任苗苗
中國政法大學(xué)博士
康奈爾大學(xué)訪問學(xué)者
陜西省高級人民法院法官
近日，陜西榆林產(chǎn)婦跳樓事件被持續(xù)熱議。在這次討論中，法學(xué)界、民眾及一些女權(quán)人士罕見達(dá)成一致意見——產(chǎn)婦應(yīng)當(dāng)有生育方式自主決定權(quán)，而且，有相當(dāng)一部分法學(xué)學(xué)者通過分析法律規(guī)定之間的位階及人身權(quán)的基本屬性，認(rèn)為當(dāng)代中國法律實然也賦予了包括產(chǎn)婦在內(nèi)的所有“患者”自主決定醫(yī)療行為的權(quán)利。
但是，這種認(rèn)識顯然是不足。面對這樣的事件，我們最需要做的事情，不是“發(fā)現(xiàn)”和強(qiáng)調(diào)法律已經(jīng)賦予了神志清醒的產(chǎn)婦以生育方式自主權(quán)的事實，而是需發(fā)問：如果產(chǎn)婦神志不清，如果我們不想要家屬來作決定，誰有權(quán)決定生產(chǎn)方式？更需發(fā)問，“家屬”這種骨骼清奇的主體到底是什么，他們在醫(yī)療分娩情境下應(yīng)當(dāng)享有怎樣的權(quán)利（力）？
關(guān)于第一個問題，我覺得，美國的做法可以成為一種參考。在美國，在產(chǎn)婦神志不清或昏迷不醒的狀態(tài)下，決定產(chǎn)婦生產(chǎn)方式的權(quán)利由醫(yī)院享有，醫(yī)院若不敢決斷，可以向法庭提交提議，以免除自己的可能要擔(dān)負(fù)的責(zé)任，法庭則審查提議并作出宣告令（declaratory order）。
舉一則案例：一位名為A.C.的女子于13歲時罹患白血病，此后一直經(jīng)歷放療和化療。在27歲時，她結(jié)婚并懷孕。在懷孕25周后，她發(fā)現(xiàn)自己罹患肺癌晚期。在孕26周時，病情急劇惡化，醫(yī)生為她使用了鎮(zhèn)靜劑以便她能夠呼吸。此時，醫(yī)院面臨這樣一種困境：A.C.近期內(nèi)肯定會死亡，而且任何醫(yī)療救助手段比如放化療都只可能加速其死亡。而胎兒在不滿二十八周的情況下被剖腹產(chǎn)取出則有可能存活，但是，死亡的概率更大。幾經(jīng)考慮，醫(yī)院管理層將強(qiáng)制進(jìn)行剖腹產(chǎn)的提議提交給最高法院，請求法院決斷。
法院收到申請后派出顧問組了解情況，顧問首先嘗試了解孕婦本人的意愿，由于使用了鎮(zhèn)靜劑，孕婦本人無法應(yīng)答。顧問便找主治醫(yī)生了解病人是否與醫(yī)生談過此事，醫(yī)生表示病人在不同時間表達(dá)過相互矛盾的意愿。之后，法院下達(dá)了強(qiáng)制剖腹產(chǎn)的命令，幾天后，孕婦和胎兒雙雙死亡。
法院出此命令是基于這樣的認(rèn)識：
一個人既然決定懷孕，就是認(rèn)同自己對胎兒的責(zé)任，所以有義務(wù)有限度的犧牲自己的身體自主權(quán)來保護(hù)胎兒的生命權(quán)。在本案例中，A.C.在近期內(nèi)死亡是確定的，而剖腹產(chǎn)會增加胎兒的生存率，雖然以加速A.C.的死亡為代價。法官試圖在孕婦的自主權(quán)和胎兒的生命權(quán)之間進(jìn)行最佳平衡。
期待中國的醫(yī)院、中國的法院（實質(zhì)上）掌有這樣的權(quán)力，恐怕還需要相當(dāng)漫長的過程。“家屬”仍會在相當(dāng)長的時間內(nèi)享有替產(chǎn)婦作出決定的權(quán)利（力）。首要原因自然在于建立兩套機(jī)制以及兩套機(jī)制的關(guān)聯(lián)機(jī)制是非常困難的事情；其次則是因為，在中國，家屬及家庭與個人，尤其是女性個體，有著不同于美國的關(guān)系。既然如此，界定家屬的內(nèi)涵、外延，賦予不同家屬主體不同的權(quán)利（力）位階，或許是更為可行的解決路徑。
首先，我們需要分析，“家屬”到底是指誰？
從一般語義上來講，在中國社會，產(chǎn)婦的“家屬”往往特指丈夫或婆家人，因故，醫(yī)院也常常擇定丈夫、甚至“婆家人”簽字。在法律上，通觀中國法律（廣義），使用“家屬”一詞的法律條文并不多，頒布于1982年的《醫(yī)院工作制度》、1994年的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》是兩部少有的，高頻度使用“家屬”一詞的法規(guī)，但是，誰是“家屬”，這兩部法規(guī)并未進(jìn)行術(shù)語解釋，也沒有上位法對其作出界定。
與“家屬”一詞最為相近的常用法律術(shù)語是“近親屬”，規(guī)定醫(yī)療行為相關(guān)事項的《民事侵權(quán)責(zé)任法》第55條：
醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù),造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
這一條文也棄用“家屬”一詞，改用“近親屬”一詞。那么，近親屬是指哪些人？在民法上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第十二條的規(guī)定，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。這種規(guī)定使得“家屬”的范圍似乎在法律層面得到了明晰。
但是，這種解釋結(jié)果至少存在如下兩個問題：
一、所謂“父母”是否包括姻親父母，即公公、婆婆？
二、如果上述主體之間有不同意見，誰享有首要決定權(quán)？
關(guān)于第一個問題，學(xué)理上有分歧、實踐中也有不同界定。我們暫且假設(shè)父母包括公婆。
關(guān)于第二個問題，我們先從中國人的親屬關(guān)系狀況說起。
我剛才說，在中國，家屬以及家庭這個組織結(jié)構(gòu)與個人有著不同于美國的緊密關(guān)系。美籍人類學(xué)家許烺光的研究證實了這一觀點(diǎn)。他在《徹底個人主義的省思——心理人類學(xué)論文集》一書中提出了一個重要概念——“親屬之輪”，一個模型——人類的心理社會均衡圖（Psychosocial Homeostasis）。
人類的心理社會均衡圖
根據(jù)許先生的描述，在這張均衡圖中，第零層為“外在世界層”，包含個人、神祗、意志及其他與個人完全沒有關(guān)系的事物，比如黑暗的非洲于美國人而言。
第一層為“較廣的社會與社會”，其中包括人、神祗、想法以及其他存在于我們文化之中但與個人無關(guān)的部分，比如印地安人對白人而言。第二層為“社會與文化層”，里面的人是外部人員，同自身有聯(lián)系。
第二層里的人對我們來說是有用的，我們對他們也有用處，但是我們對他們沒有什么強(qiáng)烈的感覺，甚至可能一點(diǎn)感覺都沒有，比如老板與員工。
第三層為“親近的社會與文化層”，其中包含人、信念、神，以及其他構(gòu)成一個人“親密的社會與文化”世界的所有事物。第三層的特征是“我們用情感紐帶來聯(lián)結(jié)所有相關(guān)的人、物與（行為）內(nèi)涵。我們對他們有強(qiáng)烈的感覺。一旦喪失了、遠(yuǎn)離了或破壞了他們，我們在情感上便會造成困擾?！钡谌龑蛹扔腥吮热鐟偃?，又有物比如珍愛的項鏈或是寵物狗。
第四層為“可表現(xiàn)的意識層”,意指比較容易溝通又容易讓他人了解和對應(yīng)的感情表現(xiàn)或行為表現(xiàn)。感情表現(xiàn)如愛與悲傷，行為表現(xiàn)如用特定的肢體動作表達(dá)某種態(tài)度。
第五層為“未表達(dá)的意識層”意為因為各種原因隱藏起來，不愿向外表達(dá)或難以對外表達(dá)的意識。
第六層為“前意識層”，第七層為“無意識層”。這兩種意識最為核心，出自弗洛伊德的理論。
中美兩國人的不同在于，父母親及其他親屬在親屬之輪中有絕然不同的位置，許說：
“生活在中國社會里的個人，可以輕易地在第三層內(nèi)完成社會心理均衡的需求而不需要跳到外層去……雖然父母、兄弟姐妹與親戚，在西方社會也是一開始就占有一個人的第三層，但西方人最終會將他們逐出第三層。西方文化告訴他們，一個人的自尊與未來都必須依靠自己。這并不是說所有的美國人一成年后就和父母分開，但最少一個人結(jié)婚或是達(dá)到法定年齡后，他與父母親或長者之間的關(guān)系就將改變。再者，在每一個人人都必須獨(dú)立于其父母親才算成年的社會中，其獨(dú)立能力早在一個人有能力行使前就開始了?！?/p>
另外，家庭之中的婚姻，兩國也存在重大差異。
關(guān)于婚姻的區(qū)別，許的觀點(diǎn)是：
“對于中國人來說，男性與雙親之間的關(guān)系是持久的、長期的，這一關(guān)系的核心性和重要性可使其它一切私人關(guān)系都相形見絀，處于次要地位。美國人之間的相互關(guān)系則取決于個人，他們注重婚姻生活的幸福而中國人則相對漠視。”
許的這個觀點(diǎn)在其他地方的表述更為清晰。在中國，不僅是男性與“雙親”，更進(jìn)一步將雙親限定于“父親”，并將之稱為占優(yōu)勢地位的父子關(guān)系。在美國，他則認(rèn)為夫妻關(guān)系占優(yōu)勢地位。這個理論對中國當(dāng)前對家庭關(guān)系的研究有著深刻影響，后繼的研究者將占優(yōu)勢地位的父子關(guān)系稱為“父子軸”，將占優(yōu)勢地位的夫妻關(guān)系稱為“夫妻軸”。
父子軸社會中，“雙親可能比兒子本身對于未來媳婦的意見更多……在婆媳不合的情況下，丈夫必須站在母親這邊來反對妻子，尤其是在公開場合中?！狈蚱掭S社會中，“我們預(yù)期父子關(guān)系將是暫時性的關(guān)系。在年輕人結(jié)婚以后，父子關(guān)系很可能傾向于結(jié)束或者近乎結(jié)束。之后父親對他不再有那么強(qiáng)的權(quán)威。夫妻間的聚合比所有其他關(guān)系優(yōu)先，配偶的選擇最少在理論上完全由即將結(jié)婚的年輕人自己掌控。不僅父親或母親沒有權(quán)力為子女提出離婚，若兒子不顧妻子的抗議，和父母有任何過度的親密舉動，都可以引發(fā)嚴(yán)重的婚姻失和?！?/p>
另外，許又明確提出美國人的婚姻觀與中國人的婚姻觀的三點(diǎn)不同，對于美國人而言，婚姻由三個部分組成：愛情、同處和同生。“愛情是指特定男女之間的相互迷戀與吸引，是具有排他性的；同處則是配偶雙方幾乎形影不離；同生意味著丈夫和妻子有著共同的興趣和活動，相互理解，彼此信任?！?/p>
中國人的婚姻觀則大大不同——“它把異性之間的吸引力僅僅視為婚后對性欲的滿足；它承認(rèn)同處的必要，但并不反對夫妻的長久離別；它明確否認(rèn)同生的需要，妻子只需守在家中，丈夫外出工作?！?/p>
許所描述的是1949年以前的傳統(tǒng)觀念，近幾十年來，情況有所變化，這種變化體現(xiàn)在年輕一代與年老一代婚姻觀的分歧之上，發(fā)生分歧的根本原因是老一代仍然持有上述婚姻觀，而年輕一代則趨向于具有美式的婚姻觀，但是，我們需要注意到，這種變化也僅局限于部分（不好判斷比例）年青人，還有相當(dāng)一部分年青人認(rèn)同傳統(tǒng)的婚姻觀，或是試圖在兩種婚姻觀中尋求平衡。
要言之，在中國，許所描述的中國人所特有的婚姻觀，仍然有著頑強(qiáng)的力量，否則，不會有“媽寶男”這樣一種群體。
根據(jù)上述理論，我們不妨得出如下結(jié)論：中國人處在松馳的婚姻關(guān)系，但卻緊密的家庭關(guān)系中，父母、兄弟等親屬在一個人的生命中占有極為重要的位置，父母，尤其是父親對一個的生活享有決定權(quán)與支配權(quán)。
這個結(jié)論可以幫助我們認(rèn)識中國女性的家庭處境，但是，并不夠詳盡，因為，許論述的立場是男性的，并且是站在所謂宗親這一脈上討論婚姻與家庭的，在許的著作中，我看不到女人的形象，有時候，會出現(xiàn)母親的形象，但是她們的樣子是如此呆板、缺乏生氣，以致于“母親”只會在“雙親”“母子”這樣的組詞中被概括提及。
在他所列舉和討論的親屬關(guān)系中，也只有父子、母子關(guān)系，而沒有父女，母女關(guān)系，只有兄弟關(guān)系，而沒有姐妹關(guān)系，對姻親關(guān)系提及的也非常之少，兒媳的形象被兒子遮蔽，而女子與母親家庭的關(guān)系則被完全忽略。
因此，我們需要另一種研究，這種研究應(yīng)當(dāng)能揭示出中國女性的親屬關(guān)系，李霞的研究在一定程度上完成了這一使命。她在《娘家與婆家 ——華北農(nóng)村婦女的生活空間和后臺權(quán)力》這本書里基于對男性視角與制度視角的批判，帶著女性視角與實踐視角，提出了“生活家庭”的概念——這是區(qū)別于制度家庭的另一種家庭概念。
借由男性視角與制度視角所看到的制度家庭具有如下特征
1、家庭是一個財產(chǎn)繼承單位和事業(yè)經(jīng)營群體；
2、男性的地位及權(quán)利義務(wù)（如祭祀祖先、贍養(yǎng)長輩）被強(qiáng)調(diào)，女性則是次要和從屬的；
3、任何家庭都被視為宗族的基本構(gòu)成單位，不具有獨(dú)立性。這種圖景下的親屬關(guān)系網(wǎng)絡(luò)呈樹狀，以父系關(guān)系為主干。
生活家庭則是一種生活空間，家庭成員的情感、策略、行為形成家庭的權(quán)力關(guān)系及社會網(wǎng)絡(luò)。其與制度家庭的區(qū)別是：
1、它是一個生活單位，日常的家庭生活實踐構(gòu)成其主要內(nèi)容，家庭事務(wù)、成員關(guān)系、成員需求，而不是制度性理想，是決定家庭形態(tài)和發(fā)展方向的重要因素。
2、夫妻關(guān)系、親子關(guān)系受重視，這種關(guān)系不以制度性的權(quán)威、權(quán)利、義務(wù)為核心，而以情感為基礎(chǔ)。
3、它相對獨(dú)立，不是父系宗族的一個分支。
女性正是以生活家庭為中心，構(gòu)建出一個雙頭型的親屬關(guān)系網(wǎng)絡(luò)：中間是自己的生活家庭，兩頭分別是娘家和婆家——眾所周知，“婆家”、“娘家”是一對民間俗稱，但是，李霞將之上升為學(xué)術(shù)研究的基本術(shù)語，并借此揭示出女性親屬關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)。在這一分析范疇下，婆媳關(guān)系、姑嫂關(guān)系、母女關(guān)系、妯娌關(guān)系等女性親屬關(guān)系躍然紙上。
最為重要的是，在某種程度上，娘家關(guān)系在女性的生活中起著更為重要的作用。
一是因為從感情上講，女性更信任、更依賴娘家，而與婆家關(guān)系更為疏遠(yuǎn)，這種疏遠(yuǎn)主要來自于或表現(xiàn)為婆媳矛盾，關(guān)于普遍存在的婆媳矛盾產(chǎn)生的根源，已有不少論述，有的學(xué)者認(rèn)為，這種矛盾是婆婆所代表的父權(quán)的壓制力量和兒媳的反壓制力量之間的矛盾；有的學(xué)者認(rèn)為，這是兩代人文化差異與沖突的體現(xiàn)；還有人認(rèn)為，這是兩位女性對同一名男性（婆婆的兒子，兒媳婦的丈夫）的爭奪。
李霞則認(rèn)為，這是兩個生活家庭的斗爭，
“建立并維護(hù)一個屬于自己的生活家庭，是婚后女性親屬實踐的核心目標(biāo)。而這同一個男人（母親的兒子、妻子的丈夫）的情感忠誠，既涉及兩代女性的安全感、情感滿足，又會影響到她們對家庭事務(wù)的支配權(quán)。男人的情感忠誠，對于兩代女性的生活家庭而言，都是極其關(guān)鍵的要素。如前文所述，生活家庭內(nèi)部的紐帶，是由情感忠誠相連接的。婆婆的生活家庭要延續(xù)并擴(kuò)展的話，就必須留住兒子對自己的忠誠……而年輕的兒媳婦要建立以自己為核心的生活家庭，就必須以夫妻感情為前提和基礎(chǔ)。這一訴諸同一男性的母子忠誠與夫妻親密之間的爭奪，勢必使婆媳之間構(gòu)成相互競爭甚至相互威脅的關(guān)系。”
二是因為女性的家庭決策權(quán)在很大程度上取決于娘家的支持。娘家勢力強(qiáng)大、離得近、給生活家庭幫過忙的女性，在自己的生活家庭中也更易獲得決策權(quán)；相反，女性則不易獲得決策權(quán)，比如，沒有娘家人可倚靠的買來的媳婦。
尤其值得注意的是，隨著時代的發(fā)展，“（隨著）父系制所代表的代際等級、性別等級、家庭觀念等‘前臺’制度的逐漸衰落，以往處于后臺的生活空間（以生活家庭和娘家關(guān)系為代表）開始走向生活的前臺?！边@一點(diǎn)，突出地體現(xiàn)在當(dāng)代中國城市家庭特有的一種育兒模式中——“外婆帶孫”，所謂“媽媽生、外婆養(yǎng)活、爺爺奶奶來觀賞、爸爸回家只上網(wǎng)”即是，這一現(xiàn)象反映出如下問題：
第一、女兒與原生家庭仍然具有家庭聯(lián)系，無論是在制度層面中，還是在實踐層面上，均不再是“嫁出去的女兒，潑出去的水”；
第二、其所產(chǎn)下的子嗣也不再被認(rèn)為僅是男方家庭的后繼者；
第三、女方原生家庭與男方原生家庭地位基本上已平等。
通過上述分析，我們或許可以做出這樣的論斷：女性的血親父母與女性有著緊密的關(guān)系，這種關(guān)系在一定程度上可能勝于女性與丈夫的關(guān)系。尤其在“保大人還是保孩子”、“剖腹產(chǎn)還是順產(chǎn)”的問題上，產(chǎn)婦的血親父母更可能做出有利于女性的決策。
所以，中國法律，尤其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》，應(yīng)當(dāng)正視傳統(tǒng)宗親觀念的強(qiáng)大力量(有時它是邪惡的)，正視當(dāng)代社會女性與原生家庭的緊密關(guān)系，借用女性原生家庭的力量抵御宗親觀念對女性的傷害，明晰有權(quán)做出醫(yī)療決定的相親屬的種類、范圍與位階，免于類似的悲劇反復(fù)發(fā)生。
在醫(yī)療分娩情境下，我建議，我們或許可以作出這樣的規(guī)定：
“
在“家屬”或近親屬對產(chǎn)婦的健康及生產(chǎn)方式等事宜有不同決定，而娘家（可以書寫為血親父母）的決定又有利于產(chǎn)婦的情況下，娘家即享有作出決定的首位權(quán)利。
我提出這樣的建議一定會引起反駁，一是因為這樣的規(guī)定太先進(jìn)，冒犯到了中國一貫以夫家為宗的歷史慣習(xí)；二因為這樣的規(guī)定太落后，它承認(rèn)了中國最民俗的一種親屬關(guān)系，并且賦予它以法律力量。但是，若不提出來，怎么會有人去想；若不想，怎么會有人去做；若不做，又有多少產(chǎn)婦和娘家人要跪倒在婆家人的腳下？！
最后，愿馬茸茸與孩子同在天堂。
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