一、造價爭議的類型及實踐中造價鑒定的習(xí)慣做法
(一) 造價爭議的類型
整體來看，建設(shè)工程案件雙方當(dāng)事人對工程造價爭議的類型主要有兩種，即對工程結(jié)算款的爭議與對工程索賠價款的爭議。前種爭議又可根據(jù)施工合同中約定的承包范圍分為合同范圍內(nèi)結(jié)算款的爭議與合同范圍外結(jié)算款的爭議(即簽證部分工程款爭議)；而后者又可根據(jù)索賠原因分為因工期延誤\順延引起的索賠(如發(fā)包人因承包人工期延誤引起損失的索賠、承包人因發(fā)包人原因引起工期順延的停窩工損失索賠)與因工程質(zhì)量引起的索賠(這里需要另外一種專門的鑒定制度即對建設(shè)工程的質(zhì)量鑒定)等。囿于篇幅所限，本文主要討論對工程結(jié)算款爭議的造價鑒定問題。
發(fā)承包雙方無論是對合同內(nèi)的部分還是對簽證部分工程款產(chǎn)生的爭議，歸結(jié)起來，無非是對上述兩部分施工內(nèi)容的工程量、計價方式或者既有工程量亦有計價方式的爭議。如果在當(dāng)事人雙方既能確定工程量又能確定計價方式的情況下，基于工程結(jié)算款的爭議也即迎刃而解，而這也正是工程造價爭議案件審理所要達至的最終目的。
(二) 司法實踐中普遍存在的對舉證資料轉(zhuǎn)換的做法
舉證資料轉(zhuǎn)換是指通過當(dāng)事人雙方的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié) ，將當(dāng)事人提交的舉證資料轉(zhuǎn)換為可資作為鑒定依據(jù)的鑒定資料并進而作為定案依據(jù)的證據(jù)資料的過程 。
目前的造價司法鑒定一般遵循的是由中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》(CECCA\GC-2012)。該規(guī)程第5.1.1條款規(guī)定：“鑒定委托人直接交由鑒定機構(gòu)作為鑒定依據(jù)的鑒定資料，經(jīng)鑒定委托人同意，鑒定機構(gòu)可不再與當(dāng)事人交換證據(jù)或質(zhì)證，直接作為鑒定依據(jù)，否則應(yīng)組織當(dāng)事人交換證據(jù)并質(zhì)證。”第5.1.2條款規(guī)定：“對鑒定機構(gòu)從當(dāng)事人收取舉證資料的項目，在收齊資料后應(yīng)及時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質(zhì)證。鑒定委托人委托鑒定機構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)證的，鑒定機構(gòu)應(yīng)在委托人規(guī)定期限內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。對項目糾紛中的一方當(dāng)事人不同意參加雙方舉證資料交換、確認、簽字、質(zhì)證程序，或參加了雙方資料交換、確認、簽字、質(zhì)證程序，但不認可對方舉證資料又不提供相應(yīng)資料或不愿意對舉證資料、程序進行確認、簽字的，應(yīng)提請鑒定委托人決定處理辦法?！?/span>
從作為民間組織制定的上述規(guī)程規(guī)定可以看出，其規(guī)定了兩種舉證資料轉(zhuǎn)換方式，一種是通過法院主持的證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)進行轉(zhuǎn)換，第二種是通過法院委托鑒定人主持的證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)進行轉(zhuǎn)換。某種程度上是基于本文前述的“法官對建設(shè)工程專業(yè)知識的夸大性畏懼而帶來的惰性心理”的原因，司法實踐中往往會采取第二種轉(zhuǎn)換方式，或者即使法官已經(jīng)主持過相關(guān)的證據(jù)交換和質(zhì)證，但并沒有完成整個轉(zhuǎn)換程序，只是將當(dāng)事人的舉證資料和雙方當(dāng)事人發(fā)表的質(zhì)證意見一并轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)，最終的轉(zhuǎn)換職責(zé)\權(quán)力仍由鑒定機構(gòu)掌握。
這固然存在由于建設(shè)工程案件較強專業(yè)性而帶給法官的痛苦的無奈的現(xiàn)實正當(dāng)性，但筆者認為，這種現(xiàn)實正當(dāng)性在法理和審判效率面前則會顯得暗淡無光。下文將對這一論斷作出更進一步的論證。
二、造價鑒定證據(jù)資料轉(zhuǎn)換的審理思路轉(zhuǎn)換——基于合法性和審判效率的角度
筆者認為，從審判權(quán)力配置的角度來看，證據(jù)交換及質(zhì)證應(yīng)在法官的支持下進行從而完成舉證資料的轉(zhuǎn)換；在這一程序中，主審法官審理步驟及最終達致的審理目的主要包括以下幾個方面。
1. 根據(jù)當(dāng)事人雙方的舉證情況，法官需要直接排除本文第二部分所列舉的按照法律規(guī)定不應(yīng)許可工程造價鑒定申請的情形。
2. 通過證據(jù)交換和質(zhì)證程序，法官需要根據(jù)發(fā)承包方施工合同的約定，以及當(dāng)事人通過自認或者對對方當(dāng)事人主張的認可等對自身民事權(quán)益的自由處分行為而識別雙方當(dāng)事人無爭議的部分，包括雙方對工程量無爭議的部分、對計價方式無爭議的部分以及對工程量及計價方式均無爭議的部分。
對于雙方當(dāng)事人無爭議的部分，尤其是對工程量及對相應(yīng)工程量的計價方式均無異議的材料，無需轉(zhuǎn)換為鑒定材料進而委托鑒定人進行再次鑒定。法律依據(jù)在于上文提到的《建設(shè)工程司法解釋》第二十三條的規(guī)定。而這正是筆者在上文提到的“造價鑒定事實的可分割性”的體現(xiàn)，當(dāng)事人雙方并不存在爭議的部分應(yīng)該被分割出來而無需進行造價司法鑒定。
3. 對于當(dāng)事人一方對另一方提交舉證資料中與工程量有關(guān)的爭議部分，法官需要在雙方當(dāng)事人充分質(zhì)證的基礎(chǔ)上，充分利用《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的證據(jù)規(guī)則，識別能夠作為證據(jù)使用的舉證資料，并將不能作為證據(jù)使用的舉證資料排除在鑒定資料的范圍，以完成舉證資料的轉(zhuǎn)換。這一轉(zhuǎn)換的主要依據(jù)包括合同的明確約定以及法律的規(guī)定。
如2013版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中通用條款第12.3.4(3)的約定：“監(jiān)理人未在收到承包人提交的工程量報表后的7天內(nèi)完成復(fù)核的，承包人提交的工程量報告中的工程量視為承包人實際完成的工程量?！碑?dāng)承包人提交足夠的證據(jù)證明其已提交工程量報表，但監(jiān)理人未按照本條約定完成審核的；在證據(jù)交換和質(zhì)證程序中，由承包人提交的該份舉證資料即可轉(zhuǎn)換為鑒定資料，也可作為計算承包人在本案中完成工程量的證據(jù)。
法律規(guī)定方面，如《建設(shè)工程司法解釋》第九條規(guī)定，“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！痹偃绫本┦懈咴骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第八條規(guī)定：“施工合同履行國正中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。”第九條規(guī)定：“當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當(dāng)事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。”第十條規(guī)定：“工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外?！?/span>
4. 對于雙方當(dāng)事人計價方法爭議的部分，法官需要根據(jù)施工合同的約定和法律的規(guī)定確定最終的計價方式。
如《建設(shè)工程司法解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 因涉及變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！?/span>
但在司法實踐中，存在一種施工合同中對于工程造價的約定不明或者沒有約定的情形，此時應(yīng)該援引《合同法》的相關(guān)規(guī)定確定工程的計價標準或者計價方法。《合同法》第六十二條第(二)項規(guī)定:”當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，適用下列規(guī)定：……(二) 價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行?！比欢捎诮ㄔO(shè)工程的價款不僅僅由材料費、人工費、機械費這些可以由市場進行衡量的價格構(gòu)成因素，同時也包括諸如管理費、利潤等難以用市場價格進行衡量的價格構(gòu)成因素。因此，完全根據(jù)該條的規(guī)定適用“市場價格”難以確定也并非是一種合理的確定工程價款的方式。對此，應(yīng)當(dāng)去尋求其它的法律資源。在建設(shè)工程施工合同實踐中，建設(shè)行政主管部門頒布的定額及信息價是被發(fā)承包方經(jīng)常適用的一種計算方式，可以說已經(jīng)形成了交易習(xí)慣。《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補充協(xié)議；不能補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！币虼耍P者認為，在施工合同對計價方式約定不明或者沒有約定時，采用建筑工程所在地的行政主管部門頒布的施工定額及信息價格進行工程款的結(jié)算符合交易習(xí)慣和法律規(guī)定。
5. 實踐中還存在一種施工人主張對施工過程中的相關(guān)人工費、材料費、機械費等費用進行調(diào)差的請求，對于該部分內(nèi)容，法官需要按照上述第4部分的要求，根據(jù)施工合同及相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定確定價格調(diào)差的范圍及依據(jù)。此處不再贅述。
6. 在法官完成證據(jù)交換和質(zhì)證程序的基礎(chǔ)上，需要進一步梳理上述第2至第5步驟中的相關(guān)內(nèi)容，確定舉證資料轉(zhuǎn)換為鑒定資料的范圍并明確相關(guān)的計價標準或者計價方法，并將該等經(jīng)確定的鑒定資料范圍和經(jīng)明確的計價標準或者計價方法移交給接受委托的造價鑒定機構(gòu)進行造價鑒定。
三、審理思路轉(zhuǎn)換的合法性及合理性
上述審理思路轉(zhuǎn)換初的本質(zhì)是將完成舉證資料轉(zhuǎn)換的權(quán)力全部轉(zhuǎn)移至法官主持的證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)，表面上看這可能會加大法官在建設(shè)工程糾紛案件審理過程中的工作量，或者有可能超出法官專業(yè)知識范圍和能力的范圍，但筆者并不作如此看法，具體理由如下。
(一) 法理角度的考量
司法鑒定僅僅是作為幫助法官查清事實的一種手段，其只能針對案件事實問題作出證明，這就是司法鑒定的所普遍具有的“鑒定的法律排斥性”，法律的判斷及適用只能由法官作出，鑒定機構(gòu)不能染指相關(guān)的法律判斷。但在實踐中，如上文提到的目前法院所采取的將舉證資料的轉(zhuǎn)換委托鑒定機構(gòu)完成或者僅僅進行形式上的證據(jù)交換和質(zhì)證程序，實質(zhì)的判斷仍然由鑒定機構(gòu)作出。然而，當(dāng)事人提交的舉證資料作為初始的證明資料，其是否具有證明力和證據(jù)資格的問題，應(yīng)當(dāng)由法官進行法律上的判斷；司法實踐中，將舉證資料轉(zhuǎn)換的權(quán)力委托給鑒定機構(gòu)的做法違背了司法權(quán)壟斷的特質(zhì)。這也具有鑒定機構(gòu)越俎代庖的嫌疑，而案件審理法官基于對專業(yè)知識的不自信也往往比較依賴鑒定機構(gòu)的鑒定意見。
如有法院在判決書的說理部分論說采信鑒定意見的理由時，寫道：鑒定機構(gòu)“在出具工程造價鑒定報告后，針對雙方書面異議出具復(fù)議書及補充說明，又出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，對鑒定專業(yè)問題給予答復(fù)，并根據(jù)當(dāng)事人意見對工程造價進行調(diào)整，從而形成最終鑒定結(jié)論。在庭審中，鑒定人員針對雙方當(dāng)事人對鑒定報告提出的異議已經(jīng)給予明確答復(fù)，具備相應(yīng)依據(jù)，按鑒定機構(gòu)獨立鑒定的原則能夠在其鑒定標準上給予合理解釋。因此法院對鑒定報告予以采信，并作為確認工程價款的依據(jù)。”這種論理方式表面上好像并不存在瑕疵并且最終也沒有導(dǎo)致錯誤的判決結(jié)果，然而深究起來，隱藏在這段話背后的是基于法官對鑒定意見“權(quán)威性”成見而給出的并不充分的論證，鑒定機構(gòu)的符合規(guī)范的鑒定程序并不是其鑒定意見能夠滿足法律評價的充要條件。
(二) 法律規(guī)定的實證考量
1. 程序法上的考量?！睹袷略V訟法》第六十八條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示?！碑?dāng)事人提交的用以證明其主張的舉證資料作為解決雙方爭議的原始資料理應(yīng)按照民訴法的上訴規(guī)定在法庭上出示并進行相互質(zhì)證。因此，法院委托鑒定結(jié)構(gòu)主持證據(jù)交換和質(zhì)證并不符合法律的規(guī)定。
2. 實體法上的考量。如上文所述，《建設(shè)工程司法解釋》第二十三條確立了僅對有爭議部分進行鑒定的原則，對于鑒定前可以通過證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)確定了無爭議部分按照該條的規(guī)定不應(yīng)也無需進行鑒定。
(三) 案件審理和鑒定期限角度的考量
首先，法官若將舉證資料轉(zhuǎn)換的權(quán)力委托給鑒定機構(gòu)，那么待鑒定意見出具后，對鑒定意見中存在爭議的部分或者無法鑒定的部分，當(dāng)事人一方或者雙方也會在對鑒定意見進行質(zhì)證的程序中提出進一步的質(zhì)證意見，對此，法官仍然需要對當(dāng)事人起初提交給鑒定機構(gòu)的舉證資料再次進行當(dāng)庭質(zhì)證。在鑒定機構(gòu)和法院對相關(guān)爭議部分重復(fù)質(zhì)證本身將拖延案件的整體審理期限。
再者，司法實踐中，法官先行組織證據(jù)交換和質(zhì)證，但并未在證據(jù)規(guī)則的指引下完成舉證資料的轉(zhuǎn)換，只是事后將相關(guān)質(zhì)證意見轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)的做法也顯得更無實質(zhì)性意義，只會白白浪費審限。當(dāng)相關(guān)資料轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)后，當(dāng)事人仍然可能會對相關(guān)的舉證資料的證據(jù)屬性問題向鑒定機關(guān)提出意見；相關(guān)的爭議問題仍然會在其后的對鑒定意見進行質(zhì)證的過程中予以重復(fù)。
因此，法院如果能在證據(jù)交換和質(zhì)證環(huán)節(jié)完成舉證資料轉(zhuǎn)換和證據(jù)資格的認定問題，將會免除后續(xù)就相關(guān)問題的一而再的重復(fù)質(zhì)證。雖然，這在很大程度上考驗著法官的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)技能。
(四) 訴訟經(jīng)濟角度的考量
在當(dāng)下的建筑市場，施工方的報價可以說幾乎接近透明，利潤點也是非常低；再加上發(fā)包人較為強勢的市場地位，在合同簽訂時惡意壓低合同價格，更使得承包人的利潤點雪上加霜。
在工程造價司法鑒定中，按照造價鑒定的收費標準，工程造價鑒定的收費基數(shù)是鑒定標的額，如果將雙方均無爭議的部分依然進行造價鑒定會增加當(dāng)事人尤其是施工方的經(jīng)濟負擔(dān)和訴訟成本。
中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會制定的《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》之所以規(guī)定了可以委托鑒定機構(gòu)主持舉證資料轉(zhuǎn)換的程序，也許是基于這種行業(yè)利益的考慮，畢竟對有爭議和無爭議部分均進行造價鑒定比起僅對有爭議部分進行鑒定而言所收取的鑒定費用是不同的。
結(jié) 語
按照本文所主張的需要進行造價鑒定建設(shè)工程合同糾紛案件審理思路的轉(zhuǎn)換在一定程度上給法官群體增加了業(yè)務(wù)難度，不僅體現(xiàn)在工作量方面，也體現(xiàn)在知識儲備方面；但基于合法性、訴訟效率和訴訟成本方面的考量，上述困難并非不可克服。當(dāng)然這一方面取決培養(yǎng)建設(shè)工程案件的專業(yè)性法官，另一方面，更為重要的也是完善我國民事訴訟法中的專家證人制度，在制度的層面上作出相關(guān)的技術(shù)性安排。
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