中文字幕理论片,69视频免费在线观看,亚洲成人app,国产1级毛片,刘涛最大尺度戏视频,欧美亚洲美女视频,2021韩国美女仙女屋vip视频

        隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的蓬勃發(fā)展，電商金融應(yīng)運(yùn)而生，而作為電商金融的衍生品，電商平臺個人信用支付產(chǎn)品是電商平臺的經(jīng)營者為了刺激消費(fèi)、提高銷售業(yè)績而采取的一項(xiàng)新舉措。目前，國內(nèi)部分主流電商平臺憑借其多年積累的海量客戶信用信息以及線上零售業(yè)優(yōu)勢，紛紛涉足個人消費(fèi)金融領(lǐng)域，其中以京東、阿里巴巴和蘇寧三大電商平臺推出的自條、花唄、任性付這三種個人信用支付產(chǎn)品最為典型。雖然從推出時間來看，京東白條要早于后兩者，但從用戶數(shù)量及普及程度來看，花唄則明顯勝出。鑒于此，為避免行文冗繁，本文將主要以具有代表性的花唄為例展開分析。

花唄是螞蟻花唄服務(wù)的簡稱，作為一款電商平臺的個人信用支付產(chǎn)品，用戶在使用花唄時須與重慶市阿里巴巴小額貸款有限公司（以下簡稱“螞蟻小貸”）、商融（上海）商業(yè)保理有限公司（以下簡稱“商融保理”）這兩家服務(wù)商簽訂《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》，并授權(quán)服務(wù)商向芝麻信用管理有限公司（以下簡稱“芝麻信用”）查詢用戶的信用信息，用于評估服務(wù)商與用戶的交易條件和控制服務(wù)中的風(fēng)險。在綜合評估用戶的個人信息后，芝麻信用會給用戶評定出一個信用等級，用相應(yīng)的分值表示。根據(jù)該分值，服務(wù)商將給予用戶相應(yīng)的消費(fèi)額度，用以在指定店鋪享受先消費(fèi)、后付款的服務(wù)。

據(jù)報(bào)道，在2015年“雙十一網(wǎng)購狂歡節(jié)”中，中低消費(fèi)人群使用花唄后，消費(fèi)力提升了50％；京東商城數(shù)據(jù)顯示，消費(fèi)者使用白條后，消費(fèi)能力提升98％。其中，花唄的支付交易筆數(shù)達(dá)6048萬筆，占支付寶交易總量的8.5％，全天支付成功率高達(dá)99.99％，平均每筆支付用時僅0.035秒，與銀行一起保障了雙十一支付的穩(wěn)定。這些數(shù)據(jù)反映出電商平臺個人信用支付產(chǎn)品對拉動金融消費(fèi)起到了極為明顯的作用，但與此同時，針對此類電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的套現(xiàn)、濫用、冒用行為也呈愈演愈烈之勢。隨著電商金融業(yè)績的不斷攀升，可以預(yù)見的是，這些行為會逐漸由新型轉(zhuǎn)變?yōu)樾鲁B(tài)，它們不僅會對電商平臺的資金安全造成不容小覷的沖擊，同時還可能侵害個人的信用與財(cái)產(chǎn)。以往的研究多在宏觀、中觀層面探討如何對互聯(lián)網(wǎng)金融、電商平臺進(jìn)行監(jiān)管，即便有從微觀層面對“竊用”支付寶賬戶的行為進(jìn)行的研究，也并未對涉及這種新型個人信用支付產(chǎn)品的欺詐行為進(jìn)行探討，這表明目前的研究還存在著相當(dāng)?shù)臏笮?。為彌補(bǔ)這一缺憾，本文將以冒用類的欺詐行為為主要討論對象，對如何處理此類行為展開分析。

      在信用評估、額度調(diào)整、服務(wù)模式、還款期限等諸多方面，花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品與銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的貸記卡并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，它們都是先消費(fèi)、后付款，且都具有一定的免息期，部分產(chǎn)品還可以分期付款，因此也有人將包括花唄在內(nèi)的電商平臺個人信用支付產(chǎn)品稱之為“虛擬信用卡”，認(rèn)為其本質(zhì)上屬于互聯(lián)網(wǎng)賒購業(yè)務(wù)。從刑法教義學(xué)角度而言，能否將此類電商平臺個人信用支付產(chǎn)品視為刑法意義上的信用卡，并進(jìn)而對相應(yīng)的欺詐行為以信用卡詐騙罪加以懲治？對該問題的回答涉及如何理解虛擬信用卡的含義。

對此有兩種不同的見解，其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬信用卡是指銀行提供給網(wǎng)絡(luò)使用者專屬的一種不可透支信用卡。虛擬信用卡加入了國際銀行組織，遵守國際銀行組織的規(guī)則和章程。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，虛擬信用卡指的是由某些有金融背景的機(jī)構(gòu)提供的一項(xiàng)服務(wù)，旨在服務(wù)那些沒有自己的信用卡，但是又需要信用卡的人群。這些卡的發(fā)行主體是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。除此之外，虛擬信用卡還出現(xiàn)在第三方支付平臺，被稱為“信用支付”，京東“自條”即為適例。這兩種觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于，前者否認(rèn)了電商平臺個人信用支付產(chǎn)品屬于虛擬信用卡，而后者則明確加以承認(rèn)。應(yīng)當(dāng)說，從我國的相關(guān)法律法規(guī)與刑法法理出發(fā)，否定論的觀點(diǎn)更為可取。

　　虛擬信用卡所稱的虛擬，強(qiáng)調(diào)的是此類信用卡并不具備實(shí)體卡形式，但并不意味著不能將某些不屬于信用卡的信用支付產(chǎn)品擬制為信用卡。2011年1月13日實(shí)施的中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)?！蓖瑫r，1999年3月1日實(shí)施的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法除2條規(guī)定：“本辦法所稱銀行卡，是指由商業(yè)銀行（含郵政金融機(jī)構(gòu)）向社會發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具。商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行銀行卡?！?/p>

結(jié)合這兩個管理辦法可知，在我國，僅有商業(yè)銀行及郵政金融機(jī)構(gòu)才擁有發(fā)行信用卡的資格，且必須經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)。目前，雖然推出個人信用支付產(chǎn)品的主流電商平臺已經(jīng)各自獲取了種類不等的金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證（即所謂的“金融牌照”），但其所推出的個人信用支付產(chǎn)品卻并非基于銀行牌照所許可的業(yè)務(wù)范圍，將其稱之為信用卡顯然是錯誤的，因此上述第一種見解更為可取。但需要指出的是，就該觀點(diǎn)認(rèn)為虛擬信用卡不可透支這一點(diǎn)而言，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的拓展，已經(jīng)不再符合我國實(shí)情。例如，浦發(fā)銀行發(fā)行的E-GO信用卡就是一種與實(shí)體信用卡綁定的可用于透支的虛擬信用卡。

以上是根據(jù)涉及商業(yè)銀行法的兩個管理辦法得出的結(jié)論，可能有觀點(diǎn)會認(rèn)為，這種見解未必符合我國刑法關(guān)于信用卡的規(guī)定，因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?004年12月29日頒布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》指出：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”

根據(jù)這一解釋，構(gòu)成刑法中的信用卡需要具備兩個條件：一是特定的發(fā)行主體，即商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)；二是特定的金融功能，即具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能。至于是否具備卡片實(shí)體，并非認(rèn)定是否屬于信用卡的必要條件。根據(jù)這兩個條件，既然電商平臺已經(jīng)取得了金融牌照，屬于金融機(jī)構(gòu)，且發(fā)行的個人信用支付產(chǎn)品也具備解釋中所羅列的部分功能，因而即便這些產(chǎn)品不屬于上述管理辦法所認(rèn)定的信用卡，也沒有理由否認(rèn)其可以成為刑法意義上的信用卡。這種觀點(diǎn)似是而非，因?yàn)橄鄳?yīng)的電商平臺雖然取得了金融牌照，屬于金融機(jī)構(gòu)，但金融牌照的種類不同，允許經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍也各不相同。

三大電商平臺發(fā)布的個人信用支付產(chǎn)品顯然不是基于銀行牌照，正是由于這一原因，中國人民銀行曾于2014年3月13日緊急叫停兩類虛擬信用卡（中信銀行微信信用卡和中信淘寶異度支付信用卡），因?yàn)樵谶@兩類虛擬信用卡的受理、審核和催收過程中，電商平臺發(fā)揮著十分重要的作用，它們在虛擬信用卡發(fā)卡及后續(xù)管理中并不僅僅扮演著中介服務(wù)的角色，而是屬于銀行業(yè)務(wù)范疇。發(fā)卡主體實(shí)際上也由中信銀行單一主體變成了兩個合作主體，因而涉嫌發(fā)卡主體違規(guī)。

鑒于此，就需要對上述關(guān)于信用卡的立法解釋中所提及的其他金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)目s小解釋。結(jié)合《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第2條的規(guī)定，全國人大常委會所說的其他金融機(jī)構(gòu)，目前僅指獲批發(fā)卡權(quán)限的郵政金融機(jī)構(gòu)，而不是泛指所有的金融機(jī)構(gòu)。至于 2015年首批試點(diǎn)的包括浙江網(wǎng)商銀行在內(nèi)的幾家民營銀行，也應(yīng)將其歸類于立法解釋當(dāng)中的商業(yè)銀行，而非其他金融機(jī)構(gòu)。因此，即便是從刑法角度而言，電商平臺發(fā)行的個人信用支付產(chǎn)品也并不屬于信用卡。就此而言，相關(guān)的欺詐行為就不具有成立信用卡詐騙罪的可能性。

　　可能還有觀點(diǎn)會認(rèn)為，對于刑法規(guī)定的信用卡的含義，單純從文義層面進(jìn)行解釋過于呆板，世異則事異，在刑法解釋上抱殘守缺的做法并不可取。就互聯(lián)網(wǎng)金融而言，其發(fā)展勢頭之迅猛，完全超乎了立法者的想象，由此導(dǎo)致相關(guān)法律法規(guī)的滯后，刑法對此的反應(yīng)就更加遲緩，如放任不管，勢必會極為不利于遏制新型危害行為的蔓延，這與維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定這一我國刑法的任務(wù)背道而馳。

因此，必須從相關(guān)法條的規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，重新審視電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的刑法屬性。對于電商平臺個人信用支付產(chǎn)品是否屬于信用卡的問題，在論證時不應(yīng)僅止步于對電商平臺的認(rèn)識，而應(yīng)考慮電商平臺所提供貸款資金的來源渠道及其性質(zhì)，查明針對這些資金的欺詐行為是否會危及信用卡詐騙罪所保護(hù)的法益，從而確定是否有必要基于處罰的必要性，對立法解釋關(guān)于信用卡的定義加以重新審視，將此類針對電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的新型欺詐行為納人信用卡詐騙罪的規(guī)制范圍。

誠然，從信用卡詐騙罪的保護(hù)法益來看，涉及的是金融管理秩序，具體表現(xiàn)為國家對信用卡的管理制度以及持卡人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，那么，針對電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的欺詐行為是否會危及信用卡詐騙罪的保護(hù)法益？以花唄為例，雖然用于信貸支付的直接資金來源是“螞蟻小貸”，但其受自有資金的規(guī)模限制，并沒有足夠雄厚的實(shí)力滿足用戶龐大的貸款需求，為此，其將大量穩(wěn)定可期的用戶貸款額度（即信用資產(chǎn)），以資產(chǎn)證券化的方式，通過中國國際金融有限公司（以下簡稱“中金公司”）進(jìn)行融資，最終將用戶的信用資產(chǎn)變成了可以交易的流通證券，用戶在獲得相應(yīng)貸款的同時，“螞蟻小貸”也從中獲益。

持否定文義解釋觀點(diǎn)的人由此可能會認(rèn)為，既然花唄的資金來源于中金公司，該公司又屬于投資銀行性質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)，雖然其并不屬于商業(yè)銀行，但針對電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的欺詐行為顯然既可能在宏觀層面損及金融管理秩序，也可能在微觀層面侵害用戶的個人利益，至于是否會損及信用卡管理制度，不過是仰賴于如何界定刑法上信用卡的含義。從全國人大常委會的立法解釋來看，并沒有對“其他金融機(jī)構(gòu)”作出進(jìn)一步限定，從文義解釋出發(fā)將其限定為郵政金融機(jī)構(gòu)的解釋不利于打擊不法行為，因而并不足取。應(yīng)當(dāng)從信用卡詐騙罪的規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，將這種新型的欺詐行為納入規(guī)制范圍，從而對此類型欺詐行為所可能侵害的各種法益提供更為周延的刑法保護(hù)。

這種從實(shí)質(zhì)層面解釋刑法術(shù)語的主張，是實(shí)質(zhì)解釋論者慣用的論證思路，即首先論證某罪的保護(hù)法益是什么，然后判斷特定行為是否會侵害這一法益，如果得出肯定性的結(jié)論，則以規(guī)范保護(hù)目的或者處罰必要性為由，對這一行為作出入罪化的解釋。這種力倡目的解釋論的主張者認(rèn)為，面對法律單純的文字，法益的確定可以打開更為寬廣而普遍的面向，這種犯罪成立的法益分析，可以作為法律解釋的基礎(chǔ)。

但是，這種觀點(diǎn)在一定程度上誤讀了法益與構(gòu)成要件解釋的關(guān)系。通常認(rèn)為，法益既具有指導(dǎo)具體構(gòu)成要件解釋的功能，又具有批判現(xiàn)行立法的功能。但是，法益對于具體構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)作用不是無節(jié)制的，并非只要行為一旦侵害了法益，就一定要運(yùn)用各種解釋方法，使構(gòu)成要件最終能夠?qū)⒃撔袨槟依ㄆ渲?。誠然，通過法定構(gòu)成要件所展現(xiàn)的行為規(guī)范，是為法益的保護(hù)而服務(wù)的，這是行為規(guī)范的正當(dāng)性所在。但是，并非所有侵害法益的行為都為刑法所禁止，只有那些經(jīng)立法者根據(jù)憲法上的價值選擇進(jìn)行判斷后，被視為極其有害的特定行為方式，才應(yīng)受到刑事處罰。

因此，人們必須忍受保護(hù)漏洞的存在。這種情況被稱之為刑法的不完整性。具體到法益與構(gòu)成要件解釋的關(guān)系而言，雖然法益可用于指導(dǎo)具體構(gòu)成要件的解釋，但基于刑法的不完整性，并非所有侵害法益的行為都可以被作為犯罪對待，而是只有那些具有構(gòu)成要件符合性的特定行為才可以被認(rèn)定為犯罪。盡管人們幾乎總是可以基于保護(hù)法益的需要，運(yùn)用各種解釋方法得出符合邏輯的入罪化結(jié)論，但“罪刑法定原則這一作為現(xiàn)代法治的鐵則，是除了自圓其說這種邏輯標(biāo)準(zhǔn)以外衡量學(xué)說方案取舍的最重要標(biāo)準(zhǔn)”。

以文義作為解釋的邏輯起點(diǎn)，確定其可能的含義射程，不在射程之外類推適用，是罪刑法定原則最為基本的要求。但是，“在實(shí)質(zhì)解釋論中，處罰必要性始終是一個極為強(qiáng)勢的概念，它以一種實(shí)質(zhì)合理性的名義在很大程度上主導(dǎo)著解釋的方向，這也就潛藏著突破可能語義邊界的危險”。因此，即便是從規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)，也不能通過解釋將電商平臺發(fā)行的個人信用支付產(chǎn)品解讀為刑法意義上的信用卡，因?yàn)樗划?dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了“其他金融機(jī)構(gòu)”的含義，最終蛻變?yōu)轭愅七m用。

既然無論是基于文義解釋還是目的論解釋，電商平臺個人信用支付產(chǎn)品均不能被認(rèn)定為刑法中的信用卡，那么這些新型信用支付產(chǎn)品的法律屬性究竟是什么？以花唄為例，從《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》來看，主要是用戶、“螞蟻小貸”以及“商融保理”圍繞著花唄消費(fèi)貸款簽訂的服務(wù)合同。對于花唄消費(fèi)貸款，該服務(wù)合同的解釋為：“指螞蟻小貸向您提供的，限于消費(fèi)用途的貸款服務(wù)，您可以使用該筆貸款購買服務(wù)商認(rèn)可的商品或服務(wù)。”

由此可見，花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品，實(shí)際上即我們通常所說的消費(fèi)信貸服務(wù)，它打破了以往只能由商業(yè)銀行提供此項(xiàng)服務(wù)的傳統(tǒng)做法，屬于電商金融創(chuàng)新的產(chǎn)物，開創(chuàng)了用戶與電商平臺之間的具有融資屬性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。就法律屬性而言，《螞蟻花唄用戶服務(wù)合同》實(shí)際上是用戶與“螞蟻小貸”及“商融保理”簽訂的，用于規(guī)范債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種消費(fèi)信貸合同。所謂消費(fèi)信貸合同，是指由消費(fèi)者出于個人消費(fèi)目的而與銀行、金融機(jī)構(gòu)或者特定的專門機(jī)構(gòu)就一定時間內(nèi)使用對方提供的貨幣資金或者遲延付款而達(dá)成的協(xié)議。合同簽訂方之間對金錢的借貸或延期支付的信貸關(guān)系，是消費(fèi)信貸合同的本質(zhì)特征所在。其具體種類包括消費(fèi)借款合同、分期付款買賣合同、信用卡合同與典當(dāng)租賃合同等。

可見，花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品是奠基于個人消費(fèi)信貸合同的一種支付工具。由于加入了個人信用這一要素，它有別于普通的消費(fèi)借款，同時，又因?yàn)槭芟抻诎l(fā)行主體的資格，它也區(qū)別于傳統(tǒng)的信用卡，但卻又明顯帶有準(zhǔn)信用卡的性質(zhì)，可以說是具有金融創(chuàng)新色彩的一種新型消費(fèi)信貸產(chǎn)品。

花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品打破了傳統(tǒng)銀行金融業(yè)對個人消費(fèi)信貸產(chǎn)品的壟斷，使更多的普通消費(fèi)者從中受益，對于刺激消費(fèi)也起到了一定的作用。與此同時，由于電商平臺個人信用支付產(chǎn)品具有準(zhǔn)信用卡的性質(zhì)，它們在使用方式、還款方式等方面都與傳統(tǒng)的信用卡大致相當(dāng)，針對傳統(tǒng)信用卡實(shí)施的違法犯罪行為，諸如冒用、透支等欺詐行為，在其身上也開始大量存在。但是，由于按照目前的法律規(guī)定，無法將其以信用卡論，導(dǎo)致保護(hù)信用卡合規(guī)使用的法規(guī)無法對其加以適用，由此帶來的新問題是，對于針對電商平臺個人信用支付產(chǎn)品實(shí)施的欺詐行為，能否運(yùn)用現(xiàn)有法律規(guī)范加以有效規(guī)制，從而盡可能地為這種新型的金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供必要的法律保護(hù)？

本文接下來就結(jié)合花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的法律屬性，從刑法教義學(xué)的角度進(jìn)行分析，力求準(zhǔn)確界定相關(guān)欺詐行為的性質(zhì)?？紤]到花唄等電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的開通以用戶在電商平臺上擁有足夠良好的信用記錄為前提，因此，雖然存在著大量的以使用虛假身份信息在電商平臺上注冊賬號的行為，但由于電商平臺的風(fēng)控措施較為嚴(yán)格（其中包括綁定與實(shí)名認(rèn)證一致的銀行卡），因此使用此類賬號開通花唄服務(wù)的可能性并不大。在司法實(shí)踐中，針對電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的欺詐行為，主要表現(xiàn)為冒用與惡意透支，因受篇幅所限，本文擬主要對冒用型的欺詐行為加以討論。

      在司法實(shí)踐中，與冒用他人電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為相類似且明確為刑法所規(guī)定的冒用行為，是《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)的“冒用他人信用卡”。針對冒用他人信用卡的爭議問題，“兩高”先后發(fā)布了多個司法解釋：

1.2005年6月8日施行的最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條“關(guān)于搶劫犯罪數(shù)額的計(jì)算”規(guī)定：“搶劫信用卡后使用、消費(fèi)的，其實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實(shí)際使用、消費(fèi)的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！备鶕?jù)該規(guī)定，搶劫信用卡并使用的，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。

2.2008年5月7日施行的最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》指出，拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”。

3.2009年12月16日施行的“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。

根據(jù)上述司法解釋并結(jié)合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，可作如下總結(jié)：

1．通過搶劫、搶奪、盜竊等方式獲得他人信用卡并使用的，無論是針對自然人使用，還是通過各種自助終端設(shè)備使用，均不屬于冒用他人信用卡，分別可能構(gòu)成搶劫罪、搶奪罪與盜竊罪。

2．通過拾得、騙取、收買等方式獲得他人信用卡（包括信用卡信息資料）后，無論是在銀行柜臺或者特約商戶針對自然人使用，還是在自動柜員機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等自助終端設(shè)備上使用，均屬于冒用他人信用卡的行為，可依據(jù)信用卡詐騙罪的規(guī)定定罪處罰。

雖然無論是第一種情況還是第二種情況，都存在著獲取行為與（可能的）使用行為，但是在第一種情況中，是以獲取行為作為整體行為的定性依據(jù)的，而在第二種情況中，則以使用行為作為整體行為的定性依據(jù)。這種雙重處理標(biāo)準(zhǔn)的做法，引起了刑法學(xué)界的爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的法律規(guī)定和司法實(shí)務(wù)在處理此類犯罪時，基本邏輯是按照信用卡的獲取行為定罪處罰，對第一種情況的處理方式即體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

司法解釋對第2種情況的處理方式，即按照信用卡的使用行為定罪處罰，會導(dǎo)致兩個問題：（1）持有信用卡尚不屬于占有信用卡項(xiàng)下的財(cái)物；（2）在利用終端設(shè)備使用信用卡的情況下，還會導(dǎo)致違背機(jī)器不能被騙的法理。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果行為人僅非法獲得信用卡但不使用，被害人就不會遭受財(cái)產(chǎn)損失，故不能認(rèn)定行為人取得了信用卡項(xiàng)下的財(cái)物；信用卡本身價值較低，針對信用卡的非法獲得行為本身并不能構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，而應(yīng)區(qū)分使用方式作如下處理：

（1）若信用卡是盜竊而來的，鑒于《刑法》第196條第3款已有明文規(guī)定，無論是在自助終端設(shè)備上使用，還是針對自然人使用，均成立盜竊罪；（2）若信用卡是搶劫、搶奪、欺詐、拾得而來的，當(dāng)在自助終端設(shè)備上使用時，屬于違反自助終端設(shè)備設(shè)置者的意志，從封閉容器中取得他人財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪；當(dāng)針對自然人使用時，則屬于“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。之所以不像盜竊信用卡并使用的情況那樣作統(tǒng)一處理，是因?yàn)榈?96條第3款屬于法律擬制，不得推廣適用。

通過對比這兩種觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，在機(jī)器不能被騙的法理上，雙方并無沖突。但是，在下面兩個問題上，上述兩種觀點(diǎn)卻呈對立之勢：（1）如何理解我國《刑法》第196條第3款的性質(zhì)，即屬于法律擬制還是注意規(guī)定；（2）獲得了信用卡是否就意味著取得了信用卡項(xiàng)下的財(cái)物。

第一個爭點(diǎn)涉及法律擬制與注意規(guī)定的界定。法律擬制的特點(diǎn)是，經(jīng)過法律的特別規(guī)定，將原本不同的行為按照相同的行為處理。這種特別規(guī)定僅適用于法律有明文規(guī)定的情況，不得作一般化的適用。注意規(guī)定的特征則在于其只具有提示性，并不會改變基本規(guī)定的內(nèi)容，因而屬于可以刪除的規(guī)定，并且可以推廣適用。

結(jié)合這些特征來分析《刑法》第196條第3款的規(guī)定，能夠得出的合乎邏輯的結(jié)論是，由于在自助終端設(shè)備上使用盜得信用卡的行為，本來就因?yàn)闄C(jī)器不能被騙而只能成立盜竊，所以該款實(shí)際上僅是對行為人針對自然人使用信用卡這一行為的法律擬制，即這種情形原本屬于冒用他人信用卡，本應(yīng)以信用卡詐騙罪處理，只是由于該款規(guī)定的存在而將其作為盜竊罪處理。從這一角度而言，第196條第3款的規(guī)定并非可有可無的存在，因而更為符合法律擬制的特征。

但是，僅憑上述理由尚不足以確定無疑地得出該款規(guī)定即為法律擬制。這里還需要厘清與第一個爭點(diǎn)緊密相連的第二個爭點(diǎn)。這是因?yàn)?，如果認(rèn)為獲得了信用卡就意味著取得了信用卡項(xiàng)下的財(cái)物，則之后的使用行為就只不過是不可罰的事后行為，應(yīng)以獲得信用卡的行為方式作為定性依據(jù)。如此一來，第196條第3款就變成了注意規(guī)定。由于我國刑法意義上的信用卡包括借記卡和貸記卡，而這兩種支付卡具有不同的法律屬性，因此有必要分開討論。

就借記卡項(xiàng)下的財(cái)產(chǎn)占有問題而言，其實(shí)際上即為存款占有的歸屬問題。顯然，如果認(rèn)為存款的占有屬于借記卡的合法持卡人，則獲取借記卡的行為就意味著占有了該卡項(xiàng)下的存款。反之，如果認(rèn)為存款的占有屬于銀行，則獲取借記卡的行為并不必然導(dǎo)致存款占有的變化，而只能通過嗣后的使用行為來使占有發(fā)生改變。從刑法中的占有更為強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的排他性的控制、支配這一特征出發(fā)，認(rèn)為存款歸銀行占有的見解更為合理。因?yàn)閮π羁ㄋ鶎?yīng)的“賬戶不是一個物理空間而是虛擬空間，而對于現(xiàn)金所處的物理空間（如ATM機(jī)內(nèi)），儲戶也沒有排他性支配的根據(jù)，必須克服重要的法律障礙（輸對密碼符合合同條件）才能取款，因此，儲戶對存款沒有任何事實(shí)上的控制力，存款不歸儲戶占有，而是歸銀行占有”。如果同時考慮到在通常情況下，現(xiàn)金的占有即所有，則存款的所有權(quán)實(shí)際上也已經(jīng)屬于銀行，借記卡的合法持卡人享有的不過是相應(yīng)的債權(quán)?；谶@一認(rèn)識，在冒用借記卡的情況下，行為人的使用行為使合法持卡人喪失的并非其本人對于存款的所有權(quán)，而是其對銀行所享有的基于存款合同而產(chǎn)生的債權(quán)請求權(quán)。

與此相對，對貸記卡而言，并無討論存款占有歸屬問題的實(shí)益，因?yàn)橘J記卡的主要功能并非像借記卡那樣是先存款后消費(fèi)（取現(xiàn)），而是先消費(fèi)（取現(xiàn)）后還款。通過消費(fèi)（取現(xiàn)）行為，貸記卡的合法持卡人并不是喪失了對銀行的債權(quán)請求權(quán)，而是恰恰相反地承擔(dān)了對銀行的債務(wù)履行義務(wù)。因此就貸記卡而言，通過非法獲取行為，更無直接取得信用卡項(xiàng)下財(cái)物之可能?？傊?，信用卡本身并無多大價值，它的價值體現(xiàn)在其所指向的財(cái)產(chǎn)利益上。行為人要取得信用卡所指向的財(cái)產(chǎn)利益，僅靠非法獲得信用卡的行為尚未已足，而是必須通過使用信用卡來實(shí)現(xiàn)，否則合法持卡人的財(cái)產(chǎn)利益就不會受到侵害。從這一點(diǎn)出發(fā)可以認(rèn)為，非法獲得信用卡的行為本身并不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪，它只是為接下來的冒用行為創(chuàng)造了客觀條件。認(rèn)為非法獲得信用卡后即非法占有了信用卡項(xiàng)下財(cái)物的觀點(diǎn)，實(shí)際上混淆了信用卡的獲取行為與信用卡項(xiàng)下財(cái)物的取得行為，并且還可能忽視了借記卡與貸記卡的區(qū)別。

基于上述分析可以認(rèn)為，《刑法》第196條第3款的規(guī)定的確屬于法律擬制。司法解釋將搶劫、搶奪信用卡并使用的行為僅以搶劫、搶奪罪處理的做法，顯然屬于比照該款規(guī)定所作的類推適用，其合理性同樣也值得懷疑。符合立法趣旨的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：除盜竊信用卡并使用的情況統(tǒng)一以盜竊罪論處外，其他非法獲取信用卡后針對自然人使用的行為，均屬于冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪論處；在自助終端設(shè)備上使用的行為，則屬于盜竊，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處；如果針對信用卡的非法獲取行為本身單獨(dú)構(gòu)成犯罪（如搶劫罪），則實(shí)行并罰。

雖然上述結(jié)論并不完全吻合具有強(qiáng)制適用效力的司法解釋，但這些司法解釋畢竟存在著與基本法理相齟齲的地方，且僅針對非法獲得信用卡并使用的行為具有解釋力，因此在討論電商平臺個人信用支付產(chǎn)品欺詐行為的定性問題時，我們完全可以將得出上述結(jié)論的主要法理—機(jī)器不能被騙、法律擬制、獲得了電子支付產(chǎn)品并不意味著就取得了相應(yīng)的財(cái)物—運(yùn)用其中。這是因?yàn)?，在行為人不法獲得及使用的行為方式上，電商平臺個人信用支付產(chǎn)品與信用卡極為類似。上文用較多的筆墨分析涉信用卡欺詐行為的定性問題，固然有助于澄清現(xiàn)有的爭論，但主要目的還是為解決電商平臺個人信用支付產(chǎn)品欺詐行為的定性問題尋求思路。

具體而言，既然電商平臺個人信用支付產(chǎn)品不屬于現(xiàn)行刑法意義上的信用卡，就排除了信用卡詐騙罪的適用可能性。同時，由于第196條第3款僅適用于盜竊信用卡并使用的情形，對信用卡之外的其他個人消費(fèi)信貸產(chǎn)品并不適用，因此無需對盜竊其他個人消費(fèi)信貸產(chǎn)品并使用的行為單獨(dú)加以處理，而是應(yīng)當(dāng)與搶劫、搶奪、詐騙、拾得行為（以下統(tǒng)稱為“非法獲取”）一起，在區(qū)分兩種使用方式的基礎(chǔ)上一并加以討論。

      當(dāng)行為人通過自助終端設(shè)備（如手機(jī)客戶端、自動售貨機(jī)）使用非法獲取的電商平臺個人信用支付產(chǎn)品進(jìn)行自助類商品交易（如充值手機(jī)卡、繳納水電費(fèi)、購買飲料）時，屬于通過使用行為使被害人背負(fù)了相應(yīng)的債務(wù)，根據(jù)機(jī)器不能被騙的法理，顯然不能以詐騙定性。那么，是否因?yàn)槭窃谧灾K端設(shè)備上使用的，就可以徑行得出以盜竊定性的結(jié)論？問題的解決決非如此簡單。以盜竊定性的一個難點(diǎn)在于，雖然行為人的使用行為最終會使被害人遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失，但行為人通過使用行為并未直接從被害人那里拿走什么，而是給被害人創(chuàng)設(shè)了原本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)。

從整個流程來看，行為人實(shí)際上不是從被害人那里取得了具有財(cái)產(chǎn)價值的實(shí)物，而是取得了具有財(cái)產(chǎn)價值的利益，即所謂的財(cái)產(chǎn)性利益。但這并不符合盜竊罪通常的行為構(gòu)造。德日刑法理論一般認(rèn)為，盜竊行為的流程表現(xiàn)為破壞他人的占有，繼而建立新的占有。也就是說，對于盜竊罪的成立而言，必須存在一個物品占有的轉(zhuǎn)移過程，即從被害人那里轉(zhuǎn)移到行為人的手中。這種圍繞著占有概念構(gòu)建的盜竊罪的理論體系，也為我國刑法理論所繼受，獲得了越來越多學(xué)者的支持。

但是，這種理論移植必須以我國刑法的規(guī)定與德日的刑法規(guī)定相似為前提。如果存在著顯著的不同，即便我們可以借鑒德日刑法理論關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的研究成果，也必然存在著如何將其加以本土化的任務(wù)，否則便會導(dǎo)致南橘北積的后果。在這一過程中，財(cái)產(chǎn)性利益能否成為我國刑法中盜竊罪的對象，已經(jīng)成為存在較大爭論的問題。

正如本文前面所論及的那樣，行為人非法使用信用卡的行為無論是導(dǎo)致借記卡的合法持卡人享有的債權(quán)請求權(quán)喪失，還是導(dǎo)致貸記卡的合法持卡人承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，所侵害的都不是財(cái)物的所有權(quán)，而是一種涉及債權(quán)、債務(wù)的財(cái)產(chǎn)性利益。由于《刑法》第196條第3款明確將盜竊信用卡并使用的情況作為盜竊罪處理，那么是否就可以據(jù)此得出結(jié)論，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為盜竊罪的對象？

對此，肯定性的見解認(rèn)為，雖然與一般的實(shí)體物存在差別，但存款債權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)性利益，同樣也能夠成為盜竊罪中占有的對象。而持否定性見解的觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果占有的對象包括財(cái)產(chǎn)性利益，就意味著占有對象的規(guī)范化，這不僅會導(dǎo)致與民法中的占有概念相混淆，而且違反了對構(gòu)成要件要素進(jìn)行定義和解釋的方法論原理和基本的價值觀念，在方法論和價值論上都會陷入困境。在刑法教義學(xué)研究中，不應(yīng)為了堵截刑法漏洞和滿足懲罰必要性的需求，而將占有概念規(guī)范化。也就是說，“財(cái)產(chǎn)性利益能否成為占有的對象，既不是一個保護(hù)必要性的問題，也不是一個解釋技巧問題，而是一個如何理解和運(yùn)用法教義學(xué)原理和是否堅(jiān)持構(gòu)成要件觀念的問題?！?/p>

在否定論者看來，之所以不能將財(cái)產(chǎn)性利益作為占有的對象，最關(guān)鍵的原因在于目前我國刑法并沒有相關(guān)的規(guī)定。但是，這一判斷結(jié)論即便不是站不住腳的，至少也欠缺問題分析之嫌。這是因?yàn)?，否定論者在探討該問題時，和肯定論者一樣，僅僅關(guān)注了存款占有的歸屬問題。由于存款所對應(yīng)的現(xiàn)金具備有體性的特征，這就為否定論者將該問題納入通行的占有理論加以討論、解決提供了可能。但是，我國《刑法》第196條第3款所規(guī)定的盜竊信用卡并使用，指的并不僅僅是盜竊他人的借記卡并使用這一種情形，也包括了盜竊他人的貸記卡并使用的情況。使用貸記卡的行為并非是將被害人存于銀行中的存款取出來，而是通過刷卡消費(fèi)、提現(xiàn)等方式，違背被害人的意思為其設(shè)立債務(wù)。

顯然，在使用貸記卡的情況下，并不能像使用借記卡那樣直接討論存款的占有問題，因?yàn)楦揪蜎]有存款。雖然從最終結(jié)局看，在銀行無過錯的情況下，被害人大都需要用等額的金錢來履行債務(wù)，也就是行為人的盜用行為最終會招致被害人的財(cái)產(chǎn)損失，這和使用借記卡的結(jié)局并無不同，而且都是違背被害人意思的，無非是前者有一定的時間間隔（還款期限），后者是立即受損而已，但是并不能因此就將兩者相提并論，畢竟前者涉及的是存款債權(quán)，后者涉及的則是貸款債務(wù)。按照這一分析思路，似乎意味著至少在盜刷貸記卡的情況下，財(cái)產(chǎn)性利益也可以成為盜竊罪的對象。

實(shí)際上，即便是在盜用借記卡的情況下，也可能存在著類似的問題。例如，為了繳納話費(fèi)、水費(fèi)、電費(fèi)，行為人在自助終端設(shè)備上使用了盜得的借記卡。此時，銀行對于現(xiàn)金的占有并未發(fā)生傳統(tǒng)意義上的變化，即現(xiàn)金并沒有從自動柜員機(jī)那里轉(zhuǎn)到行為人手中，發(fā)生變化的只不過是與財(cái)產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。至此，作為可供占有概念討論的有體物消失了。

對此，可能會有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便此時的確難以通過占有理論加以詮釋，但畢竟《刑法》第196條第3款屬于法律擬制，沒有必要必須與占有理論相吻合。但是，這不過是一種回避問題的鴕鳥政策，既無助于問題的實(shí)際解決，也與刑法教義學(xué)所追求的理論體系的精致化背道而馳。實(shí)際上，占有理論不僅只是無法圓滿解釋盜用信用卡的問題，對于盜竊欠條并索債的情況，它也難以給出令人信服的結(jié)論。

例如，A公司的員工甲從公司偷了一張欠條后辭職，然后到債務(wù)人B公司聲稱受A公司委派收取欠款，并將收得的欠款據(jù)為己有。就該案而言，A公司由于丟失了欠條，無法向B公司主張債權(quán)；基于表見代理制度，B公司在履行完債務(wù)，收回欠條后，與A公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅。因此，B公司未遭受任何損失，損失方是A公司。基于此，盡管甲是通過欺詐行為獲得的欠款，但如果以詐騙罪處理會導(dǎo)致民刑評價的背離—在民法上A公司是受損方，在刑法上B公司是被害人，因此以盜竊罪定性更為合理。

對于這種從民事法律關(guān)系角度確定誰是受損方，進(jìn)而確定構(gòu)成何罪的做法，有觀點(diǎn)提出了反對意見，認(rèn)為“就刑法而言，認(rèn)定犯罪主要是看行為人的行為和主觀方面，而不在于分析當(dāng)事人之間的法律關(guān)系?！贝_實(shí)，由于民法與刑法關(guān)注問題的角度不同，單純以民事法律關(guān)系作為依據(jù)認(rèn)定犯罪行為性質(zhì)的做法的確無法足以令人信服。那么，不妨再從行為角度對該案加以分析。在該案中，甲一共實(shí)施了兩個行為—盜竊欠條的行為和詐騙欠款的行為，如果將詐騙欠款的行為理解為使用欠條的行為，那么甲的行為實(shí)際上就變成了“盜竊欠條并使用”，如此一來，主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，就與《刑法》第196條第3款的立法趣旨相一致。這樣來理解的話，可以得出下述結(jié)論：

（1）單純盜竊欠條而未使用的，因?yàn)榍窏l本身并無財(cái)產(chǎn)價值，其被盜只會導(dǎo)致債權(quán)人無法主張?jiān)V訟權(quán)利，而背后所隱含的財(cái)產(chǎn)權(quán)本身并不會受到實(shí)質(zhì)性影響，并無發(fā)動刑罰的必要，因此不以盜竊罪論處是較為合理的；

（2）盜竊欠條并使用的，因?yàn)榍趾α藗鶛?quán)人的債權(quán)，導(dǎo)致了債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)性利益受到損失，因此構(gòu)成盜竊罪。這種解決方案也可以較好地解決民刑評價的沖突問題。通過對該案例的分析可以表明，在涉及財(cái)產(chǎn)性利益的案件中，采取類似于《刑法》第196條第3款規(guī)定的做法，是合理可行的。

實(shí)際上，在論及盜竊罪的對象問題時，我國有學(xué)者指出，雖然德國刑法中的盜竊罪只能針對有體物成立，但這并不意味著財(cái)產(chǎn)性利益不受刑法保護(hù)。除了詐騙罪以外，德國刑法還專設(shè)了無權(quán)使用交通工具罪、竊取服務(wù)罪、背信罪、無權(quán)使用質(zhì)押物罪等多個罪名對有體物之外的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，從而不至于造成明顯的處罰漏洞。而我國刑法則缺乏類似規(guī)定，且從法條規(guī)定及語義解釋來看，沒有理由能夠?qū)⒇?cái)產(chǎn)性利益排除在盜竊罪的對象之外。

因此，在我國刑法語境下，非實(shí)體性的財(cái)產(chǎn)性利益同樣可以成為盜竊罪的對象。這意味著，就我國刑法規(guī)定的盜竊罪而言，將其對象僅限定于有體物的主張是片面的，以源自德日刑法的占有理論來框定盜竊罪的對象范圍，明顯屬于削足適履，結(jié)論自然似是而非。因此，在教義學(xué)層面對我國刑法的盜竊罪進(jìn)行研究時，必須以我國刑法的規(guī)定為根基，構(gòu)建一套能夠契合實(shí)際情況的理論體系。雖然就我國刑法中的盜竊罪而言，最為常見的犯罪對象仍是有體物，但并不能因此就否認(rèn)一些特定的財(cái)產(chǎn)性利益也屬于犯罪對象的事實(shí)。

不過，必須承認(rèn)的是，運(yùn)用占有理論解決盜竊罪的對象問題，在確保盜竊行為的定型性方面有著不可替代的優(yōu)勢，因此需要考慮的是如何在保留該優(yōu)勢的同時，利用其解決財(cái)產(chǎn)性利益的盜竊問題?；谶@一思路，本文認(rèn)為，雖然財(cái)產(chǎn)性利益不具備物質(zhì)實(shí)體，但承載財(cái)產(chǎn)性利益的憑證卻是有實(shí)體的，因而是可以被轉(zhuǎn)移占有的。即便憑證占有的轉(zhuǎn)移并不意味著財(cái)產(chǎn)性利益必然遭受侵害，但畢竟為侵害向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化創(chuàng)造了極為重要的條件，以至于有日本學(xué)者主張，此時可以認(rèn)為行為人在事實(shí)上獲得了支取權(quán)限。

以此為出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成盜竊罪時，在涉及有體物的場合，可以直接運(yùn)用占有理論來認(rèn)定是否成立盜竊罪；在涉及財(cái)產(chǎn)性利益等無體物的場合，則考慮行為人有無通過盜竊行為獲取相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)憑證，并使用該財(cái)產(chǎn)憑證實(shí)施侵害財(cái)產(chǎn)性利益的行為，如果存在，則考慮以盜竊罪論處。對于通過搶劫、搶奪、詐騙、拾得等方式獲得相應(yīng)財(cái)產(chǎn)憑證，進(jìn)而加以使用的行為，也可以按照這一解決方案處理。但是，如果刑法已經(jīng)專門將使用行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，則依照規(guī)定處理。例如，將非通過盜竊手段獲得信用卡后的使用行為定性為冒用信用卡，以信用卡詐騙罪論處。

對此可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述解決方案過于不典型，是否合理尚值得深思。實(shí)際上，從行為人獲得被害人的財(cái)產(chǎn)沒有合法根據(jù)這一點(diǎn)出發(fā)，完全可以將其認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，以侵占罪處理即可。按照民法理論，此時的不當(dāng)?shù)美傅膽?yīng)當(dāng)是權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美Υ?，有學(xué)者認(rèn)為，從傳統(tǒng)民法上不當(dāng)?shù)美聦?shí)成因的共性、法律體系的和諧、債與責(zé)任相區(qū)分的原理、實(shí)際適用狀況等諸多因素綜合分析，權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美愋投即嬖谥恍┟黠@的不足之處。在合同法、侵權(quán)法能夠調(diào)整的范圍內(nèi)，不應(yīng)允許其存在。

例如，在侵犯他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的場合，被侵權(quán)人以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)即能獲得法律的救濟(jì)，此時沒必要再引人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)作為救濟(jì)手段。拋開民法上的這種爭論不談，僅從刑法角度來看，認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美郧终甲镎撎幍闹鲝堃泊嬖谝韵虏蛔悖?/p>

（1）不當(dāng)?shù)美畟幕緝?nèi)容為受損人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，以侵占罪論處的做法等于承認(rèn)了債權(quán)可以成為侵占罪的保護(hù)法益，這與通行的認(rèn)為侵占罪的保護(hù)法益是所有權(quán)的觀點(diǎn)相悖；

（2）以侵占罪論處關(guān)注的是行為人獲得財(cái)物之后的行為表現(xiàn)，從而沒有評價非法獲得財(cái)產(chǎn)憑證及使用這兩個行為，或者即便評價也認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，這并不符合人們的正義直覺（即所謂的法感情）；

（3）以侵占罪論處的一個重要前提是，行為人對于財(cái)物的占有不能是基于不法行為而獲得的，即便不能將非法獲取并使用的行為評價為具有刑事違法性，也不能認(rèn)為它們不具備民事違法性；

（4）以侵占罪處罰的另一個重要前提是，行為人拒不返還所獲得的不當(dāng)?shù)美坏┬袨槿酥鲃臃颠€，則不構(gòu)成犯罪，這顯然也是令人無法接受的。正是由于上述種種原因，本文才作出了前述主張。當(dāng)然，這種主張還面臨著一些問題需要解決，如犯罪的著手、既遂如何認(rèn)定等，都值得進(jìn)一步地深人討論。

結(jié)合本文的上述幾個主張來看，如果從財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象出發(fā)，自助式使用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為就可能因?yàn)閿?shù)額較大而構(gòu)成盜竊罪。但是，由于非法獲取載體的行為本身可能構(gòu)成犯罪，則在具體分析時需要結(jié)合非法獲取行為的性質(zhì)，區(qū)分為以下幾種情況：

（1）如果載體是通過搶劫獲得的，由于搶劫罪的成立不以實(shí)際取得財(cái)物為成立條件，不論載體經(jīng)濟(jì)價值的大小，獲得行為本身即構(gòu)成搶劫罪。當(dāng)之后的使用行為因所涉數(shù)額較大而構(gòu)成盜竊罪時，實(shí)行并罰；當(dāng)數(shù)額未達(dá)到起刑點(diǎn)時，僅成立搶劫罪一罪，后面的使用行為在量刑時加以考慮。

（2）如果載體是通過盜竊獲得且數(shù)額較大，則由于同種數(shù)罪不并罰，僅以盜竊罪一罪論處，數(shù)額累加；載體數(shù)額末達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)時，將載體所涉數(shù)額與使用行為所涉數(shù)額累加，達(dá)到盜竊罪起刑標(biāo)準(zhǔn)的則以盜竊罪論處。

（3）通過搶劫、盜竊以外的其他手段獲得載體且按照刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，與之后的使用行為并罰；獲得行為不構(gòu)成犯罪的，則僅以盜竊罪論處，獲得行為作為量刑情節(jié)加以考慮。（4）并非通過一定行為獲得載體，而是通過技術(shù)手段獲得用戶相應(yīng)信息而加以使用的，則根據(jù)使用行為所涉數(shù)額來判斷是否構(gòu)成盜竊罪。

      由于電商平臺個人信用支付產(chǎn)品既可以應(yīng)用于電商平臺內(nèi)部（線上使用），也可以應(yīng)用于簽約商鋪（線下使用），因此針對自然人使用的情況也可以包括這兩種情形。應(yīng)當(dāng)說，線下使用的情況與使用信用卡在實(shí)體店刷卡支付相類似，因而認(rèn)為是針對自然人使用并不會產(chǎn)生爭議，成為問題的是線上使用的行為。例如，行為人冒用他人賬戶在淘寶上購買商品時選擇了用花唄付款。

在這一過程中，當(dāng)行為人選中商品并點(diǎn)擊提交訂單按鈕時，交易系統(tǒng)會自動生成一份訂單，行為人在該份訂單中點(diǎn)擊付款按鈕后，可以選擇使用花唄支付，支付成功后，賣家會按照行為人給出的地址郵寄商品。在這一過程中，如果沒有賣家的發(fā)貨行為，行為人的使用行為并不會致使合法用戶負(fù)擔(dān)債務(wù)。例如，當(dāng)賣家因缺貨等原因逾期未發(fā)貨時，系統(tǒng)會自動取消訂單，并將貨款返回至買家付款時采用的支付工具內(nèi)。此時，如果從賣家并不知曉真實(shí)情況這一點(diǎn)出發(fā)，似乎可以認(rèn)為賣家受到了行為人的欺騙，而且如果欠缺賣家的發(fā)貨行為的話，行為人的使用行為也不會招致被害人的財(cái)產(chǎn)損失。

乍看之下，將這種情況下的使用行為認(rèn)定為針對自然人使用是可行的，但其實(shí)并非如此。盡管賣家基于所謂的認(rèn)識錯誤實(shí)施了發(fā)貨行為，但發(fā)貨行為并不是詐騙意義上的處分行為，因?yàn)樵谫徺I商品這一點(diǎn)上，行為人并不存在欺騙的意思，賣家也不會因?yàn)榘l(fā)貨行為而遭受財(cái)產(chǎn)損失。實(shí)際上，需要關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)放在行為人的使用行為上，因?yàn)檎怯捎谑褂眯袨?，才有致使合法用戶遭受一定?cái)產(chǎn)損失的可能性。仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，行為人使用花唄進(jìn)行支付時并不需要賣家的人工介人，而是通過客戶端自行操作，這就意味著，在付款環(huán)節(jié)，賣家并不負(fù)有審查義務(wù)。

在這一點(diǎn)上，網(wǎng)店經(jīng)營者與信用卡特約商戶存在著明顯的不同。例如，在“高弘訴中國銀行上海市分行財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院的判決認(rèn)為：“在受理持卡人的銀行卡時負(fù)有審核義務(wù)，即必須對持卡人的銀行卡進(jìn)行查驗(yàn)和確認(rèn)后，才接受持卡人的銀行卡支付。如因未履行審核義務(wù)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。”盡管在是否對持卡用戶承擔(dān)賠償責(zé)任這一點(diǎn)上，判例實(shí)際上并未形成一致意見，但是，根據(jù)特約商戶與信用卡發(fā)卡行之間的合同約定，特約商戶在受理銀行卡時承擔(dān)著謹(jǐn)慎審查義務(wù)，對于這一點(diǎn)，并沒有什么爭議。與此不同的是，在電商平臺上經(jīng)營網(wǎng)店的賣家，卻并不負(fù)有這種意義上的審查義務(wù)。因?yàn)楸M管電商平臺也要求賣家不能進(jìn)行虛假交易，但這主要是針對買賣雙方惡意串通刷取網(wǎng)店信用等情況而言的。

通常情況下，在買家使用電商平臺開發(fā)的支付工具進(jìn)行付款的場合，賣家因?yàn)楦緹o法參與支付過程而不可能進(jìn)行審查。甚至可以說，電商平臺采用的這種支付方式，將現(xiàn)實(shí)生活中特約商戶幾乎也不會去履行的審查義務(wù)完全拋棄了，并將由此帶來的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給合法用戶去承擔(dān)?？梢哉J(rèn)為，既然網(wǎng)店經(jīng)營者并不承擔(dān)審查義務(wù)，也就不存在與之對應(yīng)的處分權(quán)限，也不會參與到付款的流程中。當(dāng)行為人非法使用他人電商平臺個人信用支付產(chǎn)品購買商品時，就相當(dāng)于偷得錢財(cái)之后去購買商品，亦即使用行為相當(dāng)于盜竊他人財(cái)產(chǎn)性利益的行為，而購買商品的行為則屬于事后不可罰的行為。

因此，對于這種行為應(yīng)當(dāng)以盜竊而非詐騙定性。也就是說，除了本部分一開始提及的自助式使用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的情況以外，行為人使用非法獲得的電商平臺個人信用支付產(chǎn)品購買需要賣家人工核單、發(fā)貨的商品的，也應(yīng)當(dāng)以盜竊認(rèn)定，并結(jié)合非法獲取行為的性質(zhì)作出最終的定性。

雖然確實(shí)存在著特約商戶工作人員的介人行為，但由于電商平臺個人信用支付產(chǎn)品不屬于信用卡，將其針對自然人非法使用的行為自然不能被認(rèn)定為冒用他人信用卡，因而無法以信用卡詐騙罪論處。但是，畢竟這種冒用行為帶有欺詐性質(zhì)，因此需要考慮是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件。為此，需要通過梳理包括冒用行為在內(nèi)的整個交易流程來把握。

一般而言，在線下冒用他人電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為主要涉及三對主體關(guān)系：行為人與特約商戶、特約商戶與電商平臺、電商平臺與合法用戶。仍以花唄為例，當(dāng)行為人在特約商戶中使用非法獲得的花唄付款時，由于隱瞞了真相而使特約商戶的工作人員誤以為其是合法用戶。基于這一錯誤認(rèn)識，工作人員使用掃碼設(shè)備讀取了行為人手中的支付寶條形碼（行為人已經(jīng)提前設(shè)定為通過花唄付款），將這一交易信息上傳至阿里電商平臺的交易系統(tǒng)，由“螞蟻小貸”將墊付款轉(zhuǎn)人特約商戶的銀行賬戶中，并扣除花唄的相應(yīng)額度，由合法用戶在約定還款日之前償還該筆款項(xiàng)。

與此同時，特約商戶的工作人員在確認(rèn)付款成功后，會將行為人購買的商品交付到行為人手中。在這一交易過程中，雖然行為人的冒用行為欺騙了特約商戶，使商戶交付了商品，但由于交付行為以獲得了貨款為前提，賣家并非真正的受害者，而“螞蟻小貸”也不會成為受害者，最終為行為人的冒用行為埋單的將是合法用戶。由于涉及多個主體關(guān)系，如果認(rèn)為可以成立詐騙罪的話，就勢必要引人三角詐騙理論，以使其能夠與詐騙罪的行為構(gòu)造相符合。但是，三角詐騙是為了解決受騙者與被害人不一致的情況而提出的方案，其典型情況是基于三方主體而展開的，即行為人、受騙者（處分人）與被害人，雖然受騙者與被害人是分離的，但處分人卻必須是受到欺騙的人。

這是因?yàn)?，“如果受騙者與處分行為人不是同一人，則缺少基于錯誤而實(shí)施的處分行為，而這一點(diǎn)屬于詐騙罪的本質(zhì)要素”。與此不同，在冒用他人花唄的場合，存在著行為人、特約商戶（受騙者）、“螞蟻小貸”（處分人）與被害人這四方主體。并且，作為受騙者的特約商戶與實(shí)際處分人“螞蟻小貸”是兩個獨(dú)立的主體，這并不符合三角詐騙的行為構(gòu)造。如果希望借助三角詐騙理論來認(rèn)定冒用行為構(gòu)成詐騙，就必須解決作為特約商戶的受騙人與作為實(shí)際處分人的“螞蟻小貸”之間能否在規(guī)范評價上被視為一體的問題，從而特約商戶可以獲得“螞蟻小貸”才享有的處分人地位。

這一難題同樣存在于冒用他人信用卡的案件中。對此，有日本學(xué)者認(rèn)為，通過制作銷售票據(jù)，信用卡的加盟店能夠使發(fā)卡公司支付相當(dāng)于價款金額的墊付款；同時，從支付了墊付款的卡公司那里，加盟店也取得了能使持卡會員負(fù)擔(dān)價款支付義務(wù)的這種地位。進(jìn)而可以肯定的是，行為人的冒用行為使得被害人（合法持卡人）承擔(dān)了向第三者（加盟店）支付貨款的義務(wù)，屬于讓被害人向第三者支付的三角詐騙，最終成立針對財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙罪（日本《刑法》第246條第2款）。對于這種主張，需要結(jié)合合法持卡人、加盟店（我國一般稱之為“特約商戶”）與發(fā)卡公司（在我國特指具有發(fā)卡資質(zhì)的商業(yè)銀行）之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的流轉(zhuǎn)過程來理解。

在商品交易活動中，基于商品銷售合同，消費(fèi)者與賣家之間存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)消費(fèi)者使用的支付工具不是現(xiàn)金或者借記卡而是貸記卡時，就會發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)移—基于持卡人（消費(fèi)者）與發(fā)卡銀行之間簽訂的消費(fèi)信貸合同，持卡人支付貨款的義務(wù)由發(fā)卡銀行代為履行，從而形成了特約商戶與發(fā)卡銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，基于這一關(guān)系，特約商戶有權(quán)要求發(fā)卡銀行支付貨款（即墊付款）。從這個意義上來說，認(rèn)為特約商戶能夠使發(fā)卡銀行支付相當(dāng)于價款金額的墊付款的觀點(diǎn)是不成問題的。但是，主張?zhí)丶s商戶在獲得墊付款的同時，也能夠從發(fā)卡銀行那里獲得使持卡會員負(fù)擔(dān)價款支付義務(wù)的地位，則讓人無法理解。既然發(fā)卡銀行已經(jīng)墊付了貨款，則特約商戶與合法持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，剩下的僅是合法持卡人與發(fā)卡銀行之間基于消費(fèi)信貸合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，根據(jù)債的相對性原則，特約商戶沒有權(quán)利替代發(fā)卡銀行請求合法持卡人履行該債務(wù)。

這就意味著，從法律規(guī)范的層面加以分析的話，是難以得出特約商戶具有處分權(quán)限的結(jié)論的。但是，從我國刑法規(guī)定來看，由于第196條第1款第3項(xiàng)將冒用行為以信用卡詐騙罪論處，而通常認(rèn)為信用卡詐騙罪屬于詐騙罪的特殊類型，其根本的行為構(gòu)造與詐騙罪相同，如果想要從教義學(xué)層面維持這一行為構(gòu)造的話，就需要以某種妥當(dāng)?shù)睦碛桑x予特約商戶以處分權(quán)限。

為了解決三角詐騙中受騙者是否具有處分權(quán)限或地位，德國刑法理論提出了各種標(biāo)準(zhǔn)，總體上分為事實(shí)的處分可能性理論與法律上的處分權(quán)限理論這兩種類型。鑒于上文的分析已經(jīng)否定了法律上的處分權(quán)限理論之于冒用信用卡行為的意義，此處僅對事實(shí)上的處分權(quán)限理論加以分析。在事實(shí)的處分可能性理論中，具有重大影響的是陣營理論（Lagertheorie），該說目前是德國刑法理論和實(shí)務(wù)界的通說。

根據(jù)該說，只要被騙人事先就與被害人處于同一陣營，與被害人具有緊密關(guān)系，在法律上或者事實(shí)上具有處置被害人財(cái)產(chǎn)的可能性，其行為就能夠被認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)處分。這里的緊密關(guān)系可以是基于民事法律關(guān)系產(chǎn)生的，但并不必然局限于民事法律關(guān)系。并且，較之于實(shí)體物詐騙而言，在針對無體的財(cái)產(chǎn)性利益所實(shí)施的詐騙中，該理論對緊密關(guān)系的認(rèn)定更為寬松。當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，受騙人的行為具有使被害人的財(cái)產(chǎn)利益歸于消滅的可能性時，二者就被認(rèn)定為存在緊密關(guān)系，處于同一陣營之中。陣營理論的作用在于，通過強(qiáng)調(diào)受騙人的行為對被害人的財(cái)產(chǎn)利益所可能帶來的不利影響，賦予受騙人的行為以財(cái)產(chǎn)處分的意義。如此一來，就極大地突破了通常的認(rèn)知，即只有當(dāng)受騙人的行為能夠直接作用于受害人的財(cái)產(chǎn)時，才屬于財(cái)產(chǎn)處分。當(dāng)然，陣營理論存在的缺點(diǎn)也是不容否認(rèn)的，其中最主要的就是在判斷緊密關(guān)系的問題上缺乏可具體把握的標(biāo)準(zhǔn)，對財(cái)產(chǎn)處分行為的認(rèn)定過于寬泛。

對于在特約商戶中冒用他人電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為，借助陣營理論的主張來分析的話，既然受騙的特約商戶工作人員與行為人達(dá)成了交易，就必然會對合法用戶的財(cái)產(chǎn)性利益帶來消極影響，從而在與行為人相對的角度上，特約商戶與合法用戶之間存在著所謂的緊密關(guān)系，兩者是處于同一陣營的，亦即特約商戶工作人員的行為屬于對合法用戶所享有的財(cái)產(chǎn)性利益的處分。雖然這一論證過程是較為清晰的，但卻沒有說明本文在上面所提出的問題，即特約商戶與電商平臺之間是通過什么結(jié)成一體的。

對此，或許可以認(rèn)為，由于在電商平臺銷售商品的賣家與電商平臺之間簽訂有墊付貨款的協(xié)議，可以將提交訂單、墊付貨款的行為加以整體性的理解，認(rèn)為是賣家作為代理人替代電商平臺行使了處分權(quán)，使得合法用戶背負(fù)了相應(yīng)的債務(wù)，最終會因履行該債務(wù)而遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失。這一過程，實(shí)際上是特約商戶與電商平臺這一陣營和電商平臺與合法用戶這一陣營的聯(lián)結(jié)。通過這種解釋，使得行為人的冒用行為滿足了三角詐騙的成立條件，從而最終可以將冒用行為作為詐騙罪論處。當(dāng)然，這種解釋仍沒有逃脫陣營理論的固有弊病，因此，在處分權(quán)限的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，仍有值得進(jìn)一步探討的空間。