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摘要：《民法典》有無實質(zhì)意義上的債法總則，若有則其規(guī)則體系為何，又如何發(fā)展相關(guān)解釋論，以上為《民法典》在法解釋上的重大問題。債法總則有設(shè)立的必要性。債法總則在具體債的類型中的適用例外，不構(gòu)成否定債法總則的理由。《民法典》第118條第2款為我國債法體系的建立奠定了基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?68條是我國實質(zhì)債法總則的構(gòu)造樞紐。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識別《民法典》合同編通則中的債法總則規(guī)定，構(gòu)建我國實質(zhì)債法總則的規(guī)則體系，妥當(dāng)發(fā)展“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”的解釋論，并使各種債在我國債法體系中獲得充分、合理的發(fā)展空間。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)債法總則；參照適用 《民法典》第468條；根據(jù)其性質(zhì)不能適用；債法體系

該問題實際上可以變換為，如果《民法典》沒有債法總則將會產(chǎn)生何種弊端。

（一）債法總則缺失之弊

否定債法總則，無論其為形式意義上的還是實質(zhì)意義上的，這種立法思路確實存在過。2003年，時任全國人大法工委副主任王勝明曾指出：“不搞債法總則，合同編較為完整，侵權(quán)自身已有一般規(guī)定，未規(guī)定的適當(dāng)參照合同編的規(guī)定，比較實用?！边@是以“參照適用”為關(guān)鍵技術(shù)，以合同編總則替代債法總則的立法思路。其具體表現(xiàn)就是2018年《民法典各分編（草案）·合同編》（征求意見稿）（以下簡稱《合同編征求意見稿》）第5條：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”

立法上專設(shè)債法總則，這是形式上的債法總則模式；立法上不設(shè)債法總則，但仍然制訂債法總則規(guī)定并將其置于法典相關(guān)內(nèi)容中，這是實質(zhì)債法總則模式。此兩者可統(tǒng)稱為債法總則肯定模式。立法上不設(shè)債法總則，僅制訂合同編，非合同之債參照適用合同規(guī)則，這是債法總則否定模式。上述《合同編征求意見稿》的立法思路即為債法總則否定模式之反映。

債法體系化的核心在于法律效果的相同性。各種債之關(guān)系固然在債的發(fā)生原因上不同，但原則上在債發(fā)生后的法律效果上應(yīng)遵循相同的規(guī)則，此類規(guī)則即債法總則。若立法上設(shè)立債法總則，無論是形式意義上的還是實質(zhì)意義上的，這意味著立法者就全體債之領(lǐng)域（包括合同之債與非合同之債）均要求一體適用相同的債之效果規(guī)則。若立法上僅制訂了合同編，并規(guī)定非合同之債參照適用之，則意味著立法者僅就合同之債的法律效果作出了判斷，而在非合同之債領(lǐng)域卻整體地不作判斷，并將判斷是否參照適用的權(quán)力留給了個案中的法官。

此處涉及“參照適用”的方法論性質(zhì)，參照適用即準(zhǔn)用。王澤鑒教授指出：“準(zhǔn)用是法律明定之類推適用，而類推適用則是判例學(xué)說所創(chuàng)設(shè)之‘準(zhǔn)用’?！秉S茂榮教授基于準(zhǔn)用是立法明定的類推而將其納入“授權(quán)式類推適用”的范疇。

適用與準(zhǔn)用是兩種完全不同的思維過程，會對法律適用結(jié)果產(chǎn)生直接影響。在設(shè)立債法總則的情況下，全體債之關(guān)系在法律效果上適用債法總則規(guī)定，法官在相同的“三段論”大前提下進(jìn)行涵攝判斷即可，法律適用的確定性高。而在僅設(shè)立合同編，并要求非合同之債在法律效果上類推適用合同規(guī)則時，法官對于任何一個非合同之債都要按照類推的思維過程，進(jìn)行積極確定與消極確定兩次判斷。首先，判斷在所有的重要評價點上，待判事實是否與法律已有規(guī)定者均相同。其次，判斷兩者之間的不同是否不足以排斥此等法律評價。以上是“參照適用”的方法論性質(zhì)帶來的立法強制，除非無視立法用語，否則這種強制無法逃避。而這兩次判斷既會加重法官的論證負(fù)擔(dān)，又可能導(dǎo)致法官在相似性判斷上出現(xiàn)不一致。這種額外增加的判斷環(huán)節(jié)將導(dǎo)致其法律適用面臨不必要的不確定性。

上述問題的根源在于立法者的基本假設(shè)。在《民法典》設(shè)立債法總則的情況下，立法者的基本假設(shè)是合同之債與非合同之債在法律效果上是相同的，故應(yīng)適用同樣的規(guī)則。而在《民法典》不設(shè)債法總則，并規(guī)定非合同之債參照適用合同規(guī)則的情況下，立法者的基本假設(shè)是非合同之債在法律效果上與合同之債是不同的。因此，法官在個案中處理非合同之債的法律效果問題時，要進(jìn)行積極和消極的兩次判斷，通過論證以確定系爭非合同之債能否適用合同規(guī)則。關(guān)鍵在于在產(chǎn)生特定人之間的給付關(guān)系這一核心點上，非合同之債與合同之債相同，債法總則否定模式卻將此相同假設(shè)為不同，再強制要求法官于個案中論證其屬于相同，以致付出不必要的論證代價，并會造成論證結(jié)果上的不一致。

（二）例外情形的存在不是否定債法總則的理由

當(dāng)債法總則規(guī)定適用于各種債時，會出現(xiàn)許多例外情形。這構(gòu)成否定債法總則的一個重要論據(jù)。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外領(lǐng)域的適用卻出現(xiàn)了‘水土不服’的現(xiàn)象。在侵權(quán)領(lǐng)域中，一方面，遲延履行、擔(dān)保、抵銷、混同等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發(fā)生或是很少發(fā)生過。例如，關(guān)于債的抵銷，各國法律一般規(guī)定，因故意侵權(quán)而生之債禁止抵銷?！?/p>

筆者認(rèn)為，法律規(guī)定中存在原則與例外是正常現(xiàn)象，并不令人感到驚奇。真正重要的是，存在適用例外不僅不構(gòu)成否定債法總則的理由，反而能夠進(jìn)一步論證債法總則的必要性。前引否定債法總則的觀點提到了一個典型的例外，即故意侵權(quán)損害賠償之債不得由債務(wù)人主動抵銷，下文就以該規(guī)則為例進(jìn)行說明。

在設(shè)立債法總則時，債的抵銷屬于債法總則規(guī)定。合同之債適用抵銷，這在方法論上是“適用”。侵權(quán)損害賠償之債同樣適用抵銷，這在方法論上也是“適用”。故意侵權(quán)損害賠償之債不能由債務(wù)人主動抵銷，這是侵權(quán)之債可抵銷的例外規(guī)定，該例外經(jīng)由法定化，如《德國民法典》第393條、我國臺灣地區(qū)“民法”第339條，在方法論上也是“適用”。以上三種情形均為直接“適用”，確定性都很強。

而在不設(shè)債法總則而僅設(shè)合同編時，抵銷成了一個合同規(guī)則。合同之債可以抵銷，在方法論上尚為“適用”，而侵權(quán)損害賠償之債的抵銷就需“參照適用”合同規(guī)則，這在方法論上屬于“類推”，此處就有可能出現(xiàn)法官在個案判斷上的不一致。比如，可能有法官認(rèn)為，侵權(quán)產(chǎn)生的不是債或不僅僅是債，還是一種責(zé)任，其與合同之債相較不具有足夠的相似性，不能“參照適用”。于是，同樣的案件就可能無法找到同樣的“三段論”大前提，導(dǎo)致同樣事項無法同樣處理。在故意侵權(quán)損害賠償之債不能由債務(wù)人主動抵銷這一規(guī)則層次，更可能發(fā)生規(guī)則遺漏。原因在于該規(guī)則是一個例外規(guī)定，而其原則性規(guī)定，即侵權(quán)之債可抵銷，在無債法總則的體例下并非制定法規(guī)則，而是需通過類推才可產(chǎn)生。當(dāng)原則性規(guī)定缺乏制定法基礎(chǔ)時，例外規(guī)定就更無法明文作出，于是就可能發(fā)生規(guī)則遺漏?？少Y佐證的是，在《合同編征求意見稿》中即找不到故意侵權(quán)損害賠償之債不得由債務(wù)人主動抵銷這一規(guī)則。

有觀點認(rèn)為，設(shè)置債法總則就應(yīng)多設(shè)置一些限制性規(guī)范，不設(shè)置債法總則就應(yīng)多設(shè)置一些準(zhǔn)用性規(guī)范，很難判斷哪一種方式更有助于找法和適法。以上觀點雖有一定道理，但仍值得深入思考。要害在于設(shè)置債法總則時，多設(shè)置的那些限制性規(guī)范在方法論上仍是“適用”；而在不設(shè)債法總則時，多設(shè)置的那些準(zhǔn)用性規(guī)范在方法論上卻是“類推”。兩種處理方法在法律適用的確定性上是不同的。因此，多一些限制性規(guī)范與多一些準(zhǔn)用性規(guī)范，恐不適宜相類比或等量齊觀。

從方法論角度再多作一句解釋，“參照適用”或準(zhǔn)用在方法論上常被認(rèn)為是填充法內(nèi)漏洞的手段。問題是我們明知規(guī)則是什么，規(guī)則即債法總則規(guī)定，也明明可以用立法方式（無論是形式上的還是實質(zhì)上的債法總則）解決，為什么還要留下漏洞呢？只要是法律漏洞，漏洞補充就是法官的權(quán)限，就不可能在“三段論”的大前提上保持統(tǒng)一了。

我國《民法典》上是否存在實質(zhì)意義上的債法總則及債法體系，這一問題值得深究。

（一）《民法典》第118條第2款為我國債法體系奠定了基礎(chǔ)

《民法典》第118條第2款是我國債法的制定法基礎(chǔ)，其規(guī)定：“債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！痹摽钣幸韵轮匾饬x。

首先，該款與同條第1款明確使用了“債權(quán)”概念，維系了民法財產(chǎn)權(quán)中“物債二分”的體系。以債統(tǒng)領(lǐng)各種給付關(guān)系，以債權(quán)統(tǒng)領(lǐng)各類請求給付的權(quán)利，為統(tǒng)一的債法奠定了概念基礎(chǔ)。

其次，明示合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美麨閭陌l(fā)生原因。其中，關(guān)于侵權(quán)行為的明示尤其具有重要意義。王利明教授曾提出，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)從債法中分離出來，成為民法體系中的獨立一支，我國《侵權(quán)責(zé)任法》立法即受此影響。《民法典》第118條第2款明確將侵權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因之一，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第二章的章名也從“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”改為“損害賠償”，明示了侵權(quán)法向損害賠償之債的回歸。王利明教授認(rèn)可侵權(quán)行為不僅產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，同時也是債的發(fā)生原因之一。楊立新教授亦明確主張侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)回歸債法并成為侵權(quán)損害賠償法。無論從立法還是學(xué)說上看，侵權(quán)法回歸債法已成為主流趨勢。

最后，債法統(tǒng)一于“權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為”的法律效果，也即統(tǒng)一于給付關(guān)系。在對給付關(guān)系的統(tǒng)一調(diào)整及共同規(guī)則的設(shè)置中就產(chǎn)生了債法總則。

（二）《民法典》第468條確立了我國實質(zhì)債法總則模式

《民法典》第468條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！迸c《合同編征求意見稿》第5條相比，其核心變化是將“參照適用”改為“適用”，刪除了“參照”二字。這一變化在《民法典各分編（草案）》（一審稿）中就已出現(xiàn)，一直延續(xù)到最終正式通過的《民法典》文本。這表明立法者改變了其基本假設(shè)，推定合同之債與非合同之債在債的效果問題上本質(zhì)是相同的，可以適用同等法律評價。在非合同之債的法律適用中，立法者并不希望法官采用“類推”方法在個案中判斷相似性，進(jìn)而決定是否適用合同規(guī)則；而是希望法官原則上不要作相似性判斷，直接適用合同編通則中的相關(guān)債法規(guī)范。由全國人大法工委民法室黃薇主任主編的民法典釋義書（以下簡稱“立法機關(guān)民法典釋義書”）指出：“本條（即第468條——筆者注）規(guī)定的是‘適用’本編通則的有關(guān)規(guī)定，而不是‘參照適用’……不是再由裁判者斟酌具體情況‘參照適用’?！庇勺罡呷嗣穹ㄔ好穹ǖ湄瀼貙嵤┕ぷ黝I(lǐng)導(dǎo)小組主編的民法典釋義書（以下簡稱“最高院民法典釋義書”）更是明確強調(diào)：“此處使用的表述是‘適用’而非‘參照適用’，裁判者在是否適用的問題上沒有自由裁量的空間。”

從“參照適用”到“適用”雖只刪除了兩個字，但卻是一個扭轉(zhuǎn)乾坤的變化。其意味著立法理念已從債法總則否定模式回到了債法總則肯定模式，也即廢棄了以合同編通則替代債法總則的立法路徑，而代之以將債法總則規(guī)定明確制訂出來并置于合同編通則之中，然后對非合同之債直接“適用”債法總則規(guī)定的立法路徑，這是實質(zhì)債法總則模式。為配合這一立法路徑的變化，立法者還對合同編通則作了債法總則化的調(diào)整，具體如下。

1.屬于債法總則規(guī)定的，將原來合同式的表述修改為債法總則的表述。

（1）將《合同法》第79條“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”修改為《民法典》第545條“債權(quán)人可以將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人”；將同條“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”修改為“根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”。

（2）將《合同法》第80條“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利”修改為《民法典》第546條“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)”；對《民法典》第547條作同樣修改。

（3）將《合同法》第84條“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的”修改為《民法典》第551條“債務(wù)人將債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的”；對《民法典》第553條、第554條作同樣修改。

（4）將《合同法》第91條“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止”修改為《民法典》第557條“有下列情形之一的，債權(quán)債務(wù)終止”。

（5）將《合同法》第92條“合同的權(quán)利義務(wù)終止后”修改為《民法典》第558條“債權(quán)債務(wù)終止時”。

（6）將《合同法》第99條“按照合同性質(zhì)”不得抵銷的除外規(guī)定，修改為《民法典》第568條“根據(jù)債務(wù)性質(zhì)”不得抵銷的除外規(guī)定。

（7）將《合同法》第105條債務(wù)免除后“合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止”修改為《民法典》第575條中的“債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止”。

（8）將《合同法》第106條債發(fā)生混同后“合同的權(quán)利義務(wù)終止”修改為《民法典》第576條中的“債權(quán)債務(wù)終止”。

2.新增條文屬于債法總則規(guī)定的，統(tǒng)一使用“債”“債權(quán)”“債務(wù)”“債權(quán)人”“債務(wù)人”等債法表述，不使用“合同”“合同權(quán)利”“合同義務(wù)”“合同權(quán)利人”“合同義務(wù)人”“合同當(dāng)事人”等合同法表述。如《民法典》第514條關(guān)于金錢之債、第515–516條關(guān)于選擇之債、第517–521條關(guān)于多數(shù)人之債，第524條關(guān)于第三人代為履行，第536條關(guān)于債權(quán)到期前代位權(quán)的行使，第537條關(guān)于代位權(quán)的法律效果，第542條關(guān)于撤銷權(quán)的法律效果，第550條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓增加履行費用的負(fù)擔(dān)，第552條關(guān)于并存的債務(wù)承擔(dān)，第559條關(guān)于債的消滅對從權(quán)利的影響，第560–561條關(guān)于債的清償?shù)殖洌?71條關(guān)于提存成立，第581條關(guān)于第三人替代履行，第589條關(guān)于債權(quán)人遲延受領(lǐng)等規(guī)定。原有條文中有新增債法性質(zhì)之款項的，也按照債法方式表述，不再一一列舉。

《民法典》第468條從“參照適用”到“適用”的變化以及與之配套所作的債法總則式調(diào)整，使《民法典》合同編通則變成了合同法總則與債法總則的一個糅合體，并使其最終歸于實質(zhì)債法總則模式。這可能不是最佳選擇，但仍是一個可接受的選擇。

既然我國《民法典》存在實質(zhì)債法總則，理應(yīng)厘清其中具體包括了哪些制定法規(guī)則。唯有如此，才能真正明了非合同之債對合同編通則的哪些規(guī)則能夠直接“適用”，從而實現(xiàn)立法意圖。這需要對合同編通則規(guī)定逐一進(jìn)行識別。

（一）識別的若干標(biāo)準(zhǔn)

1.立法者使用的文本通常最能表達(dá)立法者的主觀意思。立法機關(guān)民法典釋義書明確指出：“將合同編通則中能夠適用于非合同之債的具體規(guī)則，盡量通過措辭予以明確指示。對可適用于所有債的類型的共同規(guī)則，條文中盡量不使用‘合同’‘合同權(quán)利’‘合同義務(wù)’的表述，而是采用‘債’‘債權(quán)’‘債務(wù)’的表述，而就合同的訂立、效力和解除等僅能適用于合同之債的規(guī)則仍然使用‘合同’的表述。”因此，依立法者明示的意思，合同編通則中凡使用“債”之表述的，應(yīng)先予推定為債法規(guī)定；凡使用“合同”表述的，應(yīng)先予推定為合同規(guī)定。對以上推定持相反意見者，須負(fù)舉證責(zé)任。這是識別的起點，但不是終點。

2.雖使用債的表述，但應(yīng)認(rèn)為是合同規(guī)定的情形。典型者如《民法典》第530條提前履行規(guī)則：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但是提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”該條完全采用債之表述，亦有觀點認(rèn)為該條為債法總則規(guī)定。本文認(rèn)為，提前履行以存在履行期限為前提，履行期限屆至前的履行構(gòu)成提前履行。法定之債中沒有履行期限，侵權(quán)損害賠償之債更是自成立時起債務(wù)人即陷于遲延，故無從提前履行。因此，提前履行規(guī)則是合同法規(guī)定，不是債法總則規(guī)定。《民法典》第530條完全沿襲了《合同法》第71條，故這一表述上的偏離可能是立法慣性使然。

3.雖使用合同表述，但應(yīng)認(rèn)為是債法總則規(guī)定的情形。雖然立法有意識地“盡量通過措辭予以明確指示”債法總則規(guī)定，但可能仍有一些遺漏，須經(jīng)解釋進(jìn)行補充。

（1）《民法典》第463條規(guī)定，“本編調(diào)整因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系”。顯然，實際上該編還調(diào)整非合同之債，故第463條的概括并不完全。這種概括不全導(dǎo)致《民法典》第463條與第468條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系……適用本編通則的有關(guān)規(guī)定”形成矛盾。故應(yīng)對《民法典》第463條進(jìn)行目的性擴張。根據(jù)第十三屆全國人大第三次會議上全國人大常委會副委員長王晨所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法典〉（草案）的說明》，合同編對合同總則制度的完善體現(xiàn)在“通過規(guī)定非合同之債的法律適用規(guī)則……完善債法的一般性規(guī)則（草案第四百六十八條）”。由此可知以下兩點。首先，立法者認(rèn)為合同編可以調(diào)整“非合同之債”，即“合同編”的調(diào)整范圍并不局限于合同。其次，立法者認(rèn)為《民法典》第468條的重要意義在于完善了債法的一般性規(guī)則，所謂“債法的一般性規(guī)則”實際上就是債法總則。

既然立法者已經(jīng)認(rèn)為合同編的調(diào)整范圍包括非合同之債，并以“債法的一般性規(guī)則”（債法總則）統(tǒng)一調(diào)整之，則《民法典》第463條仍將合同編的調(diào)整范圍限于“因合同產(chǎn)生的民事關(guān)系”顯然過于狹窄而與立法目的相悖，故應(yīng)基于立法目的，將該條擴張為“調(diào)整因合同及其他原因產(chǎn)生的民事關(guān)系”。此處的“其他原因”，基于《民法典》第468條“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”之規(guī)定，應(yīng)包括合同之外的其他債的發(fā)生原因，如侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美⒕喖s過失、單方允諾等?！睹穹ǖ洹返?63條雖不發(fā)揮債法總則具體規(guī)定的規(guī)范機能，但作為適用范圍條款，仍應(yīng)與本編實質(zhì)調(diào)整范圍相協(xié)調(diào)，以避免矛盾。

（2）《民法典》第465條規(guī)定，“依法成立的合同，受法律保護(hù)。依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律拘束力，但是法律另有規(guī)定的除外”。該條第1款文義雖僅指向“依法成立的合同”，但依法成立的債又何嘗不受法律保護(hù)？該條第2款更顯屬債的相對性之規(guī)定，不應(yīng)僅限于合同。故該條應(yīng)屬于債法總則內(nèi)容，應(yīng)予目的性擴張為“依法成立的債，受法律保護(hù)。依法成立的債，僅對當(dāng)事人具有法律拘束力，但是法律另有規(guī)定的除外”。

（3）《民法典》第509條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”。債的履行的根本要求之一即“全面履行”，這不僅是對合同履行的要求，而且是對全體債之關(guān)系履行的基本要求。該款將“全面履行”的要求限于“按照約定”，使得非合同之債的履行欠缺根本標(biāo)準(zhǔn)，顯然不當(dāng)。對該款應(yīng)予目的性擴張為“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)全面履行自己的債務(wù)”。

同條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，以上附隨義務(wù)并不限于合同關(guān)系，而是貫穿于全體債之關(guān)系。故對該款應(yīng)予目的性擴張為“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。

同條第3款“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”之規(guī)定，可以被看作是《民法典》第9條“綠色原則”在分則編中的一個映射，但其顯然不應(yīng)限于合同履行，而是債之履行的一般規(guī)定。故對其應(yīng)予目的性擴張為“債務(wù)人在履行債務(wù)過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”。

（4）《民法典》第532條規(guī)定，“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)”。姓名、名稱以及法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動都未引起主體資格的變化，特定主體之間的債之關(guān)系當(dāng)然不會變動。以上原理不僅在合同之債中適用，在全體債之關(guān)系中也共同適用。最高院民法典釋義書指出，合同未成立、無效產(chǎn)生締約過失責(zé)任，責(zé)任人以該條所涉變化為由主張不承擔(dān)責(zé)任的，由于責(zé)任主體未發(fā)生變更，故人民法院不予支持?？梢娫摋l適用于法定之債。故對該條應(yīng)予目的性擴張為“債的關(guān)系成立后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行債務(wù)”。

（5）《民法典》第543條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。當(dāng)事人協(xié)商一致能夠變更的顯然不止是合同，而是全體債之關(guān)系。此為債的變更的一般規(guī)定。對該條應(yīng)予目的性擴張為“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更債的內(nèi)容”。

（6）《民法典》第544條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”。同理，該條亦為債的變更的一般規(guī)定，對其也應(yīng)予目的性擴張為“當(dāng)事人對債的變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更”。

4.債法總則規(guī)定原則上須能夠適用于債之關(guān)系全體領(lǐng)域。一個規(guī)則須一般化到何種程度才能構(gòu)成債法總則規(guī)定？有學(xué)者認(rèn)為：“構(gòu)成債法總則的規(guī)范對各種債的關(guān)系的適用常常屬于這種交錯的情形：A規(guī)則適用于甲債和乙債，B規(guī)則適用于乙債和丙債，而C規(guī)則可能適用于甲債和丙債。既然A、B和C規(guī)則都不只是適用于一種債的關(guān)系，那么它們就可以構(gòu)成債法總則的規(guī)范。因此，所謂債法總則，僅指可供兩種以上類型的債的關(guān)系共同適用的規(guī)則?！北疚耐瑯诱J(rèn)為，要求某一規(guī)則百分之百地適用于全部類型的債才能成為債法總則規(guī)定，顯然過于絕對。但是，若只要可供兩種以上類型的債的關(guān)系共同適用就是債法總則規(guī)定，似乎也過于寬松。比如，由于都是意定之債，許多合同法規(guī)則也可適用于單方允諾，如《民法典》第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！痹摋l是一個合同規(guī)則，無法適用于法定之債，但單方允諾中同樣可能出現(xiàn)質(zhì)量、報酬、履行地點等未能意定明確的情況，例如懸賞廣告中廣告人僅表示“必予重謝”，但沒有明確報酬數(shù)額，又如設(shè)定幸運獎時以實物為獎品，但就質(zhì)量、履行地點等當(dāng)事人缺乏意思表示等。此時同樣可以由當(dāng)事人協(xié)議補充，不能達(dá)成補充協(xié)議的可依相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，可以按照《民法典》第511條以法定標(biāo)準(zhǔn)補充。那么，該第510–511條是否因為可適用于兩種類型的債而成為債法總則規(guī)定？本文認(rèn)為恐怕不可。因為一旦肯定其為債法總則規(guī)定，依《民法典》第468條就要適用于非合同之債，但其顯然是不能適用的；接下來就不得不從“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”入手予以論證排除，徒增司法論證負(fù)擔(dān)。不如保留該第510–511條的合同法規(guī)則性質(zhì)，從而當(dāng)然排除法定之債的適用。單方允諾基于其與合同都有“意定”這個根本上的相似點，在需要時類推適用相關(guān)合同規(guī)則即可。

因此本文認(rèn)為，構(gòu)成債法總則規(guī)定者，恐怕還是應(yīng)當(dāng)兼顧意定之債與法定之債兩大領(lǐng)域，并且對于債之全體領(lǐng)域原則上得適用，僅在例外情況下不適用方為適當(dāng)。也只有這樣，《民法典》第468條直截了當(dāng)規(guī)定“適用”一詞才是有道理的。

5. 合同編與侵權(quán)責(zé)任編就同一問題都有規(guī)定的，不宜再將合同編規(guī)定上升為債法總則規(guī)定。有觀點認(rèn)為，《民法典》第591條的減損規(guī)則、第592條的過失相抵規(guī)則是債法總則規(guī)定。有觀點認(rèn)為，《民法典》第577條關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)定作為“債務(wù)不履行的一般規(guī)則”是債法總則規(guī)定。以上規(guī)定有一共同特點，即侵權(quán)責(zé)任編中就同一問題都有相應(yīng)規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?91條的減損規(guī)則、第592條的過失相抵規(guī)則在侵權(quán)責(zé)任編中由第1173條過失相抵統(tǒng)一涵蓋，并在用語上有差別?！睹穹ǖ洹返?77條是違約責(zé)任的一般規(guī)定，系無過錯責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任編第1165–1166條是侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，當(dāng)合同與侵權(quán)兩個領(lǐng)域已經(jīng)就同一問題各設(shè)規(guī)定的，再將合同編規(guī)則上升為債法總則規(guī)定并不適宜。因為將合同規(guī)則上升一步后，也無法強行統(tǒng)一侵權(quán)領(lǐng)域相應(yīng)規(guī)則的既有差異，其意義僅在于涵蓋合同、侵權(quán)以外的債法領(lǐng)域。然而，合同、侵權(quán)以外的債法領(lǐng)域主要是法定之債，當(dāng)這一領(lǐng)域需要一般規(guī)則的時候，該一般規(guī)則應(yīng)來自合同領(lǐng)域還是來自侵權(quán)領(lǐng)域，或許還值得進(jìn)一步研究。還不如保留法定之債、意定之債兩大領(lǐng)域中的主干規(guī)則，對其他法定之債和意定之債視其性質(zhì)類推適用相適宜的規(guī)則可能更為妥當(dāng)。

（二）我國《民法典》債法總則規(guī)定的具體識別與體系建構(gòu)

在前文所論基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為合同編通則中的以下條文是債法總則規(guī)定，并對這些規(guī)定進(jìn)行梳理和體系化。在具體條文的識別上，有疑義之處詳加討論，無疑義之處一語帶過。

1.一般規(guī)定

合同編通則第一章“一般規(guī)定”的多數(shù)規(guī)則不具有債法總則意義，但以下兩條屬于債法總則規(guī)定。

（1）《民法典》第465條關(guān)于債的約束力規(guī)定，經(jīng)目的性擴張已成為債法總則規(guī)定。

（2）《民法典》第468條關(guān)于非合同之債法律適用的規(guī)定，在全體非合同之債的法律效果領(lǐng)域建立了法律適用規(guī)則，是債法體系化的樞紐。

2.債的種類

本部分包括了合同編第四章“合同的履行”上關(guān)于金錢之債、選擇之債、多數(shù)人之債的規(guī)則。這些規(guī)則不是合同或債的履行規(guī)則，將其置于“合同的履行”一章本是無奈之舉。學(xué)說上在整理債法總則規(guī)定時，應(yīng)將這部分債的種類之內(nèi)容單列。

有觀點將金錢之債、選擇之債歸于“債的標(biāo)的”，將多數(shù)人之債歸于“債的主體”。本文認(rèn)為，債的主體是自然人、法人、非法人組織，這些內(nèi)容已在民法典總則編中加以規(guī)定。多數(shù)人之債系以債的主體數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)而與單一之債相對應(yīng)的概念，這是一個債的分類問題。由于“債的標(biāo)的”的實質(zhì)意義仍是基于給付內(nèi)容之不同對債所作的分類，因此將金錢之債、選擇之債、多數(shù)人之債規(guī)則統(tǒng)歸于“債的種類”似更妥帖。

（1）《民法典》第514條關(guān)于金錢之債的特殊規(guī)則，實際上解決的是金錢之債應(yīng)以何種貨幣履行的問題。

（2）《民法典》第515–516條關(guān)于選擇之債的特殊規(guī)則。

（3）《民法典》第517–521條關(guān)于多數(shù)人之債的特殊規(guī)則。有觀點將《民法典》總則編第八章“民事責(zé)任”中的第177–178條關(guān)于按份責(zé)任、連帶責(zé)任之規(guī)定也納入多數(shù)人之債作為債法總則規(guī)定對待，本文認(rèn)為不必如此。因為《民法典》第177–178條的規(guī)則內(nèi)涵已經(jīng)完全被第517–521條按份債務(wù)、連帶債務(wù)規(guī)則所吸收，且后者比前者更為具體、細(xì)致，無需前者予以補充。而且如果我們秉持責(zé)任乃義務(wù)之違反的觀念，則債務(wù)與責(zé)任尚非同一層面的問題。我國實質(zhì)債法總則整理債的規(guī)則即可。

3.債的履行

本部分亦源于合同編第四章“合同的履行”，其是剔除了債的種類內(nèi)容后，對其余有關(guān)債的履行的一般規(guī)則的集合。

（1）《民法典》第509條的債的履行原則。該條經(jīng)目的性擴張后確立了我國債的履行三大原則，即全面履行原則、誠信履行原則、綠色履行原則。

（2）《民法典》第522條的向第三人履行規(guī)則、第523條的由第三人履行規(guī)則?；蛴腥苏J(rèn)為，《民法典》第522–523條源于《合同法》第64–65條向第三人履行的合同、由第三人履行的合同之規(guī)定，屬于合同規(guī)則。實際上，正如韓世遠(yuǎn)教授對向第三人履行的合同所作的闡釋，該合同并非一種獨立的合同類型，毋寧說它是一種變異，當(dāng)事人多于訂立普遍合同（基本行為）之時附加一項“第三人約款”，而不另行訂立此種合同。而該基本行為也完全可以是一個非合同之債，即當(dāng)事人就一個非合同之債的關(guān)系，約定向第三人履行或由第三人履行。正如前述《民法典》第543條，當(dāng)事人協(xié)商一致的變更債的協(xié)議當(dāng)然是合同，但這種變更卻是對各種債進(jìn)行處理的一種共通方式，故構(gòu)成債法總則規(guī)定。同理，向第三人履行、由第三人履行也可以運用于各種債之關(guān)系的處理，故亦構(gòu)成債法總則規(guī)定。

（3）《民法典》第524條關(guān)于第三人代為履行的規(guī)定。第三人代為履行可以發(fā)生于所有的債的類型之中，也是典型的債法總則規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹穫幍谝徽碌?67條、《瑞士債務(wù)法》第一分編通則第68條、我國臺灣地區(qū)“民法”債編第一章通則第311條均為成例。立法機關(guān)民法典釋義書在解釋《民法典》第524條時指出：“我國民法典不設(shè)債法總則，為了使合同編通則發(fā)揮債法總則的作用，有必要補充債法的一般規(guī)則。本條參考境外立法例，就第三人對履行該債務(wù)具有合法利益而履行債務(wù)及其法律效果作了規(guī)定。”此即明示該第524條是債法總則規(guī)定。

（4）《民法典》第529條關(guān)于債權(quán)人原因?qū)е聜鶆?wù)履行困難之規(guī)定。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。此類債權(quán)人原因?qū)е碌穆男欣щy可以發(fā)生于任何債的類型之中，因此其也屬于債法總則規(guī)定。

（5）《民法典》第531條關(guān)于部分履行之規(guī)定。債務(wù)人部分履行時債權(quán)人的拒絕權(quán)及例外，以及部分履行增加的費用負(fù)擔(dān)問題，在各種債中都可能出現(xiàn)，故其為債法總則規(guī)定。

（6）《民法典》第532條關(guān)于當(dāng)事人變化對債務(wù)履行影響的規(guī)定。如前所述，此為債法總則規(guī)定。

《民法典》第511條是否為債法總則規(guī)定值得討論。該條規(guī)定了合同約定不明確時關(guān)于質(zhì)量要求、價款或者報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用六項內(nèi)容的法定補充規(guī)則。有觀點認(rèn)為，該第511條中“履行地點、履行期限”等可適用于合同之外的其他債的關(guān)系。有觀點認(rèn)為，該第511條中“履行地點、履行期限、履行方式、履行費用”的規(guī)定都屬于債法總則規(guī)定。本文認(rèn)為，不宜將《民法典》第511條作為債法總則規(guī)定對待?！睹穹ǖ洹返?10–511條形成一個合同內(nèi)容確定的鏈條，即“當(dāng)事人約定——協(xié)議補充——按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定——法定補充”，法定之債很難嵌入這一鏈條之中予以解釋。將《民法典》第511條作為債法總則規(guī)定的觀點，似乎是將法定之債視為一種“不明確”的約定，直接依照最后一環(huán)即法定補充規(guī)則處理，但深入探討會發(fā)現(xiàn)存在許多困難。例如關(guān)于侵權(quán)損害賠償之債的履行地點問題國內(nèi)幾乎沒有討論，參考德國學(xué)說，確定該履行地點的主要依據(jù)是在何處履行足以填補受害人的全部損害。就侵權(quán)行為產(chǎn)生的恢復(fù)原狀義務(wù)而言，履行地點應(yīng)該以受損物所在地為準(zhǔn)，無需與侵權(quán)行為發(fā)生地保持一致。這主要是考慮到侵害行為發(fā)生后，債權(quán)人可能將受損物帶往其他地方。不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的給付地點，通常是在返還義務(wù)人的住所。但是在權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，如果同時也滿足侵權(quán)之債的要件，則應(yīng)適用侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)則。以上規(guī)則與《民法典》第511條中依標(biāo)的的不同確定不同的履行地點顯然不同。在履行期限上，侵權(quán)之債自成立時起債務(wù)人即陷于遲延，這亦與該第511條關(guān)于債務(wù)人可以隨時履行、債權(quán)人也可以隨時請求履行的規(guī)定顯然不同。倒是在履行方式上，如因侵權(quán)行為確定產(chǎn)生了恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等債務(wù)后，有類推該第511條第5項“按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行”規(guī)則，而產(chǎn)生并適用“按照有利于債的本旨的方式履行”之規(guī)則的余地。在履行費用上，非合同之債中亦由債務(wù)人承擔(dān)費用，因債權(quán)人原因增加的履行費用由債權(quán)人承擔(dān)，如《民法典》第511條第6項之表述，似乎并無疑義。但整體言之，本文認(rèn)為《民法典》第511條不宜作為債法總則規(guī)定，有個別需要時予以類推適用即可。

4.債的保全

其包括兩部分。

（1）《民法典》第535–537條有關(guān)債權(quán)人代位權(quán)規(guī)則。

（2）《民法典》第538–542條有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)規(guī)則。本部分皆為債法總則規(guī)定，立法表述也很明確，故不贅述。

5.債的變更和轉(zhuǎn)讓

其包括三個部分。

（1）《民法典》第543–544條關(guān)于債的變更之規(guī)定。如前所述，這兩條是當(dāng)事人合意變更債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)定，得適用于一切債之關(guān)系，故為債法總則規(guī)定。

（2）《民法典》第545–550條關(guān)于債權(quán)讓與的規(guī)定。

（3）《民法典》第551–554條關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定。應(yīng)注意本章第555–556條有關(guān)合同承受規(guī)則僅適用于合同領(lǐng)域，并非債法總則規(guī)定。

6.債的消滅

（1） 《民法典》 第557條第1款關(guān)于債的消滅的法定情形之規(guī)定。該條將《合同法》第91條上所謂“合同的權(quán)利義務(wù)終止”的七種情形區(qū)分為兩款。第1款規(guī)定的履行、抵銷、提存、免除、混同及法律規(guī)定的其他情形發(fā)生“債權(quán)債務(wù)終止”的后果，以上情形適用于全體債之關(guān)系。第2款單獨規(guī)定合同解除，發(fā)生“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止”的后果，以示其僅適用于合同領(lǐng)域。于是，《民法典》第557條第1款是債法總則規(guī)定，第2款是合同法規(guī)定。

（2）《民法典》第558條關(guān)于債消滅后當(dāng)事人義務(wù)的規(guī)定。此類義務(wù)包括通知、協(xié)助、保密、舊物回收等。該條源于《合同法》第92條，并將“合同的權(quán)利義務(wù)終止后”修改為“債權(quán)債務(wù)終止后”，明示了立法者欲將該條修正為債法總則規(guī)定的意圖。該條在合同法中雖常被稱為“后合同義務(wù)”，但此類義務(wù)同樣能夠發(fā)生在其他債的關(guān)系消滅之后。最高院民法典釋義書以《民法典》第572條舉例：“標(biāo)的物提存后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、遺產(chǎn)管理人、監(jiān)護(hù)人、財產(chǎn)代管人。”任何債務(wù)均可因提存而消滅，但債務(wù)人在提存之后仍應(yīng)向債權(quán)人或相關(guān)人通知。此即一種債消滅后的當(dāng)事人通知義務(wù)。另外，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)人可能知曉了受害人的知識產(chǎn)權(quán)信息、在締約磋商中一方可能了解了對方的商業(yè)秘密，在侵權(quán)損害賠償之債、締約過失損害賠償之債履行完畢之后，債務(wù)人仍有保密義務(wù)。

（3）《民法典》第559條關(guān)于債的消滅對從權(quán)利影響的規(guī)定。例如，法定之債亦可設(shè)置擔(dān)保。法定之債經(jīng)清償而消滅后，擔(dān)保權(quán)利亦消滅。

（4）《民法典》第560–561條關(guān)于債的清償?shù)殖湟?guī)則。此為典型的債法總則規(guī)定。《德國民法典》第366–367條、《日本民法典》第488–491條、《瑞士債務(wù)法》第85–87條、我國臺灣地區(qū)“民法”第321–323條均在債法總則中規(guī)定了以上規(guī)則。

（5）《民法典》第568–569條關(guān)于債的抵銷規(guī)則。

（6）《民法典》第570–574條關(guān)于債的提存規(guī)則。

（7）《民法典》第575條關(guān)于債的免除規(guī)則。

（8）《民法典》第576條關(guān)于債的混同規(guī)則。

7.債務(wù)不履行

本部分源于合同編通則第八章“違約責(zé)任”。若僅看文義，可能會認(rèn)為該章僅系合同規(guī)則，但實際上該章也存在一些債法總則規(guī)定。

（1）《民法典》第579條、第580條第1款關(guān)于金錢債務(wù)、非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行規(guī)則。金錢債務(wù)、非金錢債務(wù)均可能發(fā)生在各種債之關(guān)系當(dāng)中，因此金錢債務(wù)可以請求繼續(xù)履行以及非金錢債務(wù)存在的不能請求繼續(xù)履行的例外情況，均系債法總則規(guī)定。由此，可知《民法典》第580條第1款中“履行非金錢債務(wù)不符合約定”的表述嫌窄，應(yīng)予目的性擴張為“履行非金錢債務(wù)不符合債的內(nèi)容”。

《民法典》第580條第2款是為了解決“合同僵局”問題產(chǎn)生的新規(guī)定，僅限于合同領(lǐng)域適用。

（2）《民法典》第581條關(guān)于第三人替代履行的規(guī)定。對于不可強制履行的債務(wù)，債務(wù)人不履行或履行不符合約定的，債權(quán)人可以以第三人替代履行，并請求債務(wù)人負(fù)擔(dān)費用。該規(guī)則不限于合同領(lǐng)域，如侵權(quán)人損壞他人物品應(yīng)予維修而不維修的，受害人可以找第三人維修并請求侵權(quán)人負(fù)擔(dān)費用。由此，可知該條中“履行債務(wù)不符合約定”的表述嫌窄，應(yīng)予目的性擴張為“履行債務(wù)不符合債的內(nèi)容”。

（3）《民法典》第589條關(guān)于債權(quán)人遲延受領(lǐng)的規(guī)定。各種債均有可能發(fā)生遲延受領(lǐng)，故其為典型的債法總則規(guī)定。

在本章中，《民法典》第584條是關(guān)于違約損害賠償范圍的規(guī)定，第590條是關(guān)于不可抗力免除違約責(zé)任的規(guī)則，至于是否有必要將第584條提升為債務(wù)不履行損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，將第590條提升為債法上的不可抗力規(guī)則，值得討論。有觀點認(rèn)為以上兩條均構(gòu)成債法總則規(guī)定，本文認(rèn)為可以商榷?！睹穹ǖ洹返?84條關(guān)于違約損害賠償?shù)姆秶狄钥深A(yù)見性規(guī)則為核心；侵權(quán)責(zé)任編上沒有以立法方式明確侵權(quán)損害賠償范圍的確定工具，學(xué)說上通常認(rèn)為是“責(zé)任范圍的因果關(guān)系”。關(guān)于“可預(yù)見性”與“責(zé)任范圍的因果關(guān)系”這兩項損害賠償范圍的限制規(guī)則有無必要統(tǒng)一、有無可能統(tǒng)一以及怎樣統(tǒng)一并無定論。故恐怕還是先將該第584條保留在合同法領(lǐng)域，留待學(xué)說進(jìn)一步發(fā)展為妥。

《民法典》第590條關(guān)于不可抗力的規(guī)則有無必要一般化？由于侵權(quán)責(zé)任編沒有不可抗力規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》第29條關(guān)于不可抗力的規(guī)定在民法典立法中被刪除了，因此《民法典》第590條有一般化的空間。但是立法機關(guān)民法典釋義書指出，侵權(quán)責(zé)任編刪除不可抗力條款的原因是“侵權(quán)責(zé)任法前三章的內(nèi)容，有些已經(jīng)放在民法典總則編中作出規(guī)定，例如不可抗力……”就立法本意而言，侵權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)不可抗力情況應(yīng)當(dāng)適用《民法典》總則編第180條。而且《民法典》第590條還規(guī)定了不可抗力發(fā)生后，債務(wù)人就不可抗力的發(fā)生以及對債務(wù)履行的影響負(fù)有對債權(quán)人的通知義務(wù)，目的是減輕可能給對方造成的損失，這是典型的合同規(guī)則。侵權(quán)領(lǐng)域中不可抗力造成他人損害的，不產(chǎn)生類似的通知義務(wù)?？傊?，《民法典》第590條沒有在債法層面予以一般化的必要，也難以提升為一般化規(guī)定，把它保留在合同法領(lǐng)域作為一個合同法上的特別規(guī)定，也許是更妥當(dāng)?shù)摹?/p>

以上這些《民法典》中實質(zhì)債法總則的規(guī)定，就是第468條所謂“本編通則的有關(guān)規(guī)定”，非合同之債可以直接適用。合同編通則的其他條文原則上只能適用于合同法領(lǐng)域，若要在非合同之債中適用，須以類推的方式進(jìn)行法律論證。識別債法總則規(guī)定的意義就在于明確非合同之債在適用合同編通則時，何時需要額外進(jìn)行論證，何時不需論證。

非合同之債原則上適用債法總則規(guī)定，但允許有例外，此即《民法典》第468條但書“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”之所指。最高院民法典釋義書指出：“在相關(guān)法律沒有規(guī)定的情況下，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)其性質(zhì)適用合同編通則的規(guī)定。如何理解‘根據(jù)其性質(zhì)不能適用’就成了適用本條規(guī)定的關(guān)鍵所在?！北疚恼J(rèn)可這一判斷，同時認(rèn)為這一關(guān)鍵問題需要學(xué)說與司法實踐在長期互動中，逐個案件、逐個類型地漸進(jìn)解決。本文對其試先作一些解釋論上的探索。

（一）“根據(jù)其性質(zhì)”并非指法定之債與意定之債的性質(zhì)差異

當(dāng)下有一個較為普遍的誤解須先予澄清。立法機關(guān)民法典釋義書認(rèn)為：“在判斷合同編通則的某一法律規(guī)定是否適用于非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，要注意把握意定之債與法定之債在性質(zhì)上的不同，結(jié)合該法律規(guī)定所規(guī)范的內(nèi)容，根據(jù)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)作具體判斷。例如，根據(jù)法定之債的性質(zhì)，關(guān)于合同訂立、合同解除的有關(guān)規(guī)則就不能適用于這些法定之債。再如，合同編通則關(guān)于違約金的規(guī)定，也不適用于法定之債?！弊罡咴好穹ǖ溽屃x書認(rèn)為：“在適用該條規(guī)定時，須注意如若一種非合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系適用合同編通則的規(guī)定會導(dǎo)致其違反其指導(dǎo)原則和基本功能，那么就應(yīng)認(rèn)定此債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)性質(zhì)不宜適用合同編通則的規(guī)定?！痹凇睹穹ǖ洹奉C布之前，亦有學(xué)者指出：“將合同法規(guī)則適用于非合同之債時，應(yīng)避免意定之債和法定之債不合事理的等量齊觀，因此應(yīng)規(guī)定‘根據(jù)其性質(zhì)或者目的’不應(yīng)當(dāng)適用的除外規(guī)則?！币陨嫌^點的共通之處在于，認(rèn)為“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”的核心是法定之債（非合同之債）根據(jù)其性質(zhì)不能適用意定之債（合同之債）的規(guī)則。所謂“注意把握意定之債與法定之債在性質(zhì)上的不同”，“一種非合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系適用合同編通則的規(guī)定會導(dǎo)致其違反其指導(dǎo)原則和基本功能”，“應(yīng)避免意定之債和法定之債不合事理的等量齊觀”等，都是對這一核心點的不同表述。

在我國《民法典》實質(zhì)債法總則的背景下，以上觀點值得進(jìn)一步研究。依《民法典》第468條，非合同之債并不適用合同之債的規(guī)定，而是應(yīng)適用“本編通則的有關(guān)規(guī)定”即債法總則規(guī)定。債法總則規(guī)定本來就能夠同時適用于合同之債與非合同之債，對這一點在立法及學(xué)說識別的過程中已經(jīng)作出判斷了。因此，此處不會出現(xiàn)非合同之債依其性質(zhì)不能適用合同之債規(guī)則的問題，因為單純的合同規(guī)則根本就不會構(gòu)成債法總則規(guī)定。正如前述立法機關(guān)民法典釋義書所舉的例子，合同訂立、合同解除、違約金規(guī)則不適用于法定之債。然而法定之債不適用合同訂立等純粹的合同規(guī)則本是當(dāng)然之理，這不是《民法典》第468條但書要解決的問題，甚至根本就不存在問題。

（二）債的不同標(biāo)的的性質(zhì)差異是“根據(jù)其性質(zhì)”的重要內(nèi)容

債的標(biāo)的有多種不同的形態(tài)，如金錢、實物、勞務(wù)、權(quán)利、不作為等。非合同之債中雖以金錢之債最為常見，但其標(biāo)的的可能形態(tài)仍然是多樣化的。債的標(biāo)的的性質(zhì)差異，構(gòu)成“根據(jù)其性質(zhì)”的重要內(nèi)容。

例如，不當(dāng)?shù)美袝霈F(xiàn)特定物之債，如特定物買賣合同無效、被撤銷后，請求返還已交付的特定物；單方允諾也可能以特定物為標(biāo)的，如球賽中以球星簽名的球衣為標(biāo)的，為到場觀眾設(shè)立幸運獎。特定物之債依其性質(zhì)只能由擁有特定物的債務(wù)人履行，無法適用債務(wù)承擔(dān)、第三人代為履行、由第三人履行規(guī)則；特定物基于其特定性，也無法適用多數(shù)人債務(wù)規(guī)則及法定抵銷規(guī)則。再如，不當(dāng)?shù)美皢畏皆手Z中，還可能出現(xiàn)以權(quán)利為標(biāo)的的債，如股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利與特定物類似，依其性質(zhì)也難以適用債務(wù)承擔(dān)、第三人代為履行、由第三人履行、多數(shù)人債務(wù)及法定抵銷規(guī)則。質(zhì)言之，以上提及的債法總則規(guī)定是以種類物尤其是金錢為假想標(biāo)的設(shè)計的，特定物之債及權(quán)利之債打破了這一假設(shè)，導(dǎo)致不能適用。例如，侵權(quán)行為可以導(dǎo)致恢復(fù)原狀的債務(wù)，如對毀損之物進(jìn)行修復(fù)，這種以行為為標(biāo)的的債務(wù)也不能適用以金錢債務(wù)為假想對象的諸多債法總則規(guī)定，如不適用多數(shù)人債務(wù)、強制履行、提存、抵銷等規(guī)則。再如，大多數(shù)非合同之債是金錢之債，金錢之債不發(fā)生履行不能，故不適用不可抗力免責(zé)規(guī)則。這又是因為不可抗力規(guī)則是以實物之債為假想對象設(shè)計的，金錢之債依其性質(zhì)不能適用。又如，侵權(quán)行為可能引發(fā)受害人的停止侵害請求權(quán)，使加害人負(fù)有不作為債務(wù)；由于債法是以作為債務(wù)為典型狀態(tài)設(shè)計的，導(dǎo)致不作為債務(wù)實際上不適用債法總則的大部分規(guī)定，如不能適用多數(shù)人債務(wù)、債務(wù)承擔(dān)、第三人代為履行、由第三人履行、部分履行、代位權(quán)、撤銷權(quán)、強制履行、提存、抵銷等規(guī)則。

一個規(guī)則是否為債法總則規(guī)定，檢驗方法是其對各種債，包括合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?、締約過失之債、單方允諾之債等是否都能夠原則上適用。須特別注意，前述檢驗債法總則規(guī)定的各種債是以發(fā)生原因為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而不是以債的標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，這就是問題根源所在。各種原因發(fā)生的債都能產(chǎn)生金錢之債，通常也能夠產(chǎn)生一些其他標(biāo)的之債；而債法總則規(guī)定主要的假想適用類型就是金錢之債，這就導(dǎo)致了各種原因發(fā)生的債似乎都能適用債法總則規(guī)定的印象。但如果我們依債的標(biāo)的不同區(qū)分的各種債檢驗，立即就會得到完全不同的結(jié)論。實物之債（特定物之債尤甚）、權(quán)利之債、勞務(wù)之債、不作為之債在適用債法總則規(guī)定時，都會遇到很多依其性質(zhì)不能適用的例外，連金錢之債也會遇到不適用不可抗力規(guī)則這樣的例外。依不同的檢驗標(biāo)準(zhǔn)會得到不同的結(jié)論。綜上，“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”的重要考慮因素，是不同的債的標(biāo)的之性質(zhì)。

有學(xué)者指出，合同之債中債的標(biāo)的的豐富性展現(xiàn)得更為典型，因此在合同之債當(dāng)中同樣有基于債的標(biāo)的之性質(zhì)不能適用債法總則規(guī)定的問題。但在我國民法典上，只允許在非合同之債中判斷是否“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”債法總則規(guī)定，在合同之債中卻沒有進(jìn)行此種判斷的立法依據(jù)。

（三）“根據(jù)其性質(zhì)”應(yīng)擴及“目的”

“根據(jù)其性質(zhì)”的排除效果是否足夠，殊值探討。

例如，債的抵銷是債法總則規(guī)定，原則上可以適用于整個債法領(lǐng)域，但是故意侵權(quán)損害賠償之債不能由債務(wù)人主動抵銷，這是一個非合同之債不能適用債法總則規(guī)定的典型。故意侵權(quán)損害賠償之債不得由債務(wù)人主動抵銷的原因，一是該債務(wù)同時也是一種責(zé)任，這是對主觀惡性強的違法行為的一種制裁，若債務(wù)人通過抵銷行為輕松逃脫責(zé)任則會使制裁的目的落空。二是保障故意侵權(quán)中的受害人能夠獲得救濟(jì)。三是避免誘發(fā)侵權(quán)行為?？梢姡颂幉贿m用抵銷規(guī)則的原因似乎不是故意侵權(quán)損害賠償之債的“性質(zhì)”，而是故意侵權(quán)損害賠償之債的目的，即制裁故意侵權(quán)人、救濟(jì)故意侵權(quán)中的受害人，以及避免發(fā)生非正義的后果。

又如，通說認(rèn)為禁止扣押的債權(quán)不能由債務(wù)人主動抵銷。我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定：“人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。”其旨在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的基本生活，即屬于禁止扣押的債權(quán)。此類債權(quán)可能基于合同產(chǎn)生，也可能基于非合同事由產(chǎn)生，如工資債權(quán)、撫恤金等，但在禁止扣押范圍內(nèi)，均不得由債務(wù)人主動抵銷。這里不適用抵銷規(guī)則的原因仍在于禁止扣押債權(quán)的目的，即保障被債權(quán)人及其家屬的基本生活。該例再次說明兩點。其一，無論是合同之債還是非合同之債，都存在不能適用債法總則的例外。其二，判斷是否適用債法總則時，目的（債權(quán)目的）是一個重要考量因素。在《民法典》頒布之前，有學(xué)者即建議第468條應(yīng)表述為“根據(jù)其性質(zhì)或者目的”，此值贊同。

性質(zhì)與目的并非一事。性質(zhì)存在于事物自身，是對事物本質(zhì)的描述；目的存在于事物之外，是事物追求的對象。以性質(zhì)涵蓋目的恐非可行。為實現(xiàn)《民法典》第468條準(zhǔn)確界定債法總則規(guī)定適用范圍的立法目的，應(yīng)將“根據(jù)其性質(zhì)”目的性擴張為“根據(jù)其性質(zhì)或者目的”。

由實質(zhì)債法總則可以進(jìn)一步確立與形成我國的債法體系，此舉裨益甚多。

債法分則主要由合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、締約過失、單方允諾等各種債的發(fā)生規(guī)則構(gòu)成。其中，合同之債的特殊規(guī)則規(guī)定于合同編第一分編與第二分編，侵權(quán)損害賠償之債的特殊規(guī)則規(guī)定于侵權(quán)責(zé)任編，無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟陌l(fā)生規(guī)則規(guī)定于合同編之準(zhǔn)合同分編，締約過失之債的發(fā)生規(guī)則規(guī)定于合同編通則第500條、第501條，懸賞廣告之債的發(fā)生規(guī)則規(guī)定于合同編通則第499條。以上各種債發(fā)生之后，在法律效果上統(tǒng)一適用處于合同編通則中的實質(zhì)債法總則。以上就是我國民法典上的債法體系?？梢哉f，我國《民法典》合同編其實就是一個欠缺了侵權(quán)之債特殊規(guī)則的《民法典》債編。明確這一債法體系有以下益處。

第一，可以將準(zhǔn)合同概念置于一邊，給無因管理、不當(dāng)?shù)美粝赂鼘拸V的解釋和發(fā)展空間。

在羅馬法上，無因管理與非債清償被歸于準(zhǔn)契約。法國民法沿襲羅馬法。但《德國民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法”均排斥準(zhǔn)契約概念，將無因管理以及設(shè)置了一般規(guī)定的不當(dāng)?shù)美甲鳛閭莫毩l(fā)生原因。

無因管理、不當(dāng)?shù)美鞘聦嵭袨椋⒎欠尚袨?。以上行為中均不包含?dāng)事人的意思表示，法律效果也不是基于效果意思產(chǎn)生，而是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生。之所以稱無因管理、不當(dāng)?shù)美麨闇?zhǔn)合同，有兩個可能的原因。一是著眼于發(fā)生端，即其均基于當(dāng)事人的自愿行為發(fā)生，故與合同類似。二是著眼于效果端，即其均發(fā)生與締結(jié)合同類似的后果。但是從發(fā)生上說，合同的根本是雙方意思表示合致，不具備這一點就會有根本上的差異，難言類似。而且在不當(dāng)?shù)美械姆腔诮o付的不當(dāng)?shù)美?，尤其是?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，債?wù)人（侵權(quán)人）并非自愿承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人也并非自愿受侵害而取得債權(quán)，這里無法用自愿行為加以解釋。從效果上說，所謂發(fā)生與締結(jié)合同類似的后果，其實就是給付關(guān)系，這就是債，不需要依附合同就能獲得解釋。質(zhì)言之，準(zhǔn)合同毋寧被看作是債法得到妥善建構(gòu)之前，用以對實質(zhì)債之領(lǐng)域進(jìn)行體系化的過渡手段。德國、瑞士、意大利、日本、我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家或地區(qū)的民法，一旦建立債法體系就會排斥準(zhǔn)契約概念，并非偶然。正如王利明教授指出的，“在不設(shè)置債法總則的情形下，引入準(zhǔn)合同只是一種次優(yōu)的選擇，最佳的模式選擇還是設(shè)置債法總則編”，“如果設(shè)置債法總則，就沒有必要再引入準(zhǔn)合同的概念”。

尤應(yīng)強調(diào)的是，以上并不只是一個概念使用的問題，而是涉及法律的發(fā)展。黃茂榮教授稱這種為了維持原有規(guī)定之繼續(xù)性的外觀而進(jìn)行的“表見擬制”為“一種說理上的幌子”，“其發(fā)生的原因在于為處理系爭的問題，尚無成熟的法律原則被發(fā)展出來，以至于必須表見地將系爭案型借用一個在當(dāng)時被接受的法律原則，來加以處理——雖然這個借用的本身，正顯示著被借用的法律原則并不是處理系爭案型之該當(dāng)原則?！痹趥ū话l(fā)展出來之前，對無因管理、非債清償?shù)奶幚眄毥栌靡粋€在當(dāng)時被接受的法律制度，此即契約，于是它們被稱為準(zhǔn)契約；而這個借用本身正顯示著契約制度并不是處理無因管理、非債清償?shù)脑摦?dāng)制度。“其結(jié)果，這種借用一方面使或許本來被正確地發(fā)展出來并被接受的法律原則遭到破壞，另一方面使系爭案型所預(yù)示的發(fā)展因而受到抑制?！睙o因管理、不當(dāng)?shù)美倘豢梢越栌煤贤@得一定的說明，但也會使它們因這種擬制而受到發(fā)展上的抑制。因為一旦使用“準(zhǔn)合同”概念，又不肯把這個概念當(dāng)成虛無，合同規(guī)則就會對無因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生適用（準(zhǔn)用）或解釋上的影響。這種影響如果存在于債的發(fā)生領(lǐng)域，則等于在用意定機制解決法定機制的問題，其并不適當(dāng)；如果影響存在于債的效果領(lǐng)域，則在已有債法總則的情況下，這種影響實屬多余。質(zhì)言之，在《民法典》立法中，我們并沒有需要利用“準(zhǔn)合同”概念解決的法技術(shù)問題，只是需要用它給出一個體系編排的理由，以回答為什么能夠把無因管理、不當(dāng)?shù)美湃牒贤?。但如果理解了合同編其實就是缺少了侵?quán)之債特殊規(guī)則的債編，那么無因管理、不當(dāng)?shù)美谄渲腥〉靡幌馗揪筒恍枳魈貏e說明。任何制度納入債編都并非必須與合同發(fā)生勾連，只需要發(fā)生給付關(guān)系上的法效果即為已足。因此，在存在實質(zhì)債法總則及債法體系的基礎(chǔ)上，合同編第三分編其實不需要“準(zhǔn)合同”這樣的章名，正大光明地以“無因管理、不當(dāng)?shù)美睘檎旅纯?。今后也不必依托“?zhǔn)合同”概念發(fā)展解釋論，避免無因管理、不當(dāng)?shù)美@些典型的法定之債被合同規(guī)則掣肘，削弱了保障其妥當(dāng)發(fā)展的制度獨立性。

第二，懸賞廣告不必作合同化解釋。

懸賞廣告被規(guī)定在“合同的訂立”一章。依體系解釋，其似乎應(yīng)被解釋為合同訂立的一種方式。但若依合同說解釋懸賞廣告，無行為能力人、限制行為能力人完成指定行為時，會因欠缺締約能力而無法取得報酬；不知懸賞廣告存在的人完成指定行為時，會因不知要約的存在而無法進(jìn)行承諾，亦無法取得報酬。與之相比，“單獨行為說”更符合交易安全、行為人利益以及法律的公平正義精神。

若在實質(zhì)債法總則統(tǒng)領(lǐng)下建立起我國的債法體系，則可認(rèn)為合同編實為缺少了侵權(quán)之債特殊規(guī)則的債編，其他非合同之債的發(fā)生規(guī)則都已被安置在該編的相關(guān)位置。懸賞廣告因系基于當(dāng)事人意思表示發(fā)生之債，與合同訂立近似而被納入“合同的訂立”一章，但它仍從屬于我國債法體系中一種獨立的債的發(fā)生原因，即“單方允諾”。此時，對懸賞廣告作單方行為的解釋就具有了解釋論上的空間。我國《民法典》第三編的本質(zhì)就是債編，不是合同編。對該編的內(nèi)容不必非要作合同化的解釋，否則將會影響相關(guān)制度理論構(gòu)成的合理性，并限制其解釋及發(fā)展空間。

第三，保持債的體系的開放性。

除合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、締約過失、單方允諾這些典型之債以外，法律體系中還存在大量的非典型之債。非典型之債在法律效果上同樣具有適用債法一般規(guī)則的需要。而且非典型之債具有開放性，因此可以通過設(shè)立給付關(guān)系這一根本法律途徑，解決社會及經(jīng)濟(jì)生活中的諸多新問題。如果不肯認(rèn)債法體系的存在，只依法典形式認(rèn)可合同編，則以后產(chǎn)生的新型非典型之債若要在合同編上尋得可適用規(guī)范，可能就需通過意思表示的擬制和推定合意的手段。但事實上非典型之債通常都是法定之債，合同化的解釋方式會扭曲這些債的發(fā)生機制，實為一種不當(dāng)?shù)南拗?。相反，若確認(rèn)了實質(zhì)債法總則及債法體系，因各種非典型之債都是獨立的債的發(fā)生原因，不必受合同規(guī)則的牽制，完全可以發(fā)展出一套適用于自己的發(fā)生規(guī)則，并在法律效果上直接適用實質(zhì)債法總則規(guī)定即可。