司法實(shí)踐如何看待“公開盜竊”
“秘密性”的含義
我國(guó)刑法分則盜竊罪的罪狀中并無(wú)“秘密性”的描述，該罪名的行為方式是用“盜竊”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)描述的，這是否意味著構(gòu)成盜竊罪可以以公開的手段完成呢？筆者認(rèn)為，立法者在設(shè)置該罪條文時(shí)，本意是盜竊必須由秘密的方式取財(cái)，這符合我國(guó)文字的表述習(xí)慣。《唐律疏議》曰：“竊盜人財(cái)，謂潛形掩面而取?！薄皾撔窝诿妗笔菍?duì)于“竊”這一規(guī)范用語(yǔ)的具體闡釋，那么“取”就是對(duì)于“盜”這一規(guī)范用語(yǔ)的具體闡釋。《荀子·修身》曰：“竊貨曰盜?！薄稌x書·刑法志》引張斐律表云：“取非其物謂之盜。”《唐律疏議》對(duì)盜的描述是：“公取、竊取皆為盜。”所以，“秘密性”是解釋者的解釋語(yǔ)言，是對(duì)立法語(yǔ)言——“竊”的具體化。當(dāng)然，“秘密性”一詞本身的含義還需要我們進(jìn)一步解釋，可將“秘密性”具體分為“相對(duì)的秘密性'與“絕對(duì)的秘密性”、“主觀的秘密性”與“客觀的秘密性”。
筆者認(rèn)為，采取“平和竊取說(shuō)”作為盜竊罪的本質(zhì)存在一系列問(wèn)題，具體闡述如下。
首先，使用國(guó)外或臺(tái)灣地區(qū)刑法理論解釋我國(guó)刑法問(wèn)題難免“水土不服”。在教義學(xué)框架下，刑法理論是沒(méi)有國(guó)界的，域外的刑法理論可以引進(jìn)來(lái)深化我們的研究，可是我們應(yīng)該弄清我們引進(jìn)的理論在國(guó)外是如何產(chǎn)生的以及它們的命運(yùn)如何，誠(chéng)如馮亞?wèn)|教授所言：“不同的犯罪論體系其自身是如何形成，其各自究竟針對(duì)的是什么樣的問(wèn)題？進(jìn)一步設(shè)問(wèn)——不同體系所針對(duì)的‘犯罪’樣態(tài)有無(wú)差異，這種差異是否足以導(dǎo)致‘犯罪論’在體系設(shè)置上各有不同？
我們知道，在德國(guó)和日本刑法中沒(méi)有搶奪罪的規(guī)定，生活中出現(xiàn)的這種“趁人不備，公然奪取財(cái)物”的行為被搶劫罪和盜竊罪給分流掉了。于是，盜竊罪就是一種平和竊取財(cái)物的行為。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中雖然有規(guī)定了搶奪罪，在致人傷亡的情形下，是以搶奪罪的加重犯來(lái)定性的，所以可以說(shuō)搶奪行為通常有致人傷亡的危險(xiǎn)。在與以上規(guī)定均不同的我國(guó)刑法中，是在既搶劫罪（第263條）、盜竊罪（第264條）、詐騙罪（第266條）之后單獨(dú)規(guī)定的，并且根據(jù)2002年7月16日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條：“實(shí)施搶奪公私財(cái)物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時(shí)造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪、過(guò)失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！憋@然，（1）如果同時(shí)構(gòu)成搶奪罪和過(guò)失致人重傷或死亡罪的，根據(jù)想象競(jìng)合，從一重處罰；（2）如果搶奪罪未成立，但是造成了重傷或死亡結(jié)果，只能認(rèn)定為過(guò)失致人重傷罪或過(guò)失致人死亡罪；（3）如果搶奪罪成立，但是造成了輕傷，只能認(rèn)定為搶奪罪。所以，“平和竊取說(shuō)”的支持者認(rèn)為搶奪是以非平和且有足以致人傷亡可能性的取財(cái)行為的觀點(diǎn)也是叫人懷疑的，這是漠視我們國(guó)家的刑法規(guī)定?！霸谥袊?guó)現(xiàn)階段法治初創(chuàng)時(shí)期，地廣案多而司法人員水平不齊的國(guó)情下——在司法領(lǐng)域內(nèi)尚存在‘法律掃盲’的問(wèn)題，更需要構(gòu)造的是一種狹義的、緊扣刑法典之有效規(guī)定的刑法解釋學(xué)（大大有別于德國(guó)語(yǔ)境下涵攝諸多領(lǐng)域或意域的刑法信條學(xué)）——特別是對(duì)犯罪論體系的設(shè)置與闡釋?！?
其次，將盜竊罪解釋為可以公開進(jìn)行超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。刑法規(guī)范具有兩種屬性：行為規(guī)范和制裁規(guī)范，“一個(gè)完整的刑法規(guī)范由兩部分組成，首先是描述特定的事實(shí)類型，或者說(shuō)法定的構(gòu)成要件，然后當(dāng)某行為滿足了相應(yīng)的構(gòu)成要件，才賦予相應(yīng)的法律后果。這是立法者對(duì)某個(gè)典型的生活事實(shí)或利益狀態(tài)作出法律評(píng)價(jià)的表達(dá)”。而且，“行為規(guī)范是對(duì)社會(huì)共同生活不可或缺的定位之安定產(chǎn)生影響的規(guī)范。也就是說(shuō)，在于創(chuàng)設(shè)一般人的行動(dòng)預(yù)期的狀態(tài)，這樣的行動(dòng)預(yù)期很明顯不是社會(huì)倫理秩序被維持的預(yù)期，而是自己的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等不被侵害的預(yù)期。也即行動(dòng)預(yù)期是為了保護(hù)法益而必須被維持的，因此，創(chuàng)設(shè)行動(dòng)預(yù)期的行為規(guī)范可以說(shuō)是以保護(hù)法益為己任的”。
我們每個(gè)人都是被假定為“意志自由”的人，對(duì)法律都應(yīng)該有認(rèn)識(shí)，如果出現(xiàn)所謂的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，一般情形下并不能免責(zé)，只有少數(shù)情形下可以免責(zé)。在我們的觀念里，盜竊就是指“采取秘密的方法去拿別人的東西”，我們不會(huì)認(rèn)為“當(dāng)著他人的面拿東西”是盜竊。如果行為人主觀上是搶奪的故意，客觀上是公開平和的取財(cái)，難道應(yīng)該將行為人評(píng)價(jià)為將搶奪罪和盜竊罪的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤嗎？即便如此，結(jié)論仍是定搶奪罪而非盜竊罪。故此，還不如不要顛覆人們長(zhǎng)期以來(lái)形成的對(duì)“盜竊”的認(rèn)識(shí)。
最后，平和竊取說(shuō)違反了罪與罪劃分的明確性原則。罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面有對(duì)刑法明確性的要求，根據(jù)美國(guó)的憲法，不明確的法律是無(wú)效的。財(cái)產(chǎn)犯罪是對(duì)公私財(cái)產(chǎn)法益侵犯的犯罪，由于行為方式的復(fù)雜性，導(dǎo)致了立法上必須在類型化之時(shí)盡可能地界分此罪與彼罪。按照“平和竊取說(shuō)”，“搶奪行為都符合盜竊行為的特征，但盜竊行為不一定符合搶奪行為的特征”，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪是一種彼此競(jìng)合的關(guān)系，且法益侵害性逐漸增加。這樣一種處理方式，很可能是受到德日階層式犯罪論的思維方法的影響的結(jié)果，凡事皆是遞進(jìn)的、競(jìng)合的關(guān)系。
深海魚：對(duì)于學(xué)者在理論方面的不斷創(chuàng)新研究，本人也是持支持的態(tài)度，正是因?yàn)椴粩嗟膭?chuàng)新研究摒棄舊的思想，人類文明才有不斷的進(jìn)步，但理論研究應(yīng)用到具體實(shí)踐還是有一段磨合期的，這個(gè)過(guò)程中需要對(duì)理論的反復(fù)論證、實(shí)驗(yàn)最后才能應(yīng)用到實(shí)踐中，但在新體系還未取代舊體系之前，具體的實(shí)踐者們?nèi)绻僦^(guò)急，一出新品就迫不及待的用于實(shí)踐中，我們的實(shí)踐者毫無(wú)疑問(wèn)已將自己擺放在立法者、創(chuàng)設(shè)者高度，必將踐踏法治。我們應(yīng)當(dāng)用一種包容發(fā)展的眼光看待新事物，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度守好本分，做法治的守衛(wèi)者。關(guān)于盜竊罪是否需要秘密性特征，在目前的司法實(shí)踐以及樸素思想出發(fā)，顯然還是需要符合秘密性特征的，最高法關(guān)于盜竊罪司法解釋中就明確了盜竊罪是“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物....”，在刑事審判參考中，也一直秉承著該觀點(diǎn)，未有松動(dòng)。理論上將秘密性分為主觀的秘密性和客觀的秘密性，相對(duì)的秘密和絕對(duì)的秘密，比如在公共場(chǎng)所盜竊，可能旁人會(huì)看見(jiàn)，但行為人實(shí)施的手段是針對(duì)被害人的，所以是相對(duì)的秘密性，或者掩耳盜鈴的方式是主觀上認(rèn)為的秘密性，我認(rèn)為在處理類似案件的時(shí)候，在適用盜竊罪秘密性方面不存在任何障礙。關(guān)于搶奪罪，搶奪是以非法占有占有為目的，公然奪取的行為?！俺巳瞬粋洹睉?yīng)當(dāng)說(shuō)在理論和實(shí)務(wù)中達(dá)成了共識(shí)，并非搶奪罪的構(gòu)成要件，因?yàn)槌巳瞬粋湎党Ｒ?jiàn)典型的搶奪行為，但并非全部類型的共性特征，公然性應(yīng)當(dāng)系共性特征，關(guān)鍵在于“搶奪”的字面理解，由于“乘人不備”不是固有特征，那么“搶奪”的力度和速度就有多種可能性，實(shí)踐中，行為人可以根據(jù)被害人情況及客觀情況做出“搶奪”的具體方式，比如，被害人摔倒無(wú)法動(dòng)彈，財(cái)物在前面無(wú)法拿回，那么行為人搶奪時(shí)并不需要采用乘人不備的方式快速奪取，可以慢慢的拿取，當(dāng)然有些行為人怕被害人喊叫也可能采取保守的快速奪取的方式離開現(xiàn)場(chǎng)，只要符合相對(duì)于財(cái)物占有人是公然要件即可，因此對(duì)于“奪取”的理解不要理解成快速搶得財(cái)物，當(dāng)然快速搶得財(cái)物是常態(tài)，“奪得、搶得”是針對(duì)財(cái)物占有人而言的，不一定表現(xiàn)出“暴力”（突然之力），但也并非“和平取財(cái)”，由于公然針對(duì)于財(cái)物占有人取財(cái)，我們不能認(rèn)為“平和取財(cái)”，將“平和取財(cái)”定義成無(wú)暴力取財(cái)也是不對(duì)的，公然取財(cái)?shù)氖侄螌?duì)被害人造成了嚴(yán)重的心理傷害，不能還認(rèn)為是”平和“的。秘密竊取的情況下可以稱為“平和取財(cái)”。所以，我認(rèn)為在司法實(shí)踐中，在適用公開非暴力取財(cái)過(guò)程中，適用搶奪罪也沒(méi)有大的障礙。我們需要理論創(chuàng)新和學(xué)習(xí)，但在目前司法實(shí)踐中，我認(rèn)為還是要遵循目前的體系和司法解釋進(jìn)行實(shí)踐，這是實(shí)務(wù)精神。
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