“勞動法”，對我們來說，那么熟悉，又似乎無比陌生。雖然“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的口號叫得震天響，我國依然有8億的登記就業(yè)人口，這8億人都是勞動者，活躍在社會主義建設(shè)的各條戰(zhàn)線上，都是《勞動法》的適用對象。 我國在1995年開始實(shí)施第一部《勞動法》，21年了。這21年，也正是我國改革發(fā)展的大高潮，政通人和，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速。然而，08年那場轟轟烈烈的金融危機(jī)，賴在這個世間8年，愣是沒有要隨風(fēng)而逝的意思。經(jīng)濟(jì)下行，實(shí)業(yè)萎靡，需求不振。而也巧，2008年，《勞動合同法》出臺。于是，世間掀起了一輪又一輪“勞動法律”扼殺企業(yè)用工靈活性，倦怠勞動者競爭憂患意識，消減企業(yè)競爭活力，推高企業(yè)用人成本的大聲浪。專家大咖紛紛跑出來質(zhì)疑“勞動法”的不合時宜，“勞動合同法”的火上澆油。“勞動法”和它的小伙伴們，似乎華麗麗地來背這口黑鍋了。 這鍋該不該“勞動法”背？“經(jīng)濟(jì)學(xué)家”、“法學(xué)泰斗”都“炒”成個什么鬼樣子，不用開百度，微信朋友圈掃一眼也已經(jīng)“亂花漸欲迷人眼”了。我不敢妄論“勞動法”孰是孰非，只是十幾年的所謂“專業(yè)工作”也算是對這部法產(chǎn)生了點(diǎn)感情。面對流言四起，總?cè)滩蛔∧脕砥吩u。所以借此開篇，想一探究竟，這部在我們身邊晃蕩了21年的法律，以及它的跟班們，我們真的了解么？還是我們假裝認(rèn)識，但實(shí)際上一直都搞錯了？ 準(zhǔn)備了10個話題，試著當(dāng)一把粉碎機(jī)，來粉碎一把“勞動法”中的流言。 熱點(diǎn)，就不追了。 喧囂后，一切終有歸處。
【流言一】
解除勞動合同，只要沒有提前通知，就要給“代通金”
總有這么個場景：
提問：哎呀，公司要和我談解除勞動合同，我可以拿多少？
回答：N 1呀?。ê檬轮剑?N 1！）
回答斬釘截鐵，鏗鏘有力。但對么？N也好，2N也好，那是用來評價用人單位是否合法有據(jù)解除勞動合同的結(jié)果。那么“ 1”是什么鬼？
這“ 1”，坊間給了他一個名號“代通金”。
代通金，是字面的縮減，其意為“替代通知期的補(bǔ)償金”。但其實(shí)，《勞動法》和《勞動合同法》其實(shí)都沒有所謂“代通金“的描述。
“代通金”是怎么來的？
《勞動合同法》第40條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……”共3種情形：
（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
因此，“代通金”的應(yīng)用場景是極其有限的。所謂傳統(tǒng)認(rèn)知的“N 1”解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)則，依法只適用于上述三種情形。
由此展開，在以下四種常見情形里，并不適用所謂的“代通金”，也就是沒有“ 1”:
《勞動合同法》36條：“用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”。協(xié)商解除勞動合同的行為基于雙方達(dá)成合意產(chǎn)生。并沒有強(qiáng)制提前通知的義務(wù)。至于提前多久，這本就可以是協(xié)商解除勞動合同的談判焦點(diǎn)之一。一般來說，在協(xié)商過程中，真的有提前通知要求的，都是基于所謂知識轉(zhuǎn)移或者離職交接的需要，是需要勞動者實(shí)實(shí)在在提供勞動的，所以“代通金”在協(xié)商解除勞動合同的環(huán)節(jié)中沒有必要存在。當(dāng)然了，現(xiàn)在“N 1”的補(bǔ)償方案似乎已經(jīng)成為了“協(xié)商解除勞動合同”的補(bǔ)償?shù)拙€。這個么，市場決定的。而且，這也符合一般的思考決策：“單方解除都可以有 1，協(xié)商怎么可以沒有呢”？干了這么些年實(shí)務(wù)工作，“ 2”到“ 8”都見過。那是企業(yè)成本控制和風(fēng)險決策，以及背后的故事。反正最終大家開心就好。
《勞動合同法》37條，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。這條的描述形態(tài)和第40條長得幾乎一模一樣，所以很多用人單位也就自然認(rèn)為，如果勞動者沒有提前30天通知公司，就要給公司一個月的工資作為“違約金”。是的，如果一定要求勞動者支付這一個月的所謂“代通金”，那只可能是違約金。
但是，法律上，只有違反服務(wù)期協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議的情形下，才可以設(shè)置勞動者違約金。而且，即便是“代通金”，它并不是違約金啊。
“代通金”，是用人單位不愿意執(zhí)行《勞動合同法》40條所要求的提前通知義時的一個履行替換形態(tài)。也就是說，用人單位可以不提前通知，但提前通知義務(wù)所附隨的義務(wù)不可以免。
這個附隨義務(wù)是什么？發(fā)工資啊。所以，演變出了法律所規(guī)定的以“額外支付一個月工資為替代”的代通金制度。那么換勞動者呢，勞動者如果沒有提前三十天通知公司解除勞動合同，其行為也違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第90條：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，……，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，勞動者的違約責(zé)任實(shí)際上是賠償損失。如果用人單位有能力證明損失恰好等于勞動者一個月工資，那么勞動者就承擔(dān)一個月工資的損害賠償責(zé)任。這和“代通金”是兩碼事。這里要求勞動者直接以“代通金”形式承擔(dān)其所謂的違約責(zé)任，沒依據(jù)亦不合理。
看上去挺不公平的。但事實(shí)上，從立法設(shè)計而言，對于用人單位來說，代通金其實(shí)也就是用人單位承擔(dān)其沒有提前通知勞動者解除勞動合同而給勞動者造成損害的賠償責(zé)任。對于勞動者來說，沒有被提前一個月通知，一個月工資的損失是實(shí)實(shí)在在的。而勞動者給用人單位造成的損失呢？用人單位能舉證，依法就可以得到補(bǔ)償啊，而且這個責(zé)任可不限于1個月工資哦。另一反面，不提前通知，還少了一個月的社保責(zé)任，用人單位的成本支出反而因?yàn)椤按ń稹钡拇嬖诙档土恕?/span>
《勞動合同法》48條和87條：“《勞動合同法》48條和87條：用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)支付雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金。”沒有替代通知期，也沒有替代通知金。
我國的用人單位解除或終止勞動合同的情形，使用的是“正面清單”規(guī)則，有12個事由可以解除勞動合同，有5種情形可以終止勞動合同。除此之外，用人單位強(qiáng)制作出終結(jié)勞動者勞動關(guān)系的行為的，是違法行為。
違法行為的法律后果，勞動者選擇，要恢復(fù)原狀（恢復(fù)履行勞動合同），還是要賠償。如果要賠償，標(biāo)準(zhǔn)是“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的2倍，也就是俗稱的“2N”。這是賠償責(zé)任和合法解除勞動合同責(zé)任的唯一關(guān)聯(lián)。主文提及，代通金條款僅限于3種“合法解除勞動合同”的通知期義務(wù)替代。它是在“合法解除勞動合同”的情形下方被激活的附隨義務(wù)。
既然已是“違法解除勞動合同”，又如何應(yīng)用“合法解除勞動合同”的條款呢？
因此，面對違法解除勞動合同，可2N，沒“ 1”。
勞動合同法41條：……，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員。
41條是《勞動合同法》對經(jīng)濟(jì)性裁員的程序和實(shí)體規(guī)范。其中，對于程序的描述是明確的“用人單位沒有提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見”，這個程序是經(jīng)濟(jì)性裁員行為實(shí)施的前置條件，并沒有可以供替代選擇的“替代支付一個月工資”的變通手段。如果用人單位擬實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的，但沒有履行這個30天的說明義務(wù)，屬于程序違法，依法將視作違法解除勞動合同。違法解除勞動合同的情形下，均沒有“ 1”。
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