如果在“大一統(tǒng)”的民商合一立法模式下，基于商事交易行為的復(fù)雜性和主體的創(chuàng)新精神，原本基于嚴(yán)謹(jǐn)邏輯體系的民法規(guī)范很容易在現(xiàn)實的商業(yè)實踐中被屢屢突破和挑戰(zhàn)，由此必然導(dǎo)致司法實踐中法官為了獲得裁判的結(jié)果而在援引民法規(guī)則時不是依據(jù)民法規(guī)范的邏輯扼制商業(yè)實踐就是妥協(xié)于現(xiàn)實而放任商業(yè)實踐突破民法規(guī)范。因此以“民商合一”的立法體例和民法解釋規(guī)則的路徑解釋和規(guī)范在日益月新的中國經(jīng)濟發(fā)展背景下所層出不窮的新經(jīng)濟、新現(xiàn)象顯然存在顧此失彼的明顯隱患。因此，即使目前在理論上和立法層面上做不到商法在成文法層面的獨立（比如商法通則或商法典的起草），但我們至少需要在立法層面為商事活動的調(diào)整留下足夠的法律應(yīng)對空間，以為商事裁判留足法律和理論解釋的空間，可能前述觀點大大有悖于學(xué)界主流觀點，但作為學(xué)術(shù)討論的一種方式，仍希望以此例證方式呈現(xiàn)商法的獨特性與其獨立地位，以期與各位學(xué)術(shù)同仁共同探討、共同進步，以茲為文，特此為記。
文章來源：《法學(xué)評論》2018年第4期
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