原審被告人黃贛果，男，1979年8月9日出生，漢族，初中文化，果源商店經(jīng)營人，戶籍所在地：韶關(guān)市湞江區(qū)，原住韶關(guān)市湞江區(qū)。2013年9月7日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。原審判決生效后在廣東省清遠(yuǎn)監(jiān)獄服刑。
辯護(hù)人謝斌，廣東金韶律師事務(wù)所律師。
原審被告人許水珍，女，1988年8月22日出生，漢族，初中文化，果源商店經(jīng)營人，戶籍所在地：韶關(guān)市湞江區(qū)，住韶關(guān)市湞江區(qū)。2013年9月27日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被取保候?qū)彛?014年5月16日被廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院依法逮捕，同年7月14日廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院決定對(duì)其取保候?qū)?，并于同?月15日向其宣布。
原審被告人黃曉明，男，1949年9月11日出生，漢族，高中文化，果源商店個(gè)體工商戶登記經(jīng)營者，戶籍所在地：韶關(guān)市湞江區(qū)，住韶關(guān)市湞江區(qū)。2013年9月7日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。
廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃贛果、許水珍、黃曉明犯非法經(jīng)營罪一案，廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶湞法刑初字第72號(hào)刑事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。原審被告人黃曉明不服，向本院提出申訴。本院于2015年5月6日作出（2015）韶中法立刑申字第4號(hào)再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。韶關(guān)市人民檢察院檢察員曾敬東出庭履行職務(wù)。原審被告人黃贛果及其辯護(hù)人謝斌、原審被告人許水珍、黃曉明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院一審認(rèn)定，被告人黃贛果與被告人黃曉明系父子關(guān)系，被告人黃贛果與被告人許水珍系夫妻關(guān)系。被告人黃贛果、許水珍、黃曉明共同經(jīng)營果源商店（位于韶關(guān)市湞江區(qū)×××鋪面）。該店由被告人黃曉明注冊(cè)登記，并于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》，許可范圍為卷煙、雪茄煙、罰沒國外煙草制品。但該店實(shí)際經(jīng)營人為其兒子黃贛果，被告人許水珍、黃曉明協(xié)助黃贛果管理和銷售。果源商店自2011年至2013年間先后九次因?yàn)槲丛诋?dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸卷煙的行為受到韶關(guān)市煙草專賣局給予的行政處罰。
被告人黃贛果、許水珍、黃曉明通過互聯(lián)網(wǎng)非法從事卷煙銷售業(yè)務(wù)和批發(fā)業(yè)務(wù)，銷售金額共計(jì)人民幣735590元，其中批發(fā)業(yè)務(wù)金額為487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人黃贛果指使、被告人許水珍、黃曉明協(xié)助，在淘寶網(wǎng)上開設(shè)網(wǎng)店非法銷售卷煙，通過“火山下雪××”和“司雨紛××”兩個(gè)旺旺號(hào)和QQ聊天軟件尋找和聯(lián)系買家，并通過173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”兩個(gè)支付寶賬戶與買家進(jìn)行貨款結(jié)算，爾后通過德邦物流等物流公司先后多次將多種卷煙銷售給河北省邯鄲市的蘇某1、江蘇省南通市的邱某以及浙江省嘉善縣的何某。其中向蘇某1銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣188267元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣153639元；向邱某銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣308670元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣191280元；向何某銷售卷煙的數(shù)額累計(jì)人民幣238653元，其中一次性銷售卷煙超過50條的銷售額累計(jì)為人民幣142682元。
廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院一審認(rèn)為，被告人黃贛果、許水珍、黃曉明違反國家規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證在網(wǎng)上從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，經(jīng)營額為487601元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人黃贛果、許水珍、黃曉明在網(wǎng)絡(luò)上從事批發(fā)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控，事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，該院予以認(rèn)定。在共同犯罪中，被告人黃贛果起積極主要的作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰。被告人許水珍和黃曉明起次要或者輔助作用，是從犯，該院決定對(duì)其減輕處罰。被告人許水珍、黃曉明歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰?？紤]對(duì)被告人許水珍、黃曉明適用緩刑不致再危害社會(huì)及對(duì)所居住社區(qū)造成重大不良影響，該院決定對(duì)其適用緩刑。對(duì)被告人黃贛果依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對(duì)被告人許水珍依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款；對(duì)被告人黃曉明依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款之規(guī)定，并經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院于2014年8月26日作出（2014）韶湞江刑初字第72號(hào)刑事判決：一、被告人黃贛果犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二Ｏ一三年九月七日起至二Ｏ一八年九月六日止。罰金限于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向該院繳交，上繳國庫。）二、被告人許水珍犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。三、被告人黃曉明犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。被告人許水珍、黃曉明的緩刑考驗(yàn)期限，均從判決確定之日起計(jì)算。罰金限于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向該院繳交，上繳國庫。四、隨案移送的作案工具臺(tái)式電腦主機(jī)兩臺(tái)、手提電腦一部、手機(jī)芯片一個(gè)、手機(jī)四部、銀行卡三張、銀行U盾三個(gè)等予以沒收上繳國庫。
原審被告人黃曉明向本院提出申訴稱，一、原審法院對(duì)本案申訴審查，沒有尊重事實(shí)和法律，駁回申訴理據(jù)不足。韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院（2014）韶湞法刑申字第1號(hào)《駁回申訴通知書》，完全是在原審判決基礎(chǔ)上，未經(jīng)認(rèn)真審查認(rèn)定事實(shí)和適用法律，對(duì)申訴請(qǐng)求直接駁回維持了一樁冤案判決。二、原審判決申訴人有罪沒有事實(shí)根據(jù)。1.申訴人是果源商店《煙草專賣零售許可證》的合法持有人，許可證號(hào)440×××269，果源商店具備煙草專賣品合法的零售經(jīng)營資格，該店由申訴人兒子黃贛果打理。申訴人退休后返聘回單位上班，下班后有時(shí)來店幫兒子守店，該行為不違法也不犯罪。申訴人不懂電腦，兒子、兒媳網(wǎng)絡(luò)銷售卷煙申訴人并不知情。2．原審法院評(píng)析：“關(guān)于黃曉明是否參與網(wǎng)絡(luò)銷售問題，根據(jù)三名被告人的供述雖無法證實(shí)黃曉明參與網(wǎng)上的實(shí)際交易操作過程，但是其參與了交易前期的收貨、后期的發(fā)貨等行為，且其是果源商店的零售許可證的實(shí)際持有人，其應(yīng)該是對(duì)被告人黃贛果和許水珍的網(wǎng)上銷售卷煙的行為知情的”，原審法院上述評(píng)析是一種主觀推斷，一沒有證據(jù)證明申訴人參與了網(wǎng)絡(luò)交易，二沒有證據(jù)證明申訴人參與了交易前期的收貨、后期的發(fā)貨等行為，三沒有證據(jù)證明申訴人對(duì)兒子、兒媳網(wǎng)上銷售卷煙行為知情。定罪量刑應(yīng)依據(jù)客觀證據(jù)，而不是依據(jù)主觀推斷。三、原審判決隨案移送的作案工具予以沒收認(rèn)定事實(shí)不清。沒收的工具中，除果源商店工作的臺(tái)式電腦與煙草經(jīng)營有關(guān)，其它手提電腦、銀行卡、U盤均為申訴人家私人財(cái)產(chǎn)，與煙草經(jīng)營無關(guān)，予以沒收沒有事實(shí)和法律依據(jù)。四、原審有罪判決適用法律錯(cuò)誤。1．網(wǎng)絡(luò)銷售煙草是現(xiàn)代煙商營銷的一種普遍手段，雖違犯了國家煙草專賣、網(wǎng)絡(luò)銷售管理的規(guī)定，屬于行政違法行為，不構(gòu)成犯罪。2．煙草市場(chǎng)國家現(xiàn)仍延承計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的做法，對(duì)煙草行業(yè)實(shí)行專賣和行業(yè)壟斷。有證超范圍經(jīng)營不具有明顯的社會(huì)危害性，沒有擾亂市場(chǎng)，反而打通了銷售渠道，調(diào)遺補(bǔ)缺、物盡所用，客觀上起到了合理調(diào)節(jié)市場(chǎng)、優(yōu)化資源配置的作用。煙草零售超范圍經(jīng)營，本質(zhì)上是違反了國家對(duì)煙草經(jīng)營管理秩序，損害的是國家對(duì)煙草的壟斷利益，行為本質(zhì)是行政違法。3．當(dāng)危害社會(huì)的行為觸犯刑法時(shí)才構(gòu)成犯罪。根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十九條第二款關(guān)于“違反國家煙革專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)?？勺C、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等四種無證經(jīng)營煙革制品的達(dá)到法定犯罪數(shù)額的才能以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的規(guī)定，有罪的前提是無證經(jīng)營，申訴人家果源商店是持有《煙草專賣零售許可證》經(jīng)營的，而不是無證經(jīng)營。4．2011年5月6日(2011)刑他字第21號(hào)《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請(qǐng)示一案的批復(fù)》答復(fù)：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。”申訴人果源商店煙草經(jīng)營與李明華同一經(jīng)營模式，韶關(guān)煙草零售商也全都是同一經(jīng)營模式，李明華這樣做無罪，全韶關(guān)市仍至全中國煙草零售商這樣做無罪，唯獨(dú)申訴人家人這樣做有罪？5．人民法院李曉和最高人民檢察院陳國慶、韓耀元、王文利等人在兩高出臺(tái)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之后，分別在《人民司法》和《人民檢察》發(fā)表了同名文章——《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》理解與適用，闡述了適用《解釋》第一條第五款規(guī)定，認(rèn)為：“對(duì)有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對(duì)社會(huì)的危害性不大，不宜按犯罪處理，給予行政處罰即可?！鄙鲜鲇^點(diǎn)代表了最高司法機(jī)關(guān)當(dāng)前對(duì)此類案件不以犯罪論處的意見。6．最高人民法院《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請(qǐng)示一案的批復(fù)》，對(duì)有煙草零售許可證又違規(guī)多次從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)的不宜按犯罪論處體現(xiàn)了新形勢(shì)下的法律精神。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法的法律沖突原理，該司法解釋已替代了之前我國非法經(jīng)營罪相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋規(guī)定。原審法院回避了“李明華案”司法解釋，仍然延用此前的法律及司法解釋規(guī)定，原審有罪判決明顯適用法律錯(cuò)誤。7．原審判決無法體現(xiàn)法律面前人人平等的原則。煙草行業(yè)的國家壟斷和現(xiàn)有煙草經(jīng)營行政管理模式，已難以滿足市場(chǎng)的客觀需求，為了生計(jì)的零售煙商則違反規(guī)定超范圍經(jīng)營，這類現(xiàn)象已極為普遍。在整治類似行政違法行為中，全韶關(guān)市、縣萬余煙草零售商店都在同一模式下經(jīng)營煙草都相安無事，而對(duì)申訴人及家人卻以犯罪論并處于重罰，有悖法律的公平、公正原則。綜上，申訴人認(rèn)為，其對(duì)原審法院以非法經(jīng)營罪對(duì)其及家人黃贛果、許水珍定罪量刑感到極為冤屈，請(qǐng)求：1.依法撤銷韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院(2014)韶湞法刑初字第72號(hào)刑事判決及(2014)韶湞法刑申字第1號(hào)《駁回申訴通知書》；2.再審改判黃曉明、黃贛果、許水珍無罪。
本院再審開庭審理中，黃贛果稱，其對(duì)一審判決不服，其沒有觸犯刑法的相關(guān)法律規(guī)定，不應(yīng)該被判刑，請(qǐng)求改判其無罪。
黃贛果的辯護(hù)人謝斌提出如下辯護(hù)意見：1.對(duì)本案查明的黃贛果利用網(wǎng)絡(luò)銷售香煙的事實(shí)不持異議。2.黃贛果經(jīng)營的果源商店持有《煙草專賣零售許可證》，其在沒有《煙草專賣批發(fā)許可證》的情況下，利用網(wǎng)絡(luò)批發(fā)香煙是有證超范圍違規(guī)經(jīng)營行為。3.黃贛果未經(jīng)許可利用網(wǎng)絡(luò)違規(guī)銷售香煙與未經(jīng)許可違規(guī)銷售香煙，兩者本質(zhì)上沒有區(qū)別，均屬行政違法行為。網(wǎng)絡(luò)銷售只是一種營銷手段，違反的是國家對(duì)煙草網(wǎng)絡(luò)銷售行政管理秩序，而非犯罪構(gòu)成客觀要件，將網(wǎng)絡(luò)批發(fā)銷售香煙的行政違法行為與其他批發(fā)銷售售香煙行政違法行為加以區(qū)別，并將網(wǎng)絡(luò)批發(fā)銷售香煙當(dāng)作犯罪事實(shí)來認(rèn)定沒有法律根據(jù)。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21號(hào)《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請(qǐng)示一案的批復(fù)》給江蘇省高級(jí)人民法院的批復(fù)中，明確指出李明華行為“屬予超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理”的司法意見，黃贛果與李明華煙草違規(guī)經(jīng)營情形同出一轍，本案作出有罪判決為適用法律錯(cuò)誤。5.在兩高解釋之前的我國《煙草專賣法》、《關(guān)于嚴(yán)厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草專賣品的通告》文件，雖然均有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”之表述。但是，行政法規(guī)、規(guī)范性文件“追究刑事責(zé)任”表述不是直接的刑事法律規(guī)定，而是法律指引，定罪量刑依據(jù)的是刑事法律和司法解釋的具體明確規(guī)定，而不是直接以行政法、規(guī)范性文作為刑事判決的法律依據(jù)。6.公訴機(jī)關(guān)指出，李明華案件是煙草專賣超范圍經(jīng)營的普通案件，而本案屬于網(wǎng)絡(luò)銷售香煙行為特殊案件應(yīng)認(rèn)定犯罪，該觀點(diǎn)明顯不能成立。兩高解釋和李明華案件司法解釋，并沒有將此類煙草專賣超范圍違規(guī)經(jīng)營手段加以區(qū)分和分別定性。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)銷售香煙應(yīng)作為特殊類型煙草專賣超范圍違規(guī)經(jīng)營行為以犯罪論，一是對(duì)李明華案定性作出了擴(kuò)大解釋，二是該認(rèn)定沒有明確的法律規(guī)定。根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的“罪刑法定”原則，不能適用以廢除的原刑法“類推”制度來認(rèn)定煙草網(wǎng)絡(luò)銷售超范圍違規(guī)經(jīng)營行為就是犯罪。
許水珍稱，其對(duì)一審判決不服，請(qǐng)求改判其無罪，其改判的理由與黃曉明請(qǐng)求改判無罪的理由一致。
廣東省韶關(guān)市人民檢察院出庭檢察員提出如下意見：1.對(duì)本案的事實(shí)與證據(jù)不持異議。2.國家煙草專賣局于2009年6月以國煙專(2009)242號(hào)文下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營煙草專賣品的通告》，該通告明確規(guī)定了禁止煙草零售商通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行煙草交易。3.最高人民法院于2011年5月6日以(2011)刑他字第21號(hào)《關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請(qǐng)示一案的批復(fù)》，該批復(fù)對(duì)于李明華一案的定性僅僅基于李明華實(shí)施的只是普通的批發(fā)業(yè)務(wù)，至于這個(gè)批發(fā)業(yè)務(wù)的范圍是否包括互聯(lián)網(wǎng)上的批發(fā)，批復(fù)就沒有具體的界定，而是就案論案。具體到本案，到底最高法的批復(fù)能否適用于本案，其認(rèn)為，法無明確具體界定的不能作擴(kuò)大解釋。正因?yàn)樽罡叻ǖ呐鷱?fù)沒有涉及到互聯(lián)網(wǎng)的范圍，所以，批復(fù)就不適用于本案。綜上所述，對(duì)于原審三被告人通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行煙草批發(fā)的行為的最終定性，請(qǐng)合議庭依法作出裁定。
本院再審認(rèn)為，關(guān)于黃曉明申訴提出其對(duì)黃贛果、許水珍通過網(wǎng)絡(luò)銷售卷煙并不知情，原審判決其有罪沒有事實(shí)根據(jù)的問題。經(jīng)查，由于“司雨紛××”旺旺號(hào)與蘇某2、蘇某1、邱某、路某、何某的交易記錄明細(xì)及截圖系從黃贛果支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ導(dǎo)出，“火山下雪××”旺旺號(hào)與蘇某2、蘇某1、邱某、何某的交易記錄明細(xì)及截圖系從許水珍支付寶賬戶“18×××10”導(dǎo)出，且與買家進(jìn)行貨款結(jié)算的兩個(gè)支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”亦系黃贛果、許水珍的支付寶賬戶，而黃曉明雖供述其“定期核對(duì)進(jìn)出貨單據(jù)，偶爾會(huì)送貨到貨運(yùn)公司托運(yùn)到買家指定地點(diǎn)”，但卻無相應(yīng)證據(jù)證明黃曉明明知其所送之貨系通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售和批發(fā)的貨物，故黃曉明提出的其對(duì)黃贛果、許水珍通過網(wǎng)絡(luò)銷售卷煙并不知情的意見，本院予以采納。原審認(rèn)定黃曉明參與網(wǎng)絡(luò)銷售和批發(fā)卷煙的事實(shí)不清、證據(jù)不足，本院予以糾正。
關(guān)于黃贛果、許水珍、黃曉明是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。”最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！币勒丈鲜鲆?guī)定，要依照刑法第二百二十五條的規(guī)定對(duì)非法經(jīng)營煙草專賣品、情節(jié)嚴(yán)重的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，還須具備的條件之一是經(jīng)營者無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明。本案中，黃贛果、許水珍在與黃曉明共同經(jīng)營由黃曉明注冊(cè)登記、并于2011年12月8日取得《煙草專賣零售許可證》的果源商店的過程中，通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)（批發(fā)業(yè)務(wù)金額為487601元），系持有煙草專賣零售許可證的。因此，黃贛果、許水珍不宜按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，黃贛果、許水珍不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因沒有確實(shí)充分的證據(jù)證明黃曉明參與互聯(lián)網(wǎng)卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)，且在持有煙草專賣零售許可證的情況下通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)亦不宜按照非法經(jīng)營罪定罪處罰，故黃曉明不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。隨案移送至一審法院的臺(tái)式電腦主機(jī)兩臺(tái)、手提電腦一部、手機(jī)芯片一個(gè)、手機(jī)四部、銀行卡三張、銀行U盾三個(gè)、筆記本賬本1本，應(yīng)依法予以返還。原審被告人黃贛果及其辯護(hù)人、原審被告人許水珍、黃曉明提出的應(yīng)當(dāng)改判黃贛果、許水珍、黃曉明無罪的意見，韶關(guān)市人民檢察院提出的請(qǐng)本院對(duì)原審被告人通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行煙草批發(fā)行為的最終定性依法作出處理的意見，本院予以采納。本案中，黃贛果、許水珍通過互聯(lián)網(wǎng)從事卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)的行為，是否屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，是否應(yīng)作相應(yīng)處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行認(rèn)定和處理。
綜上，原審被告人黃贛果、許水珍、黃曉明的行為不構(gòu)成犯罪。原審判決適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。原審被告人黃贛果及其辯護(hù)人、原審被告人許水珍、黃曉明提出的應(yīng)當(dāng)改判黃贛果、許水珍、黃曉明無罪的意見有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以采納。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百八十九條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院（2014）韶湞法刑初字第72號(hào)刑事判決。
二、原審被告人黃贛果無罪。
三、原審被告人許水珍無罪。
四、原審被告人黃曉明無罪。
五、隨案移送至廣東省韶關(guān)市湞江區(qū)人民法院的臺(tái)式電腦主機(jī)兩臺(tái)、手提電腦一部、手機(jī)芯片一個(gè)、手機(jī)四部、銀行卡三張、銀行U盾三個(gè)、筆記本賬本1本，依法予以返還。
本判決為終審判決。
書記員譚惠萍
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