作者：補(bǔ)寒丹律師，中國社會(huì)科學(xué)院刑法碩士，先就職于廣東融關(guān)律師事務(wù)所互聯(lián)網(wǎng)金融中心。
大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展正引發(fā)經(jīng)濟(jì)社會(huì)各行各業(yè)的“數(shù)字蝶變”，數(shù)字經(jīng)濟(jì)成為經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇與社會(huì)發(fā)展的新引擎，在此過程中諸多網(wǎng)絡(luò)治理問題亦紛紛涌現(xiàn)。
在新型支付模式下，相關(guān)侵財(cái)法律風(fēng)險(xiǎn)在科技環(huán)境之中面臨著各種疑問，其中聚焦的幾大問題有：
一、新型支付模式下詐騙與盜竊的界限在哪里？
二、第三方支付平臺能否被騙？
三、刑法是否應(yīng)對財(cái)物做出和民法不一樣的界分？
四、如何有效保護(hù)自己的第三方賬戶？
接下來我們逐一分析來看：
一、新型支付模式下
詐騙與盜竊的界限在哪里？
最常見的幾個(gè)現(xiàn)象是：盜刷他人二維碼，偷換商家二維碼，非法使用他人信息注冊第三方賬戶轉(zhuǎn)移資金，非法侵入他人的第三方賬戶劃轉(zhuǎn)資金等行為。
對于一個(gè)類似的行為，法院甚至做出截然相反的裁判，足見在新型支付模式之下對于該類犯罪行為認(rèn)定的分歧和難度。
筆者首先做一個(gè)簡單的法律關(guān)系圖來簡要分析一下。
由上圖可知：在顧客與商家之間，當(dāng)我們在購物后或者使用餐飲服務(wù)后選擇非現(xiàn)金支付方式的時(shí)候，就往往會(huì)介入第三方支付，因而買家與賣家其實(shí)沒有發(fā)生直接的金錢往來關(guān)系，沒有發(fā)生直接的信息交互。而在選擇通過第三方支付平臺支付的時(shí)候，付款資金也可以是第三方賬戶余額、花唄或者借記卡、信用卡等。在賣家選擇信用卡（包含借記卡）支付的時(shí)候，實(shí)際上是提前與銀行之間簽訂了一份授權(quán)快捷支付協(xié)議，而第三方支付平臺基于用戶、商家的授權(quán)以及和銀行的協(xié)議而直接從用戶的銀行賬戶上劃轉(zhuǎn)資金給商家，從而完成了交易。若其中有不法行為人，例如商店的服務(wù)店員偷偷將收款碼換成自己的二維碼，那么該如何定性，成為了困擾理論與實(shí)務(wù)的難題。
由此可以引出幾個(gè)關(guān)鍵問題，我們分別來看：
? 付款二維碼能否被視為信用卡信息資料
第三方平臺的賬戶信息是否屬于司法解釋中的“信用卡信息資料”？
依據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋特別專篇指出：
“刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！?/p>
縱然，我們國家法律上的信用卡與金融上的信用卡不是同一概念，法律信用卡概念的外延要大于金融上信用卡的外延，并不能因?yàn)橛脩艚壎俗约旱你y行借記卡，就當(dāng)然地認(rèn)為第三方賬戶信息屬于信用卡信息資料。
假設(shè)一對戀人在分手后，一方依然保留著對方的付款二維碼照片且使用該碼進(jìn)行消費(fèi)，那么對付款二維碼拍照截屏，是否侵犯了信用卡信息資料？
筆者認(rèn)為：二維碼一定在關(guān)聯(lián)了信用卡時(shí)才能屬于信用卡資料，但我們對于二維碼的付款方式具有自主選擇權(quán)，很多人到現(xiàn)在都還沒有開通信用卡，當(dāng)然刑法上是將儲(chǔ)蓄卡擬制為信用卡的，但依然有很多人在使用支付寶付款時(shí)會(huì)選擇花唄付款方式，使用微信支付時(shí)使用余額付款，而使用京東金融支付時(shí)選擇使用京東白條付款，這時(shí)候，我們就不能說二維碼與現(xiàn)實(shí)中的信用卡有必然關(guān)聯(lián)了。所以不能簡單地將二維碼所包含的個(gè)人賬戶信息理解為信用卡信息資料，否則可能超出刑法對于信用卡信息資料的解釋。
? 第三方賬戶余額，是屬于第三方所有還是用戶所有？
第三方支付平臺并非類似銀行的金融機(jī)構(gòu)。依據(jù)《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，第三方支付取得的支付許可證屬于互聯(lián)網(wǎng)支付。微信支付或者支付寶里余額的資金來源本身，可能源自銀行卡，可能來自他人轉(zhuǎn)賬。只要是該資金來源合法，那么它必然有實(shí)體的經(jīng)濟(jì)依據(jù)，這個(gè)實(shí)體可以是任何有載體的貨物買賣，房屋租金，也可以是提供的某項(xiàng)專業(yè)技術(shù)服務(wù)。
若按照人民群眾樸素的價(jià)值觀來看，或許沒有人會(huì)認(rèn)為躺在第三方賬戶余額里的資金是歸平臺所有而不是自己所有。但依據(jù)貨幣占有及所有的原理，我們享有的其實(shí)只是對于第三方賬戶平臺的債權(quán)。
但筆者就曾經(jīng)被非法律人士提過這樣一個(gè)問題：“既然你說貨幣占有及所有，那自從工資發(fā)下來，我從來就沒有從銀行把它取出來過，而是直接放在第三方賬戶余額里，在商場消費(fèi)的時(shí)候用掉，照你這么個(gè)邏輯，我沒有換成實(shí)體貨幣，那這錢至始至終都不屬于我所有？那我怎么有權(quán)利用它的？”
跳出法律人的專業(yè)思維，不管是放在財(cái)付通還是支付寶上的錢，人民群眾都理所當(dāng)然地認(rèn)為是自己所有的錢，而不是第三方或者金融機(jī)構(gòu)所有。這或許是一般人對于物權(quán)與債權(quán)沒有明顯的界分概念意識，不論是債權(quán)還是物權(quán)都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分，并不影響相應(yīng)的權(quán)利歸屬。
當(dāng)然，央行已經(jīng)開始展開對于數(shù)字貨幣研究，數(shù)字貨幣表面看來其實(shí)具有物權(quán)的某些特征，但需要明確的是數(shù)字貨幣與貨幣的數(shù)字化并不是一個(gè)概念，貨幣數(shù)字化后，權(quán)利人享有的還是債權(quán)，而在此情況下，第三方賬戶余額依然屬于第三方支付平臺所有。
? 冒用他人名義在第三方支付平臺注冊綁定他人銀行卡是信用卡詐騙還是盜竊？
這種情況下多發(fā)于熟人之間，發(fā)生過的幾個(gè)真實(shí)案例是：
大學(xué)生宿舍中趁舍友不在，通過使用對方手機(jī)注冊其他第三方平臺，并翻出對方的銀行卡綁定第三方平臺，并從第三方平臺中將資金轉(zhuǎn)入其他可由自己控制的賬戶；或者是在酒店同住的同事或朋友，趁對方醉酒時(shí)使用對方手機(jī)注冊其他第三方賬戶，并且綁定銀行卡轉(zhuǎn)賬的。
依據(jù)刑法第一百九十六條規(guī)定，我們都知道盜竊信用卡并使用的定盜竊罪，這是法律明文規(guī)定，沒有疑問。而對于在大學(xué)宿舍冒用他人手機(jī)號碼注冊第三方賬戶并綁定銀行卡轉(zhuǎn)出資金的行為，則存在著諸多分歧。
有人說可以將這里依然理解為盜竊信用卡并使用，只是使用的方式發(fā)生了異化，行為人目的就是盜竊被害人的身份證、銀行卡等，然后通過手機(jī)操作來轉(zhuǎn)移資金，與盜竊信用卡并使用并無顯著區(qū)別。這顯然偷換了概念。這里問題的核心或許還在于第三方支付平臺能否被騙上，筆者在后文對此進(jìn)行闡述。
拙見以為：第三方支付平臺不能直接被騙。
需要說明的是，筆者認(rèn)為第三方平臺不能直接被騙，并不是說認(rèn)同機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)。
隨著人工智能的高速發(fā)展，許多法學(xué)教授都改變了之前認(rèn)為機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)，而贊同在一定條件設(shè)定下，機(jī)器可以別騙的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為：第三方支付平臺不能直接視為機(jī)器，更不能直接等同于機(jī)器人。當(dāng)認(rèn)定第三方支付平臺可以被騙的時(shí)候，需明白的是到底是誰被騙了？是平臺本身被騙，還是平臺背后的經(jīng)營者和管理者被騙？是要求處分意識必要，還是主張?zhí)幏忠庾R不要？但筆者感到十分困惑的兩點(diǎn)是：一方面，平臺背后的管理者和經(jīng)營者究竟是誰？消費(fèi)者不論大小的每一筆支出，在第三方平臺背后都有實(shí)際的審核人在進(jìn)行審核從而批準(zhǔn)該筆消費(fèi)或者借貸嗎？可以確定并不是，不然我們就不會(huì)享有快捷的第三方支付了。程序設(shè)定完成后，只要符合具體的口令，即我們常使用的密碼、指紋、刷臉支付，交易即告完成，符合預(yù)設(shè)的程序，如芝麻信用分達(dá)到一定額度，就可以從平臺預(yù)支貸款完成交易，即便是非第三方賬戶持有人自己進(jìn)行消費(fèi)或者借貸，但這個(gè)過程中并沒有誰產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤。另一方面，依據(jù)《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中規(guī)定“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)上使用的行為屬于冒用他人信用卡的情形，應(yīng)定信用卡詐騙罪”，由此是否可以得出冒用他人信用卡的情形并不僅僅包含對人使用，對機(jī)器也可以視為信用卡詐騙，這又是否算另一種形式的法律擬制呢？
依據(jù)刑法第一百九十六條以及兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》中的第五條規(guī)定：拾得、騙取他人信用卡并使用的定信用卡詐騙罪；竊取、收買、騙取或者以其他方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，與前述拾得、騙取信用卡并使用的，一同視為冒用他人信用卡，以信用卡詐騙罪論處；盜竊信用卡并使用的，定盜竊罪。而其中第（三）項(xiàng)的竊取、收買、騙取或者以其他非法方法獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的視為冒用他人信用卡，但這一項(xiàng)又很有可能會(huì)與侵犯公民個(gè)人信息以及非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為發(fā)生競合，對于該行為的法律判斷更加復(fù)雜。
筆者十分贊同劉憲權(quán)教授“針對機(jī)器能夠被騙，通行主張依據(jù)該機(jī)器是否具備深度學(xué)習(xí)能力來看，如果該機(jī)器人具備自我學(xué)習(xí)和理解能力，應(yīng)為詐騙；若只是機(jī)器出現(xiàn)機(jī)械故障，則應(yīng)認(rèn)定為盜竊”的觀點(diǎn)，但在當(dāng)前對于第三方平臺的金融及法律定位尚不十分明確的情況下，筆者傾向于認(rèn)定盜竊，而非信用卡詐騙。具體也可參見蔡桂生老師在《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》一文中的結(jié)論部分：“被告人以他人的支付寶賬號、密碼，違背他人意思登錄其支付寶進(jìn)而轉(zhuǎn)賬的，存在認(rèn)定盜竊罪，還是將支付寶類比ATM機(jī)進(jìn)而認(rèn)定詐騙罪的定性分歧；在我國目前的法律框架下，保守的做法是成立普通盜竊罪。而在被告人調(diào)換他人支付寶、微信支付的二維碼圖片，進(jìn)而代替對方收取第三者所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的案件中，由于被告人排除了和財(cái)產(chǎn)損失者就財(cái)產(chǎn)決策事項(xiàng)的具體溝通和交往，不宜肯定針對財(cái)產(chǎn)損失者的“一對一”詐騙；較妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ且云胀ūI竊罪的直接正犯論處”。
三、刑法是否應(yīng)對財(cái)物
做出和民法不一樣的界分？
民法上的物與刑法上的物存在一定差別，但不應(yīng)各說各話“老死不相往來”，而應(yīng)置于共通的法律話語體系內(nèi)進(jìn)行博弈、商談與妥協(xié)，得出一個(gè)基本一致的結(jié)論。民法依然是公民權(quán)利保障的極為重要一環(huán)，但刑法作為其他法律的保障法也應(yīng)繼續(xù)秉持其謙抑性原則，能夠達(dá)成一致的保持一致，不能一致認(rèn)同的，做出詳盡法理說明。關(guān)于民刑一致還是民刑分離的問題上。有教授指出“在判斷民刑交叉案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)刑事的歸刑事，民事的歸民事，不應(yīng)把民事上的法律關(guān)系簡單套用到刑法上的犯罪行為來看待。”誠然，在判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，我們必須秉持嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成要件的判斷模式，但我們也不應(yīng)簡單地割裂刑事法最終是作為其他法律的保障法的地位，刑法中財(cái)產(chǎn)犯罪的設(shè)置，其最終目的也是為了保護(hù)物權(quán)。
以電力為例，我國《物權(quán)法》正式文本中的第二條將原物權(quán)法草案第二條中的“動(dòng)產(chǎn)指不動(dòng)產(chǎn)以外的物，包括能夠?yàn)槿肆λ刂频碾?、氣、光波、磁波等物”刪去，堅(jiān)持物權(quán)法定原則，但是否表示電力已不屬于物，筆者不敢斷然認(rèn)定。
依據(jù)王澤鑒教授的觀點(diǎn)：“物者，指除人之身體外，凡能為人力所支配，獨(dú)立滿足人類社會(huì)生活需要的有體物及自然力而言。日、月、星辰，均不足作為權(quán)利客體；至于固體、液體及氣體，電氣及其他自然力，能為吾人所控制而足為吾人生活之資料者，無不可稱之物?！?/p>
電力不屬于有體物，但依據(jù)管理可能性將其認(rèn)定為財(cái)物應(yīng)當(dāng)符合法律要義。
劉明祥教授在其最新發(fā)表的《論竊取財(cái)產(chǎn)性利益》一文中指出：“我國刑法不僅未區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，也沒有類似日本刑法第245條、德國刑法第248c條那樣的對電力之類的無體物的規(guī)定，那么，對我國刑法中盜竊罪對象的“財(cái)物”，是應(yīng)該采用“有體性說”還是“管理可能性說”來解釋，是不應(yīng)回避的問題。只不過“有體性說”在我國不存在德國和日本那樣的法律根據(jù)與條件，而將嚴(yán)重竊電行為納入盜竊罪的處罰范圍，不僅是我國司法實(shí)務(wù)中歷來的做法，而且在刑法理論界也無異議，因此，可以說我國的理論和實(shí)務(wù)中一直采取“管理可能性說”。
依據(jù)劉明祥老師的觀點(diǎn)，我們能對電力進(jìn)行有效的管理，那么將竊取電力的行為視為盜竊罪當(dāng)然沒有問題。此外，在當(dāng)下數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境之中，對于網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)備、充值某幣等虛擬財(cái)產(chǎn)能否納入侵財(cái)類犯罪中進(jìn)行規(guī)制，筆者認(rèn)為可以通過對于財(cái)產(chǎn)性利益的擴(kuò)大解釋來對其進(jìn)行規(guī)范，另外數(shù)據(jù)具備的商業(yè)價(jià)值越來越可量化，也應(yīng)將其歸入財(cái)產(chǎn)性利益的范圍之類。
四、有效保護(hù)自己的
第三方賬戶的兩點(diǎn)小建議
? 針對個(gè)人來說：
a)密碼應(yīng)時(shí)常更換，隔天就刷新第三方支付平臺上的付款二維碼。支付密碼應(yīng)將面部識別、指紋和數(shù)字密碼結(jié)合使用。需避免一站式指紋通關(guān)驗(yàn)證，特別是在外應(yīng)酬醉酒或不清醒情況下，行為人很容易通過指紋驗(yàn)證的形式直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。
b)銀行“四件套”應(yīng)分開存放，且不能隨意廢棄，一個(gè)人將自己的銀行卡、身份證、手機(jī)卡、U盾都放在同一個(gè)地方是十分危險(xiǎn)的行為?？尚械姆椒ㄊ?，第三方賬戶的賬號與手機(jī)預(yù)存號碼最好不一致，以免當(dāng)手機(jī)和身份證同時(shí)丟失時(shí)，行為人可以通過身份驗(yàn)證的形式造成被害人的財(cái)產(chǎn)損失。
? 針對商家來說：
a)應(yīng)避免將自己孩子的第三方賬戶二維碼設(shè)置為收款碼，而應(yīng)直接使用自己的二維碼且同步設(shè)置收款聲音提示為佳。
b)在選擇第三方支付的合作平臺時(shí)應(yīng)盡量選擇有資質(zhì)、有備案、實(shí)力雄厚的大平臺，慎重選擇使用人數(shù)較少的新型平臺。
c)為自己的第三方賬戶配置一份基礎(chǔ)性的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。
