衛(wèi)某信用卡詐騙上訴案
案例編寫人：黃琦
上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01刑終1750號(hào)
裁判要點(diǎn)：
本案的行為人通過第三方支付平臺(tái)直接竊取綁定的信用卡內(nèi)錢款，未非法獲取被害人的信用卡信息資料，不存在使用被害人的信用卡信息資料的行為，其行為構(gòu)成盜竊罪，而非信用卡詐騙罪。
相關(guān)法條：
《中華人民共和國刑法》第一百九十六條、第二百六十四條。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條，使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。
刑法第一百九十六條第一款第三項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）騙取他人信用卡并使用的；
（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
基本案情
上訴人（原審被告）：衛(wèi)某
2017年3月至2018年5月期間，被告人衛(wèi)某在被害人孫某不知情的情況下，猜配密碼后使用孫某綁定QQ上的建設(shè)銀行信用卡，通過QQ錢包、深圳財(cái)付通支付的方式多次進(jìn)行手機(jī)充值、網(wǎng)上購物等日常消費(fèi)，合計(jì)金額人民幣（以下幣種相同）7,700余元。
裁判結(jié)果
一審法院認(rèn)為，被告人衛(wèi)某違反國家金融法規(guī)，以非法占有為目的，冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，詐騙數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。衛(wèi)某到案后能如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)，有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰；庭審中衛(wèi)某能認(rèn)罪認(rèn)罰，可酌情從輕處罰。
據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，對衛(wèi)某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金二萬元；責(zé)令衛(wèi)某退賠被害人孫某經(jīng)濟(jì)損失七千七百元。
二審法院認(rèn)為，上訴人衛(wèi)某以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。衛(wèi)某到案后能如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)，有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰；衛(wèi)某親屬代為退賠了全部贓款，并且得到被害人孫某的諒解，依法可以酌情從輕處罰。但原判定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。二審檢察機(jī)關(guān)關(guān)于定性的出庭意見依法有據(jù)，予以采納。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，作出判決如下：
一、撤銷一審法院刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，即被告人衛(wèi)某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元；責(zé)令被告人衛(wèi)某退賠被害人孫某經(jīng)濟(jì)損失人民幣七千七百元。
二、上訴人衛(wèi)某犯盜竊罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。
裁判理由
二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，認(rèn)定上訴人衛(wèi)某的行為構(gòu)成盜竊罪還是信用卡詐騙罪，應(yīng)從行為人采取的主要手段和有無妨害信用卡管理秩序等關(guān)鍵點(diǎn)予以區(qū)分。盜竊罪通常采取秘密方法竊取財(cái)物，信用卡詐騙罪則是通過冒用他人信用卡等方式實(shí)施信用卡詐騙活動(dòng)。
盜竊罪侵害的法益系被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，信用卡詐騙罪侵害的主要法益系信用卡管理秩序，次要法益才系被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
本案中，上訴人衛(wèi)某猜配QQ錢包等第三方支付平臺(tái)的支付密碼后，并未通過竊取等非法方式獲取被害人的信用卡卡號(hào)、密碼等信息資料，與信用卡詐騙罪中獲取他人信用卡信息資料并使用有本質(zhì)區(qū)別。
衛(wèi)某只實(shí)施了猜配QQ錢包密碼并輸入這一行為，難以看出該行為對信用卡管理秩序的破壞。衛(wèi)某以非法占有為目的，通過猜配QQ錢包等第三方支付平臺(tái)的支付密碼后，秘密竊取被害人孫某綁定于該第三方支付平臺(tái)的信用卡內(nèi)的錢款，其行為構(gòu)成盜竊罪，故依法對原判定性予以糾正，維持原判有期徒刑八個(gè)月的量刑。
案例注解
隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的迅捷發(fā)展，人們的支付方式出現(xiàn)多樣化，以支付寶、微信錢包、QQ錢包等為代表的新型支付方式下的侵財(cái)犯罪層出不窮。
在司法實(shí)踐中，對此類犯罪的定性存在較大爭議，主要涉及盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三個(gè)罪名。利用第三方支付平臺(tái)侵占他人財(cái)產(chǎn)的行為模式一般有兩種：
一是直接竊取第三方支付平臺(tái)賬戶內(nèi)的錢款，例如支付寶內(nèi)存有的余額和微信錢包內(nèi)的零錢等；
二是竊取與第三方支付平臺(tái)綁定的信用卡內(nèi)的錢款。
對上述行為的定性，司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)：
第一種意見認(rèn)為
上述兩種行為均構(gòu)成詐騙罪。行為人未經(jīng)允許冒充第三方支付賬號(hào)的所有人，使用用戶名和密碼的行為屬于虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，第三方支付公司代行為人支付款項(xiàng)或轉(zhuǎn)賬，系基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，因此這類行為均構(gòu)成詐騙罪。
第二種意見認(rèn)為
對竊取第三方支付平臺(tái)賬戶余額內(nèi)錢款的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；對竊取第三方支付賬戶綁定的信用卡內(nèi)錢款的行為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《妨害信用卡司法解釋》）第五條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。竊取第三方支付平臺(tái)賬戶綁定信用卡內(nèi)錢款的行為屬于冒用他人信用卡、以無磁交易方式實(shí)施的詐騙行為，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。
第三種意見認(rèn)為
上述兩種行為均構(gòu)成盜竊罪。第三方支付平臺(tái)設(shè)置的系統(tǒng)針對客戶的轉(zhuǎn)賬請求，只作形式審查，即判斷提出請求者是否系該公司用戶，不做進(jìn)一步判斷。行為人在登錄他人賬戶時(shí)，他人并不知情，行為人的行為存在秘密性，屬于以竊取方式獲取他人信用卡信息并使用，與盜竊他人信用卡并使用的行為并無本質(zhì)區(qū)別，故應(yīng)以盜竊罪論處。
第四種意見認(rèn)為
上述兩種行為屬于想象競合犯。行為人的行為不僅符合《妨害信用卡司法解釋》第五條第二款第（三）項(xiàng)關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定，也符合刑法第一百九十六條第三款關(guān)于構(gòu)成盜竊罪的規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成信用卡詐騙罪與盜竊罪兩罪，應(yīng)從一重處，即以盜竊罪定罪處罰。
筆者傾向于對上述兩種行為均定為盜竊罪，但意見并不相同。具體分述如下：
一、第三方支付平臺(tái)的性質(zhì)及法律關(guān)系
在對行為定性前，筆者認(rèn)為有必要先對第三方支付平臺(tái)的性質(zhì)以及用戶與第三方支付平臺(tái)的關(guān)系做一分析判斷。第三方支付平臺(tái)是指具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，采用與各大銀行簽約行為的方式，提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口的交易支持平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)支付方式。[1] 2010年9月中國人民銀行出臺(tái)的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》將包括第三方支付在內(nèi)的第三方支付平臺(tái)定性為非金融機(jī)構(gòu)，故非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的第三方支付也就不能視為金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的信用卡的支付方式。
但是有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能偏執(zhí)地糾結(jié)于第三方支付平臺(tái)系非金融機(jī)構(gòu)，而忽視第三方支付方式與信用卡支付方式之間千絲萬縷的聯(lián)系（尤其是功能與使用方式完全一致），應(yīng)將第三方支付方式視為信用卡的一種新型支付方式。[2]
筆者認(rèn)為用戶在使用第三方支付平臺(tái)時(shí)，通常會(huì)綁定信用卡進(jìn)行消費(fèi)、充值或者轉(zhuǎn)賬等。
根據(jù)第三方支付平臺(tái)與銀行的協(xié)議，平臺(tái)為商家和銀行之間提供“類清算”業(yè)務(wù)。[3]用戶在完成綁定之后只要輸入第三方支付平臺(tái)的支付密碼即可調(diào)配信用卡內(nèi)的資金用以消費(fèi)轉(zhuǎn)賬等。
以支付寶為例，銀行卡綁定在支付寶賬戶之后，支付寶用戶在進(jìn)行轉(zhuǎn)賬消費(fèi)時(shí)，銀行卡已不能體現(xiàn)出自身本質(zhì)的特點(diǎn)，支付寶的支付轉(zhuǎn)賬功能特征表現(xiàn)得更為突出。
故無論是從支付平臺(tái)自己賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)出錢款，還是從支付平臺(tái)綁定的銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出錢款，并未改變整個(gè)交易流程，行為性質(zhì)未發(fā)生根本性的變化。以資金來源不同分別定罪會(huì)導(dǎo)致同類行為的不同評價(jià)。行為人使用第三方支付平臺(tái)侵占他人財(cái)產(chǎn)，并不會(huì)在意資金來源于第三方支付平臺(tái)賬戶內(nèi)還是綁定的信用卡內(nèi)。
二、第三方支付平臺(tái)沒有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限
持詐騙罪觀點(diǎn)的人認(rèn)為行為人欺騙了第三方支付平臺(tái)，而受到財(cái)產(chǎn)損失的是用戶，這涉及到三角詐騙之情形。
筆者認(rèn)為，在三角詐騙的場合做出處分財(cái)產(chǎn)行為的是受騙人，其之所以能夠處分財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)槭茯_人具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分財(cái)產(chǎn)的地位。以支付寶為例，根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，支付寶賬戶所記錄的資金余額不同于銀行存款，不受《存款保險(xiǎn)條例》的保護(hù)，其實(shí)質(zhì)為委托支付寶保管的、所有權(quán)歸屬于用戶的預(yù)付價(jià)值。該預(yù)付價(jià)值對應(yīng)的貨幣資金雖然屬于用戶，但不以用戶名義存放在銀行，而是以支付寶名義存放在銀行，并且由支付寶向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令。
由此可知，支付寶賬戶內(nèi)的錢款和存款人直接儲(chǔ)存在銀行賬戶的錢款是不一樣的。支付寶用戶在注冊了一個(gè)支付寶賬戶并且將自己的錢款存入其中時(shí)，支付寶用戶和支付寶平臺(tái)形成的是委托保管關(guān)系，賬戶內(nèi)的錢款由支付寶公司代為保管，其所有權(quán)仍然歸屬用戶自己。故從法律層面而言，支付寶沒有任何處分用戶賬戶內(nèi)錢款的權(quán)限或者地位。按照一般觀念，第三方支付賬戶內(nèi)的錢款顯然屬于用戶所有，只有用戶才能夠處分該錢款，沒有用戶會(huì)認(rèn)為只要將錢款打入第三方支付賬戶內(nèi)，該筆錢款就由第三方支付平臺(tái)來處分。用戶對于賬戶內(nèi)錢款有絕對的管理和控制能力，只要根據(jù)用戶名和登錄密碼，輸入支付密碼，第三方支付平臺(tái)接到指令后就必須毫無遲延地履行轉(zhuǎn)賬付款的義務(wù)。
故第三方支付平臺(tái)實(shí)際上并不享有對用戶錢款的處分權(quán)，既然不享有處分錢款的權(quán)利，也就不存在第三方支付平臺(tái)處分被害人財(cái)產(chǎn)的行為，不符合三角詐騙的構(gòu)成要件。
三、利用第三方支付平臺(tái)侵占他人財(cái)產(chǎn)行為的定性分析
對于上述第一類行為模式，因?yàn)殄X款不是來源于信用卡內(nèi)，行為人的行為與信用卡沒有關(guān)聯(lián)性，故定性為盜竊罪并無太大爭議。爭議主要在于第二種行為模式，即是否可以認(rèn)定行為人竊取了信用卡信息資料并使用，或者是否可以認(rèn)定為行為人盜竊信用卡并使用。
筆者認(rèn)為，對此類行為的定性應(yīng)當(dāng)從行為人采取的主要手段和有無妨害信用卡管理秩序等方面予以考量。盜竊罪通常采取秘密方法竊取財(cái)物，盜竊信用卡并使用的也通常表現(xiàn)為竊取了信用卡磁卡并到柜臺(tái)使用，因法律有明確規(guī)定，故以盜竊罪論處。只有竊取信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，因司法解釋有明確規(guī)定才定性為信用卡詐騙罪。
本案行為人無論是主觀故意還是客觀行為，均沒有表現(xiàn)出竊取信用卡并使用的特征。
是否可以認(rèn)定行為人竊取了信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用呢？
筆者認(rèn)為，行為人利用第三方支付平臺(tái)，將綁定的信用卡內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)移或者消費(fèi)，在此情形下由于被害人綁定信用卡時(shí)已通過輸入信用卡卡號(hào)和密碼完成授權(quán)，這時(shí)信用卡的特征已不再明顯。
行為人輸入第三方支付平臺(tái)的支付密碼，就是給了支付平臺(tái)一個(gè)支付指令，支付平臺(tái)隨即發(fā)送相應(yīng)的指令給銀行，銀行根據(jù)指令作出支付動(dòng)作，以此完成錢款的轉(zhuǎn)移。由此可見，行為人自始至終并未使用綁定的信用卡的信息資料，故不符合《妨害信用卡司法解釋》第五條第二款第（三）項(xiàng)有關(guān)冒用他人信用卡之情形。
本案中，衛(wèi)某猜配QQ錢包等第三方支付平臺(tái)的支付密碼后，并未通過竊取等非法方式獲取被害人的信用卡卡號(hào)、密碼等信息資料，與信用卡詐騙罪中獲取他人信用卡信息資料并使用有本質(zhì)區(qū)別，難以看出該行為對信用卡管理秩序的破壞。行為人轉(zhuǎn)移第三方支付平臺(tái)賬戶內(nèi)的錢款與轉(zhuǎn)移該平臺(tái)綁定的信用卡內(nèi)的錢款的行為方式?jīng)]有區(qū)別，只是資金來源不同而已，都應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。
換言之，如果以錢款來源的不同對行為人分別定性，會(huì)導(dǎo)致同一行為定性不一。如果行為人通過第三方支付賬戶對他人信用卡重新綁定或?qū)σ呀?jīng)綁定的信用卡做一些關(guān)鍵指令的修改，此時(shí)才體現(xiàn)出了對銀行信用卡管理秩序的破壞，符合《妨害信用卡司法解釋》第五條第二款第（三）項(xiàng)關(guān)于冒用信用卡的規(guī)定，應(yīng)以信用卡詐騙罪認(rèn)定。
綜上所述，本案中，上訴人衛(wèi)某以非法占有為目的，通過猜配QQ錢包等第三方支付平臺(tái)的支付密碼后，秘密竊取被害人孫某綁定于該第三方支付平臺(tái)的信用卡內(nèi)的錢款，該行為構(gòu)成盜竊罪。原判認(rèn)定衛(wèi)某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪定性不當(dāng)，二審法院對此予以糾正是適當(dāng)?shù)摹?/p>
注釋
[1]參見何?。骸墩摲欠ㄊ褂盟说谌骄W(wǎng)絡(luò)支付賬戶行為之定性——以支付寶為例》，載《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。
[2]參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，載《法學(xué)評論（雙月刊）》2017年第5期。
[3]參見李真：《互聯(lián)網(wǎng)金融體系：本質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)與法律監(jiān)督路徑》，載《經(jīng)濟(jì)與管理》2014年第5期。
文章來源：上海一中法院
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