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建設工程合同糾紛司法實務中，在爭議工程量無法確定的情形下，司法鑒定常被作為替代解決辦法。但是，并非所有情形均可進行鑒定。如當事人無法提供已完工程量材料，則可能導致無法鑒定。此情形下，是應當直接以證據(jù)不足駁回當事人的訴請，還是應當結合案件事實及證據(jù)認定工程量？法院在解決此類問題時是如何操作的呢？以下我們結合相關法律規(guī)定及司法實務案例進行具體分析。

（一）由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的法律后果

司法實踐中，部分法院是通過舉證責任分配的方式解決爭議工程量無法鑒定的問題。此種解決路徑，主要依據(jù)在于《民事訴訟法》明確規(guī)定了民事訴訟的基本舉證規(guī)則，即原告對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。在爭議工程量無法鑒定的情形下，如原告無法證實主張的工程量屬實，將依法承擔舉證不能的法律后果。

【參考案例1】

湯某某與某愛琴海田園度假村等建設工程施工合同糾紛一案

??四川省彭州市人民法院 

?? (2018)川0182民初2198號

【案情簡介】

2012年，湯某某以某公司項目部名義與愛琴海度假村就某工程項目簽訂《建設工程施工合同》，約定由湯某某承建該工程，并按1500元/平方米，以實際工程量計價。后湯某某又以其他公司名義承包了愛琴海度假村發(fā)包的其他工程項目。前述工程均未完工，但部分已被愛琴海度假村使用。后湯某某起訴至法院要求愛琴海度假村等支付已完工工程款，并提出依據(jù)雙方合同約定的計價方式對已完工程量進行司法鑒定。

【法院對湯某某申請鑒定的意見】

法院認為湯某某有權提出鑒定申請，但其退出工程施工后有義務向發(fā)包方交付已完部分工程并提出結算請求。同時，也有義務提供證明已完工程的相關施工證據(jù)并固定已完工程的現(xiàn)狀，為工程量鑒定提供條件?，F(xiàn)湯某某無法證明向愛琴海度假村交付部分工程的事實，也無法提交具體施工的基礎證據(jù)材料，導致無法鑒定湯某某完成部分工程的工程量。因建設工程專業(yè)性強，在缺乏專業(yè)機構進行司法鑒定予以輔助的情況下，本院無法對湯某某完成的部分工程量進行合理判斷，故不能確定湯某某已完成工程量。

【法院裁判思路】

本院認為，湯某某并無建筑資質，其借用其他建筑公司名義與被告愛琴海度假村簽訂的《建設工程施工合同》違反國家法律強制性規(guī)定，應屬無效合同。因承建的餐吧項目工程完成部分施工后，該部分的工程成果被愛琴海度假村使用，愛琴海度假村應當向其支付相應的工程款。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明。在作出判決前，當事人未提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。由于湯某某不能提供證據(jù)證明已完工程的工程量，無法鑒定相應的工程價款，而其又負有對主張舉證的義務，故應承擔舉證不能的不利后果。另，湯某某違反建筑法律法規(guī)承包工程，在履約過程中沒有對經(jīng)營風險進行合理管控，導致無法主張權利，也是自身行為違規(guī)失范付出的教訓和代價。湯某某的訴訟請求不能得到支持。

（二）主張一方有證據(jù)證明鑒定所需材料由對方當事人掌握，對方當事人拒不提供導致無法鑒定的，對方當事人將承擔相應不利法律后果。

根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十一條第二款之規(guī)定，對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關材料，致使待證事實無法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。對該條司法解釋的規(guī)定，不能片面地理解。因為根據(jù)此條款規(guī)定，可推知并非所有情形下，舉證責任均會分配給原告。特殊情形下，被告也可能承擔舉證責任。例如原告有證據(jù)證明鑒定所需要的證據(jù)材料由被告掌握，且被告有能力提供，但其拒不提供，導致無法鑒定，此時，法院很可能會作出對被告不利的判決。此種解決路徑下，查明誰是“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人”是解決問題的關鍵。

【參考案例2】

冷某某與中鐵某局、某建工集團建設工程施工合同糾紛一案

??最高人民法院 

??（2016）最高法民再284號

【案情簡介】

2002年，中鐵某局將某工程發(fā)包給某建工集團。后某建工集團又將該工程轉包給冷某某。冷某某作為實際施工人，完成施工，工程亦經(jīng)竣工驗收合格。后冷某某起訴至法院向中鐵某局、某建工集團主張工程款。但冷某某提供的證據(jù)有限，不能直觀反映其完成的工程量和工程價款，為此冷某某提出了鑒定申請。

【法院對負有舉證責任的當事人的認定】

根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”之規(guī)定，作為總包人的中鐵某局，是實際掌握具體支付報告及其他工程施工工程量計量法律文件的主體。對于工程量和工程價款，發(fā)包人（業(yè)主）僅會與工程總包人中鐵某局進行工程量和工程價款的確認，湖南建工集團和冷某某作為分包人和實際施工人，不可能得到發(fā)包人與總承包人中鐵某局最終確認的工程量和工程價款的證據(jù)。因此，如果中鐵某局認為法院所調取的《關于申請第十七合同段第1-11期支付的報告》及其附件所計量的K17+850-K19+850段工程量與業(yè)主方最終確認的工程量不符，應當提供其與業(yè)主確認的工程量和工程價款。在冷某某已經(jīng)舉證初步證明工程量的情況下，作為掌握工程量證據(jù)的中鐵某局在本案訴訟過程中經(jīng)法院釋明之后仍然拒絕提供相關工程量的證據(jù)作為鑒定依據(jù)，在這種情況下，原審法院采信以冷某某提供的初步證據(jù)，并且以此作為鑒定材料提供給鑒定機構、并且最終采信該鑒定意見，并無不妥。

 采用該種處理路徑的法院裁判態(tài)度是，在爭議工程量無法鑒定的情形下，工程量的認定并非必須通過鑒定的方式確認，可以通過現(xiàn)有證據(jù)加以認定。此種解決路徑，主要依據(jù)在于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”如果重鑒定而忽視證據(jù)本身，在無法鑒定的情形下，一味以舉證不能判決主張一方承擔不利后果，不僅有違公平原則，而且也無法從根源上解決問題，形成案結事未了的困局。

【參考案例3】中太某股份有限公司與李某海、陳某令等建設工程分包合同糾紛一案

??最高人民法院

??（2016）最高法民申2319號

【案情簡介】

2012年10月28日，中太公司（甲方）與李某海、王某、陳某令（乙方）簽訂《建設工程項目承包施工合同》，將工程發(fā)包給乙方施工。合同簽訂后，工程僅部分施工。后因糾紛解除合同。中太公司認為其超付了工程款，遂起訴至法院要求還。李某海認為中太公司還欠付工程款，遂反訴要求中太公司支付工程款。

案件審理中，依當事人的申請，一審法院委托陜西某某工程管理咨詢有限公司對李某海、王某、陳某令已完工程的造價進行鑒定，該管理咨詢有限公司因施工界限不明確，無法作出正確的鑒定意見為由，將案件退回。

【裁判觀點】

關于工程量及工程價款。建設工程施工合同糾紛司法解釋第十九條規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。本案中，因申請人單方解除案涉合同時雙方并未對被申請人一方的實際施工工程量進行一致確認，發(fā)生爭議后雙方又互不認可施工界限，導致客觀上無法進行鑒定，故只能依據(jù)雙方在履行合同過程中形成的相關書面文件等證據(jù)進行認定。根據(jù)已查明的事實，申請人在雙方發(fā)生爭議后單方出具的《解除合同通知函》中明確載明，“據(jù)公司現(xiàn)場人員計算，仍有25％的工程量未完成”。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，一、二審判決根據(jù)申請人的上述自認事實推定已完成75％工程量是合理的。申請人雖稱《解除合同通知函》中“仍有25％的工程量未完成”的表述只是對工程形象進度的推測，不能作為認定已施工工程量的依據(jù)，但申請人并未提供其他證據(jù)佐證其主張。相應地，在雙方當事人提供的證據(jù)均不能充分證明自己主張的情況下，一、二審判決依據(jù)上述比例和合同約定的總價款計算工程價款亦無不當。

以上兩種解決路徑看似不同，實則中心均是圍繞著證據(jù)規(guī)則進行。因案件事實不同，故所選擇的解決路徑也存在差異，兩種解決路徑不存在對錯或優(yōu)劣之分。無論哪種司法解決路徑，均需重視證據(jù)及證據(jù)規(guī)則本身。

這里需要提示大家注意的是，法院雖有查明事實的職責，但是法院查明的事實僅是法律事實，而非客觀事實。法律事實是法院根據(jù)各方提供的證據(jù)，運用證據(jù)規(guī)則，通過合理推斷認定的事實。囿于證據(jù)本身的局限性和法官職業(yè)水平等差異，在爭議工程量無法鑒定的情形下，法院運用證據(jù)規(guī)則等所認定的法律事實與客觀事實難免存在差異。因此，對于實際掌握已完工工程量材料的雙方當事人而言，無論案涉工程量能否進行鑒定，為查明事實，同時也為規(guī)避被判決承擔舉證不能的法律風險，均應當配合鑒定。